Рішення

від 27.04.2021 по справі 620/5975/20

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 квітня 2021 року Чернігів Справа № 620/5975/20

Чернігівський окружний адміністративний суд в складі головуючого судді Скалозуба Ю.О., за участю секретаря Алійник Л.Ю., розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду справу

за позовомКвартирно-експлуатаційного відділу м. Чернігів до третя особа Державної аудиторської служби України Товариство з обмеженою відповідальністю ВНВ 2000 про за участю сторін: від позивача від відповідача визнання протиправним та скасування рішення Смаль Я.В., Шуваєва, С.О. У С Т А Н О В И В:

Квартирно-експлуатаційний відділ м. Чернігів звернувся до суду з позовом до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю ВНВ 2000 , про визнання протиправним та скасування рішення Державної аудиторської служби України, оформлене Висновком від 18.11.2020 за результатами моніторингу відкритих торгів на закупівлю робіт № UA-2020-09-03-000413-с.

Позовні вимоги мотивовані тим, що ТОВ ВНВ 2000 у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку про те, що під час виконання робіт субпідрядні організації на виконання робіт, що перевищують 20 % від загальної вартості об`єкту закупівлі, залучатися не будуть. Незважаючи на ненадання ТОВ ВНВ 2000 довідки про не залучення субпідрядників, інформація про відсутність субпідрядників міститься в інших документах Товариства, наданих у складі тендерної пропозиції. Вважають, що в даному випадку учасник допустив формальну помилку, не надавши окрему довідку про незалучення субпідрядників, та така помилка не впливала на зміст тендерної пропозиції, а тому, тендерна пропозиція переможця з найвигіднішою економічною пропозицією не підлягала відхиленню. Також зазначає, що підстави для відхилення тендерної пропозиції переможця відсутні, оскільки стаття 31 Закону передбачає відхилення у випадку коли не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. А довідка про субпідрядників не відноситься ні до технічної специфікації, ні до вимог до предмету закупівлі, а всі документи, що стосуються безпосередньо робіт з капітального ремонту (договірна ціна, розрахунки показників, що використані в договірній ціні, наявність обладнання та працівників, інше) учасником складені без порушень. Держаудитслужба уповноважена лише вимагати усунення виявлених порушень. В даному випадку, в зв`язку з тим, що тендер на момент моніторингу вже завершився, електронна система заблокувала будь-які активні дії замовника щодо всіх процедур тендеру, відхилення пропозиції ТОВ ВНВ 2000 , як на це вказує відповідач, не дає можливості відновити тендер і розглянути інші пропозиції, або взагалі відмінити тендер. Як Закон України Про публічні закупівлі , так і Закон України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні не містять жодних підстав для розірвання договору, укладеного за результатами тендеру. Цивільний та Господарський кодекси передбачають серед підстав розірвання договору згоду сторін, якщо інше не визначено договором або законом. Однак, звернувшись до ТОВ ВНВ 2000 позивач отримав відмову щодо розірвання договору. Таким чином, вважає, що оскаржуваний Висновок є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

У відзиві відповідач у задоволенні позовних вимог просив відмовити, оскільки з огляду на зміст оголошення про проведення відкритих торгів, воно не містить інформації про мову, якою повинні готуватись тендерні пропозиції, та інформацію про умови надання забезпечення тендерної пропозиції. Отже, відповідач при проведенні моніторингу дійшов висновку, що в діях замовника правомірно установлено порушення пунктів 8, 9 частини 2 статті 21 Закону № 922. Також встановив, що в порушення вимог пунктів 7.1 та 7.3 розділу ІІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції Тендерної документації переможець торгів не надав довідку, складену у довільній формі про залучення субпідрядника до виконання робіт в обсязі більше, ніж 20% від вартості договору про закупівлю; залучення субпідрядника до виконання робіт в обсязі менше, ніж 20% від вартості договору про закупівлю; незалучення учасником до надання послуг (виконання робіт) субпідрядника. А надав лише довідку про те, що субпідрядні організації до виконання робіт, що перевищують 20% від загальної вартості договору про закупівлю, залучатися не будуть.

