Постанова

від 13.05.2021 по справі 480/3326/20

ДРУГИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 травня 2021 р.Справа № 480/3326/20 Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Перцової Т.С.,

Суддів: Жигилія С.П. , Русанової В.Б. ,

за участю секретаря судового засідання Севастьянової А.Ю.,

представників сторін: позивача - Малікової В.І.,

відповідача - Соловей П.О., третьої особи - Лисохмара Н.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 27.01.2021, головуючий суддя І інстанції: Л.М. Опімах, м. Суми, по справі № 480/3326/20

за позовом Головного управління Держгеокадастру у Сумській області

до Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "ЛЕНД.КОМ"

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ

Головне управління Держгеокадастру у Сумській області (далі - позивач, ГУ Держгеокадастру в Сумській області, замовник) звернулося до Сумського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області (далі - контролюючий орган, Північно-східний офіс Держаудитслужби, відповідач), третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю ЛЕНД.КОМ (далі - ТОВ ЛЕНД.КОМ , третя особа, учасник), в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок від 15.05.2020 року Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про результати моніторингу закупівлі, оголошеної Головним управлінням Держгеокадастру у Сумській області за унікальним номером оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2020-01-29-002349-b, предмет закупівлі: Різні послуги, пов`язані з діловою сферою (послуги з проведення державної інвентаризації земель у Сумській області) за кодом ДК 021:2015-79990000-0;

- стягнути на користь Головного управління Держгеокадастру у Сумській області судові витрати.

В обґрунтування позову зазначено, що позивачем правомірно визначено переможцем торгів ТОВ ЛЕНД.КОМ , як учасника з найнижчою ціновою пропозицією, з дотриманням принципів публічних закупівель, зокрема, максимальної економії та ефективності , у зв`язку з чим вважає висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 15.05.220 року таким, що порушує права, свободи та законні інтереси позивача, адже твердження, викладені в ньому щодо порушення вимог п. 17 ч.2 та абз. 1 ч.3 ст. 22, п.4 ч.1 ст. 30 Закону України Про публічні закупівлі є хибними, формальними, передчасними та такими, що не відповідають дійсним обставинам справи та не ґрунтуються на приписах чинних нормативно-правових актів.

Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 27.01.2021 по справі № 480/3326/20 адміністративний позов Головного управління Держгеокадастру у Сумській області (код ЄДРПОУ 39765885, вул.Герасима Кондратьєва, 25, м.Суми, 40000) до Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області ( код ЄДРПОУ 41127036, Покровська площа, 11, м.Суми, 40030), третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "ЛЕНД.КОМ" ( код ЄДРПОУ 38922252, пр.Героїв Сталінграда, 53-Б, Г/П №116, м.Київ, 04213) про визнання протиправним та скасування висновку - задоволено.

Визнано протиправним і скасовано висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 15.05.2020 про результати моніторингу закупівлі, оголошеної Головним управлінням Держгеокадастру у Сумській області за унікальним номером оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2020-01-29-002349-b, предмет закупівлі: "Різні послуги, пов"язані з діловою сферою" ( послуги з проведення державної інвентаризації земель у Сумській області) за кодом ДК 021:2015-79990000-0.

Відповідач, не погодившись із вказаним рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне дослідження судом першої інстанції всіх наведених відповідачем фактів та неправильне застосування норм матеріального права, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Сумського окружного адміністративного суду від 27.01.2021 по справі № 480/3326/20 та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі та стягнути з позивача на користь відповідача витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначено, що в порушення вимог п.4 ч.1 ст. 30 Закону України Про публічні закупівлі , позивач як замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ ЛЕНД.КОМ та допустив останнього до аукціону, після чого визначив його переможцем торгів та уклав з ним договір від 24.04.2020 № 85 на суму 2 999 000,00 грн, хоча тендерна пропозиція ТОВ ЛЕНД.КОМ не відповідала вимогам тендерної документації замовника.

Так, в результаті моніторингу встановлено, що в порушення вимог п. 17 ч.2 ст. 22 Закону України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 року (в редакції, що діяла до 19.04.2020), в тендерній документації позивача (п.7 Інструкції з підготовки тендерних пропозицій ) міститься вимога щодо надання учасниками торгів інформації про субпідрядника (субпідрядників), однак, в силу вказаної норми права така вимога може встановлюватися лише у разу закупівлі робіт, в той час як предметом закупівлі були послуги. Зауважив, що листи Міністерств не встановлюють норм права, носять виключно рекомендаційний та інформативний характер.

Також стверджує, що позивачем, в порушення вимог абз. 1 ч.3 ст. 22 Закону України Про публічні закупівлі в п.4 розділу Результати торгів та укладання договору про закупівлю вказано підставу зміни істотних умов договору, яка визначена в п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі , а саме: зміна ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі, в той час, як підстави зміни істотних умов договору про закупівлю, визначені цим пунктом, можуть застосовуватись замовниками виключно в разі, якщо предметом закупівлі є товари, а не послуги.

Також вважає, що позивач, порушуючи вимоги п. 4 ч.1 ст. 30 Закону України Про публічні закупівлі , не відхилив тендерну пропозицію ТОВ ЛЕНД.КОМ , як таку, що не відповідає умовам тендерної документації, оскільки не врахував, що ТОВ ЛЕНД.КОМ у складі тендерної пропозиції не надано документів про вищу освіту ОСОБА_1 (або інших відповідних документів, що їх замінюють згідно із законодавством), кваліфікаційного сертифіката інженера-землевпорядника на цього працівника та трудової книжки чи будь-яких інших документів, що підтверджують наявність в учасника торгів трудових відносин з ОСОБА_1 , чим не дотримано вимоги підпунктів 2.2, 2.3 та 2.5 пункту 5 розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації Замовника.

