Ухвала

від 17.02.2021 по справі 761/31534/20

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Київський апеляційний суд

У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

17 лютого 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

представників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу прокурора Офісу Генерального прокурора ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 13 січня 2021 року,

у с т а н о в и л а :

Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 13.01.2021 скаргу представника ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_6 на постанову прокурора Офісу Генерального прокурора від 08.10.2020 про відмову в задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження № 42017110000000606 та зобов`язання вчинити процесуальні дії задоволено.

Вказану постанову прокурора скасовано та зобов`язано уповноваженого прокурора закрити кримінальне провадження № 42017110000000606 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.28, ч.2 ст.364, ч.3 ст.212 КК України, щодо ОСОБА_9 , ТОВ «Ларсі Прайм», ТОВ «Марвіл ЛТД».

Як вбачається з матеріалів провадження, представник особи, права та законні інтереси якої обмежувалися під час досудового розслідування, ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_6 в порядку, визначеному п.11 ч.1 ст.303 КПК України, звернувся до суду зі скаргою на відмову прокурора в задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених п.91 ч.1 ст.284 КПК України. У цій скарзі з урахуванням поданих під час розгляду скарги пояснень представник ОСОБА_6 просив відмову прокурора в задоволенні вказаного клопотання, викладену у постанові від 08.10.2020, скасувати та зобов`язати уповноваженого прокурора закрити кримінальне провадження № 42017110000000606 за ознаками (попередньою правовою кваліфікацією) кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.28, ч.2 ст.364, ч.3 ст.212 КК України, щодо ОСОБА_9 , ТОВ «Ларсі Прайм» (код 40352678), ТОВ «Марвіл ЛТД» (40489673).

Слідчий суддя погодився з доводами скарги про те, що ОСОБА_9 як керівник ТОВ «Ларсі Прайм», ТОВ «Марвіл ЛТД» є особою, права та законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, оскільки досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42017110000000606 здійснюється слідчими ГСУ ДФС України за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.28, ч.2 ст.364, ч.3 ст.212 КК України, з приводу діяння, предмету, періоду, юридичних осіб та їх керівника, завдання майнової шкоди у зв`язку з неналежним справлянням податків та господарських платежів від господарської діяльності зазначених осіб, які є аналогічними тим, стосовно яких слідчими СУФР ГУ ДФС у м. Києві здійснювалося досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42018201060000007 за фактами кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.205, ч.ч.2, 3 ст.212 КК України, умисного ухилення від сплати податків у великих та особливо великих розмірах, фіктивного підприємництва.

Крім того, слідчий суддя встановив, що кримінальне провадження № 42018201060000007 в частині повторного фіктивного підприємництва, а саме, створення невстановленими особами в період 2015-2016 роки на території м. Києва, придбання та реєстрації суб`єктів підприємницької діяльності ТОВ «Трасс ЛТД» (колишня назва ТОВ «Марвіл ЛТД»), ТОВ «Мелег», ТОВ «Ларсі Прайм» з метою прикриття незаконної діяльності третіх осіб за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.205 КК України, постановою слідчого з ОВС шостого слідчого відділу розслідування кримінальних проваджень СУФР ГУ ДФС у м. Києві від 26.04.2019 закрито на підставі п.2 ч.1 ст.284 у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.205 КК України. Також кримінальне провадження закрито в частині умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах службовими особами ТОВ «Трасс ЛТД», ТОВ «Ларсі Прайм» за період з 01.01.2016 по 01.10.2018 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

При цьому слідчий суддя не врахував доводи прокурора про скасування постанови про закриття кримінального провадження № 42018201060000007, про що навів в ухвалі відповідні мотиви, і розцінив вказане рішення як недобросовісне використання стороною обвинувачення своїх процесуальних прав, у тому числі через скасування постанови вже після звернення ОСОБА_9 до суду за захистом своїх прав.

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор відділу процесуального керівництва та підтримання державного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням органів Державної фіскальної служби України Департаменту нагляду за органами безпеки, фіскальною та прикордонною службами Офісу Генерального прокурора ОСОБА_8 просить ухвалу слідчого судді скасувати і постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні скарги представника ОСОБА_6 .

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги та право на подання апеляційної скарги, посилається на ч.3 ст.392, п.6 ч.1 ст.393 КПК України, загальні засади кримінального провадження, визначені ст.ст.7, 8, 9, 24 КПК України, зокрема, верховенство права, законність, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності, і стверджує, що слідчий суддя, постановляючи ухвалу, вийшов за межі своїх повноважень. Так, у скарзі на відмову прокурора в задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження представник просив закрити кримінальне провадження, тобто вимоги скарги не відносилися до повноважень слідчого судді. Разом з тим, за відсутності процесуальної можливості змінити вимоги скарги, оскільки це кримінальним процесуальним законом не передбачено, представник змінив їх 13.01.2021, просив відмову прокурора в задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження скасувати та зобов`язати уповноваженого прокурора закрити кримінальне провадження, і вказані вимоги були задоволені слідчим суддею. При цьому зміна вимог не знайшла свого відображення в ухвалі, і згідно з ст.307 КПК України за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування ухвала слідчого судді може бути про зобов`язання вчинити певну дію, а зобов`язання прокурора закрити кримінальне провадження встановлює обов`язок не вчинити дію, а прийняти процесуальне рішення.