В наданих до суду поясненнях ТОВ ВНВ 2000 зазначило, що підстави для розірвання Договору від 08.10.2020 № 781 відсутні, а тому вимоги Висновку відповідача, прийнятого за результатами моніторингу, проведеного після закінчення процедури відкритих торгів та укладення за його результатами Договору, не можуть бути виконані і є протиправними. Крім цього, зазначивши у висновку про необхідність усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель, відповідач лише вказав які заходи має вжити позивач, проте не конкретизував, способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Вважає, що спонукання позивача усунути порушення шляхом розірвання Договору на підставі невизначених норм, яких не існує, може призвести до можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Ухвалою суду від 07.12.2020 позовну заяву Квартирно-експлуатаційного відділу м. Чернігів до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування рішення залишено без руху та надано позивачу строк для усунення недоліку.

У строк, встановлений судом, позивачем усунуто недоліки, допущені при поданні позовної заяви.

Ухвалою суду від 18.12.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання за наявними у справі матеріалами.

Ухвалою суду від 08.02.2021 ухвалено перейти зі скороченого провадження до розгляду справи за правилами загального позовного провадження та призначити підготовче засідання. Також ухвалено залучити до участі в справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю ВНВ 2000 , якій запропоновано надати пояснення по суті спору.

Ухвалою суду від 16.02.2021 клопотання Державної аудиторської служби України про їх участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції задоволено.

Ухвалою суду від 09.03.2021 у задоволенні клопотання представника відповідача про проведення судового засідання в режимі відеоконференції відмовлено.

Ухвалою суду від 19.03.2021 клопотання Державної аудиторської служби України про їх участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції задоволено.

Ухвалою суду від 30.03.2021 у задоволенні заяви представника відповідача про проведення судового засідання в режимі відеоконференції відмовлено.

Ухвалою суду від 02.04.2021 заяву Державної аудиторської служби України про розгляд справи в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду задоволено.

Ухвалою суду від 08.04.2021 заяву представника Державної аудиторської служби України про надання можливості прийняти участь у справі в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду задоволено.

Ухвалою суду від 13.04.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

Ухвалою суду від 27.04.2021 заяву представника Державної аудиторської служби України про надання можливості прийняти участь у справі в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду задоволено.

В судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги та просив їх задовольнити з підстав, зазначених у позові. Представник відповідача у задоволенні позовних вимог просив відмовити з підстав, зазначених у відзиві. Представник третьої особи в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд враховує таке.

Квартирно-експлуатаційний відділ м. Чернігів (далі - КЕВ м. Чернігів) є юридичною особою, зареєстрованою у встановленому чинним законодавством порядку, про що до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 20.07.2001 внесено відповідний запис. Основним видом діяльності позивача є 84.22 Діяльність у сфері оборони. Вказане підтверджується копією Витягу із вказаного Реєстру від 22.07.2020 (а.с. 45-47, т. 1).

Судом встановлено, що позивачем 03.09.2020 в системі електронних торгів оприлюднено оголошення про відкриті торги на закупівлю: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Капітальний ремонт будівлі їдальні № 342 військового містечка №1 м. Чернігів ДК 021:2015-45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація (№ UA-2020-09-03-000413-c) (а.с. 111, т. 2).

Протоколом засідання тендерного комітету КЕВ м. Чернігів від 07.09.2020 № 121 затверджено Тендерну документацію (нова редакція) (далі - Тендерна документація) (а.с. 12-27, т. 1).

Згідно копії Протоколу засідання тендерного комітету КЕВ м. Чернігів від 25.09.2020 № 127 переможцем відкритих торгів визначено ТОВ ВНВ-2000 (а.с. 31-33, т. 1).

08.10.2020 між позивачем та ТОВ ВНВ-2000 укладено Договір підряду ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Капітальний ремонт будівлі їдальні № 342 військового містечка № 1 м. Чернігів ДК 021:2015-45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація № 781 (далі - Договір) (а.с. 52-106, т. 1).

23.10.2020 Державної аудиторської служби України (далі - Держаудитслужбою) прийнято наказ Про початок моніторингу процедур закупівель № 298, зокрема, закупівлі UA-2020-09-03-000413-c (а.с. 201-207, т. 1). Дата початку моніторингу - 26.10.2020. Підстава: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Дата закінчення моніторингу: 13.11.2020.

За результатами моніторингу відповідачем складено та опубліковано Висновок від 18.11.2020 № 1099 (далі - Висновок) (а.с. 107-108, 208-211, т. 1), в якому з-поміж іншого зазначено, що за результатами моніторингу установлено, що на порушення вимог пунктів 8 та 9 частини 2 статті 21 Закону опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції, та інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

Крім того, моніторингом установлено, що відповідно до вимог пункту 7.1 розділу 3 Тендерної документації, у разі закупівлі робіт або послуг учасник процедури закупівлі подає довідку в довільній формі, в якій зазначає повне найменування та місцезнаходження кожного суб`єкта господарювання, та види робіт, які буде виконувати субпідрядник, якого учасник планує залучати до виконання робіт менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Якщо учасник буде залучати до надання послуг субпідрядника (субпідрядників) в обсязі більше, ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, у складі тендерної пропозиції необхідно надати довідку у довільній формі (пункт 7.2 розділу ІІІ Тендерної документації).

Вимогами пункту 7.3 розділу ІІІ Тендерної документації установлено, що у разі, якщо учасник не буде залучати до надання послуг субпідрядника (субпідрядників), у складі тендерної пропозиції необхідно надати довідку довільній формі, в якій учасник повинен зазначити, що він не буде залучати до надання послуг (виконання робіт) субпідрядника (субпідрядників).

ТОВ ВНВ 2000 у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку від 18.09.2020 № 20 про те, що під час виконання робіт субпідрядні організації на виконання робіт, що перевищують 20 % від загальної вартості об`єкту закупівлі, залучатися не будуть (а.с. 110, т. 1).

Інших довідок у довільній формі щодо залучення субпідрядників у складі тендерної пропозиції ТОВ ВНВ 2000 не надавалися, чим недотримано вимоги пунктів 7.1 та 7.3 розділу 3 Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації.

Зважаючи на викладене, на порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини 1 статті 31 Закону замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ ВНВ 2000 та уклав із ним Договір.

За результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, установлено порушення вимог пунктів 8 та 9 частини 2 статті 21 Закону.

За результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ ВНВ 2000 встановлено порушення вимоги абзацу другого пункту 2 частини 1 статті 31 Закону.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні , Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо:

недопущення в подальшому виявлених порушень вимог пунктів 8 та 9 частини другої статті 21 Закону;

усунення порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

У відповідь на пропозицію позивача від 27.11.2020 № 2611/1 розірвати Договір ТОВ ВНВ 2000 листом від 29.12.2020 № 29 відмовило у вказаному (а.с. 51, т. 1).

Надаючи правову оцінку обставинам справи, суд зважає на таке.

Відповідно до частини 1 статті 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі , проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922), пунктом 14 частини 1 статті 1 якого визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до положень статті 8 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії (частина 1).

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (частина 2).

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом (частина 3).

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель (частина 4).

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина 6).

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина 10).

Як вбачається з матеріалів справи, за результатами проведеного на підставі наказу Держаудитслужби Про початок моніторингу процедур закупівель від 23.10.2020 № 298 моніторингу закупівлі № UA-2020-09-03-000413-c відповідачем сформовано Висновок, в якому зазначено про допущення позивачем (замовником) порушення вимог: пунктів 8 та 9 частини 2 статті 21 Закону № 922; вимог абзацу другого пункту 2 частини 1 статті 31 Закону № 922, а саме: опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції, та інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій; замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ ВНВ 2000 та уклав із ним Договір.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель відповідач зобов`язав позивача: недопускати в подальшому виявлених порушень вимог пунктів 8 та 9 частини 2 статті 21 Закону № 922; усунути порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини 1 статті 31 Закону № 922 шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Аналіз змісту резолютивної частини Висновку дає змогу стверджувати, що відповідач при її формуванні навів правові норми, яких, на переконання контролюючого органу, не дотримався позивач, конкретизував виявлені порушення, а також вказав на шляхи їх усунення.