Враховуючи викладене і висновок у постанові Верховного Суду України від 12.10.2017 (справа № 757/49263/15-к), у відповідності з яким у разі постановлення слідчим суддею ухвали, що не передбачена кримінальними процесуальними нормами, до яких відсилають положення ч.3 ст.309 КПК України, суд апеляційної інстанції не вправі відмовити у перевірці її законності, посилаючись на приписи ч.4ст.399 КПК України, прокурор стверджує, що ухвала слідчого судді може бути оскаржена в апеляційному порядку.

Також з огляду на положення ч.1 ст.304 КПК України, яка встановлює строк подання скарги на рішення прокурора, звертає увагу, що, змінюючи вимоги скарги від 06.10.2020 після закінчення цього строку, представник не порушував питання про його поновлення, у зв`язку з чим слідчий суддя не мав права приймати до розгляду змінені вимоги, і єдиним законним рішенням мала бути ухвала про відмову в задоволенні скарги з підстав відсутності у слідчого судді повноважень на закриття кримінального провадження з роз`ясненням особі, яка подала скаргу, права звернутися з іншими вимогами.

Крім того, досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42017110000000606 здійснюється за фактом вчинення кримінальних правопорушень. У цьому кримінальному провадженні нікому не повідомлено про підозру і потерпілі відсутні. Обґрунтовуючи доводи скарги, представник ОСОБА_6 посилався на результати досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42018201060000007, яке закрито постановою слідчого шостого слідчого відділу розслідування кримінальних проваджень СУФР ГУ ДФС у місті Києві від 26.04.2019. Проте постановою керівника Київської міської прокуратури від 02.11.2020 постанова слідчого про закриття кримінального провадження скасована, що виключає застосування положень п.91 ч.1 ст.284 КПК України. В резолютивній частині постанови керівника Київської міської прокуратури допущено технічну помилку в даті скасованої постанови. Що ж стосується висновків суду про закінчення встановленого ч.6 ст.284 КПК України строку, протягом якого прокурор має право скасувати постанову про закриття кримінального провадження, та недобросовісне використання прав, то вони безпідставні, оскільки положення вказаної норми стосуються процесуального керівника, а не прокурора вищого рівня. Матеріали кримінальних проваджень № 42017110000000606, № 42018201060000007 слідчим суддею не вивчались, а тому він не міг встановити обсяги та предмет досудових розслідувань. Процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 42018201060000007 здійснюється прокурорами Київської міської прокуратури, отже, прокурори Офісу Генерального прокурора не мають доступу до його матеріалів. Прокурори Київської міської прокуратури в судове засідання не викликались, відповідна інформація не витребовувалась, що унеможливлює встановлення ідентичності предметів досудового розслідування в кримінальних провадженнях.

Відтак, на думку прокурора, ухвала є незаконною, необґрунтованою і невмотивованою з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

У запереченнях на апеляційну скаргу представник ОСОБА_9 ОСОБА_6 наполягає на тому, що прокурор подав апеляційну скаргу на ухвалу слідчого судді, яка не підлягає оскарженню в апеляційному порядку, і наводить обґрунтування на спростування доводів прокурора про незаконність ухвали слідчого судді.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; доводи представників ОСОБА_9 адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи ухвалу слідчого судді законною, обґрунтованою і вмотивованою, та наголошували на тому, що вона не підлягає оскарженню в апеляційному порядку; перевіривши матеріали судового провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно з ч.3 ст.392 КПК України в апеляційному порядку можуть бути оскаржені ухвали слідчого судді у випадках, передбачених цим Кодексом.

Статтею 309 КПК України встановлено вичерпний перелік ухвал слідчого судді, які можуть бути оскаржені в апеляційному порядку під час досудового розслідування. Скарги на інші ухвали слідчого судді оскарженню не підлягають і заперечення проти них можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.

Відповідно до вимог ч.2 ст.309 КПК України під час досудового розслідування може бути оскаржена в апеляційному порядку ухвала слідчого судді про відмову у задоволенні скарги на рішення прокурора про відмову в задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження на підставі п.91 ч.1 ст.284 цього Кодексу.