Разом з тим, надаючи оцінку виявленим відповідачем під час проведення моніторингу порушенням позивачем вимог пунктів 8 та 9 частини 2 статті 21, вимог абзацу другого пункту 2 частини 1 статті 31 Закону № 922, суд враховує таке.

Оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону (частина 1 статті 21 Закону № 922).

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 10 Закону № 922 замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю.

Пунктами 8, 9 частини 1 статті 21 Закону № 922 визначено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Відповідно до частини 8 статті 12 Закону № 922 подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Процедура розміщення інформації про публічні закупівлі, яка оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу у складі електронної системи закупівель, подання інформації, документів, звернень та скарг, одержання повідомлень через електронну систему закупівель врегульовано положеннями Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 № 1082, пунктом 3 якого передбачено, що розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗО/учасником/постачальником / органом оскарження / органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника / органу оскарження / органів державного фінансового контролю.

У разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів.

Після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку.

Оприлюднення інформації на веб-порталі здійснюється електронною системою закупівель автоматично.

Однак, аналізуючи норми вказаного вище Порядку, суд констатує про відсутність чіткої конкретизації електронних полів, які мають бути заповнені замовником.

Відповідно до частини 1 статті 22 Закону № 922 тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

У тендерній документації зазначаються такі відомості: мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати) (пункт 13, 15 частини 2 статті 22 Закону № 922).

Судом встановлено, що в Тендерній документації у підрозділі 7 Інформація про мову (мови), якою (якими) повинно бути складено тендерні пропозиції розділу І Загальні положення зазначено: 7.1. Під час проведення процедур закупівлі усі документи, що готуються замовником, викладаються українською мовою.

7.2. Під час проведення процедури закупівлі усі документи, що мають відношення до тендерної пропозиції та складаються безпосередньо учасником, викладаються українською мовою.

7.3. У разі надання інших документів складених іншою мовою, такі документи повинні супроводжуватися перекладом українською мовою; переклад (або справжність підпису перекладача) - засвідчений нотаріально або легалізований у встановленому законодавством України порядку. Тексти повинні бути автентичними, визначальним є текст, викладений українською мовою. .

Таким чином, суд зауважує, що учасники процедури закупівлі не були позбавленні інформації з відомостями про мову для підготовки своїх тендерних пропозицій, а відтак відсутність зазначення мови в оголошенні, якою учасники можуть готувати свої тендерні пропозиції, ніяк не впливає на можливість подання учасниками тендерних пропозицій та прийняття участі у закупівлі.

Також судом встановлено, що у підрозділі 2 Забезпечення тендерної пропозиції розділу ІІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції зазначено інформацію про розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій, а саме електронної банківської гарантії.

Враховуючи вказане, проаналізувавши зазначене положення Тендерної документації, суд зауважує, що всі умови забезпечення тендерної пропозиції чітко визначені в ній, а отже учасники закупівлі мали достатньо інформації щодо виду, розміру та умов забезпечення тендерної пропозиції, і тому вказане унеможливило вплив на можливість подання учасниками тендерних пропозицій та прийняття участі у закупівлі.

За встановлених судом обставин, порушення вимог пунктів 8 та 9 частини 2 статті 21 Закону № 922, тобто недотримання вимог до оголошення про проведення відкритих торгів, мало місце у спірному випадку, проте вказане ніяк не вплинуло на кінцевий результат проведених публічних торгів і не може бути підставою для застосування наслідків за результатами моніторингу, які визначені у пункті 3 оскаржуваного Висновку.

Відповідно до абзацу другого пункту 2 частини 1 статті 31 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Судом встановлено, що в підрозділі 7 Інформація про субпідрядника розділу ІІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції Тендерної документації закріплено: 7.1. У разі закупівлі робіт або послуг учасник процедури закупівлі подає довідку в довільній формі, в якій зазначає повне найменування та місцезнаходження кожного суб`єкта господарювання, та види робіт, які буде виконувати субпідрядник, якого учасник планує залучати до виконання робіт менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

7.2. У разі, якщо учасник буде залучати до надання послуг субпідрядника (субпідрядників) в обсязі більше, ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, у складі тендерної пропозиції необхідно надати: 1) Довідку у довільній формі, в якій учасник повинен зазначити інформацію про: повне найменування та місцезнаходження кожного суб`єкта господарювання, якого він планує залучити до надання послуг(виконання робіт) як субпідрядника; вид послуг (робіт) які буде виконувати субпідрядник; розмір відсотку робіт (послуг) з урахуванням ціни договору, що будуть виконуватись (надаватися) від вартості договору про закупівлю, який буде надаватися субпідрядником (субпідрядниками); 2) Відомості про субпідрядника за формою…

7.3. У разі, якщо учасник не буде залучати до надання послуг субпідрядника (субпідрядників), у складі тендерної пропозиції необхідно надати довідку у довільній формі, в якій учасник повинен зазначити, що він не буде залучати до надання послуг (виконання робіт) субпідрядника (субпідрядників). .

Таким чином, суд дійшов висновку про те, що замовником допускаються до участі у закупівлі як учасники, що будуть залучати субпідрядника (субпідрядників) до надання послуг в обсязі більше, ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, так і субпідрядника (субпідрядників) - в обсязі менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, або не буде залучати субпідрядника (субпідрядників) до надання послуг (виконання робіт). Отже, згідно умов Тендерної документації залучення або не залучення потенційним виконавцем договору до участі у роботі субпідрядника (субпідрядників) не є підставою для відхилення замовником тендерної пропозиції.

Суд зазначає, що сторонами не заперечується не надання ТОВ ВНВ 2000 довідок у довільній формі з інформацією або про субпідрядника, якого учасник планує залучати до виконання робіт менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, або в якій учасник повинен зазначити, що він не буде залучати до надання послуг (виконання робіт) субпідрядника (субпідрядників).

Разом з тим, в контексті наданих матеріалів, суд враховує, що метою Закону № 922-VIII є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Принципи здійснення закупівель встановлені статтею 3 Закону № 922-VIII, згідно якої такими принципами є: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

При цьому, суд враховує, що оскільки моніторинг процедури закупівлі проводився в період з 26.10.2020 по 13.11.2020, тобто вже після проведення аукціону, визначення переможця торгів та укладення 08.10.2020 Договору підряду, і відповідно оскільки оскаржуваний Висновок складено вже після вказаного, суд констатує, що в позивача відсутні технічні можливості щодо відхилення тендерної пропозиції ТОВ ВНВ 2000 .

У той же час, зважаючи на виявлені під час проведення моніторингу порушення замовником торгів положень абзацу другого пункту 2 частини 1 статті 31 Закону № 922, відповідач зобов`язав позивача усунути вказані порушення шляхом розірвання Договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

З даного приводу слід зазначити, що частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Прийняття рішень, вчинення дій пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямовані ці рішення (дії), є критерієм, який випливає з принципу пропорційності (адекватності). Дотримання принципу пропорційності особливо важливе при прийнятті рішень або вжитті заходів, які матимуть вплив на права, свободи та інтереси фізичних та юридичних осіб.

У частині першій статті 8 Конституції України встановлено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

У Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 Конституційний Суд України зазначив, що верховенство права - це панування права в суспільстві. Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, зокрема у закони, які за своїм змістом мають бути проникнуті передусім ідеями соціальної справедливості, свободи, рівності тощо.