Зі змісту вказаної норми випливає, що предметом оскарження в апеляційному порядку може бути ухвала слідчого судді виключно про відмову в задоволенні такої скарги, а відтак, прокурор подав апеляційну скаргу на ухвалу слідчого судді, яка не може бути оскаржена, про що і зазначено в її резолютивній частині.

При цьому посилання прокурора на положення п.6 ч.1 ст.393 КПК України, у відповідності з якими він має право подати апеляційну скаргу, а також на загальні засади кримінального провадження, зокрема, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності, є недоречними. Таке право гарантується в порядку, передбаченому цим Кодексом, який не наділяє прокурора правом оскаржувати ухвалу слідчого судді про задоволення скарги на рішення прокурора про відмову в задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження на підставі п.91 ч.1 ст.284 цього Кодексу.

Це відповідає принципу верховенства права, на який також посилається прокурор, складовою якого є правова визначеність, яка ґрунтується на таких загально-правових критеріях, як непорушність прав, якість і точність закону, стабільність та остаточність судових рішень, законні очікування.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що представник ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_9 особи, права та законні інтереси якої обмежувалися під час досудового розслідування, звернувся до слідчого судді зі скаргою на відмову прокурора в задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених п.91 ч.1 ст.284 КПК України, а саме, оскільки існує нескасована постанова слідчого про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст.284 КПК України у кримінальному провадження щодо того самого діяння, що розслідувалося з дотримання вимог щодо підслідності.

Право на оскарження такого рішення передбачено п.11 ч.1 ст.303 КПК України. Оскільки вимоги скарги були викладені некоректно і не узгоджувалися з повноваженнями слідчого судді за результатами скарги, в процесі її розгляду, який тривав майже три місяці, і до ухвалення рішення по суті ОСОБА_6 уточнив їх, не змінюючи при цьому їх обґрунтування, що вимогами кримінального процесуального закону не заборонено, не потребує поновлення процесуальних строків чи повторного звернення зі скаргою, як це помилково вважає прокурор. Також ці зміни були зумовлені і діями прокурора, який прийняв процесуальне рішення у формі постанови за наслідками розгляду клопотання про закриття кримінального провадження лише після подання ОСОБА_6 скарги до суду.

За результатами розгляду скарги за встановленою законом процедурою слідчий суддя прийняв рішення, яке узгоджується з його повноваженнями, визначеними ч.2 ст.309 КПК України, оскільки він має право скасувати рішення прокурора та зобов`язати суб`єкта, рішення якого оскажується, вчинити певну дію, зокрема, закрити кримінальне провадження. Встановлені слідчим суддею під час розгляду скарги обставини, зокрема, існування нескасованої постанови слідчого про закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення щодо того самого діяння є безумовною підставою для закриття кримінального провадження. Але повноваженнями самостійно закрити кримінальне провадження за наслідками розгляду такої скарги слідчий суддя не наділений.

При цьому слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку про недобросовісне використання стороною обвинувачення своїх прав, оскільки скасування цієї постанови відбулося 02.11.2020, тобто вже після того, як 06.10.2020 ОСОБА_9 звернувся до суду за захистом своїх прав.

Враховуючи те, що у цьому судовому провадженні слідчий суддя діяв у межах наданих йому повноважень та відповідно до визначеної кримінальним процесуальним законом процедури, посилання прокурора на висновки в постанові Верховного Суду України від 12.10.2017, які прийняті у справі, правовідносини в якій не є подібними, є безпідставними.

Відповідно до вимог ч.4 ст.399 КПК України суддя-доповідач відмовляє у відкритті провадження, якщо апеляційна скарга подана на судове рішення, яке не підлягає оскарженню в апеляційному порядку.

Разом з тим, рішення про відмову у відкритті апеляційного провадження може бути ухвалене на стадії вирішення питання про відкриття апеляційного провадження, а у випадку оскарження ухвали слідчого судді при вирішенні питання про призначення судового засідання з розгляду апеляційної скарги, оскільки у разі оскарження ухвали слідчого судді згідно з ст.422 КПК України суддя-доповідач здійснює певні процесуальні дії і апеляційна скарга розглядається не пізніш як через три дні після її надходження до суду апеляційної інстанції. Такий порядок дій та обмежені строки не передбачають прийняття окремого рішення про відкриття апеляційного провадження, однак призначення судового засідання з розгляду апеляційної скарги формально вказує на початок апеляційного розгляду.

Зважаючи на те, що апеляційний розгляд здійснюється за апеляційною скаргою на ухвалу слідчого судді, яка не підлягає апеляційному оскарженню, що колегія суддів встановила вже після призначення судового засідання, апеляційне провадження належить закрити.

На підставі викладеного, керуючись ст.399 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора відділу процесуального керівництва та підтримання державного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням органів Державної фіскальної служби України Департаменту нагляду за органами безпеки, фіскальною та прикордонною службами Офісу Генерального прокурора ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 13 січня 2021 року закрити.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3