В Рішенні від 25.01.2012 № 3-рп/2012 Конституційний Суд України вказав, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Отже, під час розгляду справи щодо оскарження Висновку Держаудитслужби України від 18.11.2020, складеного за результатом моніторингу закупівлі UA-2020-09-03-000413-c, суд повинен керуватися принципом пропорційності та враховувати співмірність між виявленим порушенням замовником торгів та засобам його усунення, що визначений суб`єктом владних повноважень. Дотримання принципу співмірності є гарантом захисту суб`єктів права у сфері публічних відносин та застосування найменш обтяжливих засобів до них з боку держави.

Подібна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 у справі № 120/1297/20-а.

Як вже зазначалось вище, під час проведення моніторингу закупівлі порушенням, яке на переконання відповідача, було допущено з боку позивача є не відхилення тендерної пропозиції ТОВ ВНВ 2000 у зв`язку з ненаданням довідок у довільній формі з інформацією або про субпідрядника, якого учасник планує залучати до виконання робіт менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, або в якій учасник повинен зазначити, що він не буде залучати до надання послуг (виконання робіт) субпідрядника (субпідрядників).

Водночас, суд зауважує, що ТОВ ВНВ 2000 у складі тендерної пропозиції, зокрема, надано копії: довідки про наявність необхідного обладнання та матеріально-технічної бази від 18.09.2020 № 12; інвентарних карток на підтвердження права власності на обладнання; договорів на підтвердження права власності на виробничі та офісні приміщення, а також транспортні засоби; довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації № 14 від 18.09.2020; копіях трудових книжок працівників (а.с. 111-155, т. 1), що підтверджують наявність у Товариства матеріально-технічних та трудових ресурсів, необхідних для виконання умов Договору.

Також, суд звертає увагу, що відповідно до пункту 3.1 Договору його ціна становить 11 789 021,95 грн. Копіями Довідок про вартість будівельних робіт та витрат, Актів виконаних робіт № 1, № 2, № 3, № 4, № 5 за листопад, грудень місяці 2020 року, березень місяць 2021 року (а.с. 79-106, т. 2) підтверджується часткове виконання вказаного вище Договору, а саме на суму 2 120 934,05 грн.

Листом від 29.12.2020 № 29 ТОВ ВНВ 2000 у відповідь на пропозицію позивача розірвати Договір повідомило про відмову у вказаному.

Проаналізувавши зазначене, суд дійшов висновку, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному Висновку спосіб, а саме шляхом розірвання Договору, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю ВНВ 2000 та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Таким чином, враховуючи усі викладені вище обставини, суд приходить висновку, що оскаржуваний Висновок Держаудитслужби України від 18.11.2020 про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-09-03-000413-c є протиправним та підлягає скасуванню.

Європейський суд з прав людини в рішенні у справі Серявін та інші проти України зазначив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Згідно з частинами 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, суд, на підставі наданих доказів в їх сукупності, системного аналізу положень законодавства України, дійшов висновку щодо наявності правових підстав для задоволення позовних вимог КЕВ м. Чернігів.

Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст. ст. 139, 227, 241-243, 246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

Позов Квартирно-експлуатаційного відділу м. Чернігів - задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати рішення Державної аудиторської служби України, оформлене Висновком від 18.11.2020 за результатами моніторингу відкритих торгів на закупівлю робіт № UA-2020-09-03-000413-с.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України на користь Квартирно-експлуатаційного відділу м. Чернігів судові витрати в сумі 2102,00 грн.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Позивач: Квартирно-експлуатаційний відділ м. Чернігів, вул. Володимира Дрозда, буд. 19, м. Чернігів, 14007, код ЄДРПОУ 08351733.

Відповідач: Державна аудиторська служба України, вул. Петра Сагайдачного, буд. 4, м. Київ, 04070, код ЄДРПОУ 40165856.

Третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю ВНВ 2000 , вул. Стрілецька, 1, корп. 24, м. Чернігів, 14033, код ЄДРПОУ 35583357.

Дата складення повного рішення суду - 06.05.2021.

Суддя Ю. О. Скалозуб