В надісланому до суду відзиві на апеляційну скаргу позивач просив відмовити у задоволенні вимог апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Зазначив, що не згоден з висновком суду щодо невідповідності вимогам законодавства включення позивачем до п.7 Інструкції з підготовки тендерних пропозицій вимоги щодо надання учасниками інформації про субпідряника (субпідрядників), з огляду на предмет закупівлі (послуги), оскільки в редакції частини першої статті 19 Закону України Про публічні закупівлі , яка діяла до 19.04.2020 встановлено, що вимога щодо зазначення інформації про залучення субпідрядників зазначається замовником у тендерній документації у разі закупівлі робіт і послуг. Отже, позивачем при складанні тендерної документації та зазначенні інформації про субпідрядника дотримано вимоги Закону України Про публічні закупівлі.

Також, Головне управління не погоджується з висновком апелянта стосовно не відповідності тендерної документації замовника нормам абзацу першого частини третьої статті 22 Закону України Про публічні закупівлі щодо включення до неї інформації щодо підстави зміни істотних умов договору відповідно до частини четвертої статті 36, оскільки, по-перше, Примірною тендерною документацією для процедури закупівлі передбачено, що істотні умови, які обов`язково включаються до договору про закупівлю зазначаються замовником відповідно до вимог статтей 36 і 37 Закону; по-друге, діюче законодавство не містить обов`язку наявності у замовника декількох примірників тендерної документації в залежності від предмету закупівлі; по-третє, відповідно до частини 3 статті 22 Закону тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Таким чином, зазначення вказаної інформації не є порушенням вимог законодавства про публічні закупівлі.

Крім того, позивач вважає такими, що не відповідають дійсності висновки Управління Держаудитслужби у Сумській області про порушення позивачем вимог 4 частини першої статті 30 Закону Про публічні закупівлі при розгляді пропозиції ТОВ ЛЕНД.КОМ , в частині, що стосується невиконання вимог тендерної документації про надання останнім кваліфікаційного сертифікату інженера-землевпорядника, документу про вищу освіту та трудової книжки ОСОБА_1 . Пояснив, що тендерною документацією не вимагалося від учасника торгів надання кваліфікаційного сертифікату інженера-землевпорядника по кожному з інженерів-землевпорядників, зазначених учасником у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації. Таким чином, надаючи вказаний сертифікат щодо іншого інженера-землевпорядника ( ОСОБА_2 ), учасником було належним чином виконано вказану вимогу тендерної пропозиції. Так само, надаючи замовнику відомості про серію та номер диплому, назву навчального закладу, рівень кваліфікації, напрям підготовки та спеціальність ОСОБА_1 , третьою особою було виконано вимоги п. 2.2 розділу 1 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції в частині надання достатніх відомостей, за якими, використовуючи Реєстр документів про вищу освіту Єдиної державної електронної бази з питань освіти, замовник міг самостійно встановити наявність у ОСОБА_1 вищої освіти. Крім того, в тендерній документації замовником окреслено, що наявність трудових відносин між працівником та учасником торгів може бути підтверджено також іншими документами, у зв`язку з чим, надаючи у складі тендерної пропозиції наказ директора ТОВ ЛЕНД.КОМ від 17.02.2020 про призначення відповідальним за якість робіт із землеустрою інженера-землевпорядника ОСОБА_1 та витяг з Державного реєстру сертифікованих інженерів-землевпорядників, в якому місцем роботи ОСОБА_1 вказано ТОВ ЛЕНД.КОМ , останнім виконано вказані вимоги тендерної документації замовника. При цьому зауважив, що тендерна документація не містила вимоги щодо надання у складі тендерної пропозиції трудових книжок всіх працівників, зазначених у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації.

Третя особа, в надісланому до суду відзиві на апеляційну скаргу, просила залишити апеляційну скаргу відповідача без задоволення, а рішення Сумського окружного адміністративного суду від 27.01.2021 у справі №480/3326/20 - без змін.

В обґрунтування заперечень на апеляційну скаргу, наводить доводи аналогічні вказаним позивачем у відзиві на апеляційну скаргу. Зауважує лише, що посилання апелянта на правовий висновок колегії суддів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду висловленими в постанові від 26 лютого 2020 року по справі № 620/1150/19, відповідно до якого ненадання документу, який був чітко вказаний у тендерній документації, є прямим порушенням і невідповідністю тендерної пропозиції вимогам тендерної документації, а тому правомірним є відхилення тендерної пропозиції, є недоречним, оскільки така позиція Верховного Суду висловлювалась в рамках обставин справи прийнятого рішення, а не як загальне правило, яке розповсюджується на оскаржуване апелянтом рішення Сумського окружного адміністративного суду від 27.01.2021 у справі № 480/3326/20.

В судовому засіданні представник позивача проти задоволення вимог апеляційної скарги заперечував, просив суд апеляційної інстанції їх відхилити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін, як законне та обґрунтоване.

Представник відповідача підтримав вимоги апеляційної скарги, з підстав та мотивів, викладених в останній, та просили суд її задовольнити.

Представник третьої особи також проти задоволення вимог апеляційної скарги заперечувала, просила суд апеляційної інстанції залишити без змін рішення суду першої інстанції, а вимоги відповідача не брати до уваги.

Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, пояснення представників позивача, відповідача та третьої особи, перевіривши в межах апеляційної скарги рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено, що Управлінням Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, проведено моніторинг закупівлі, оголошеної Головним управлінням Держгеокадастру у Сумській області за унікальним номером оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2020-01-29-002349-b, предмет закупівлі: Різні послуги, пов`язані з діловою сферою (послуги з проведення державної інвентаризації земель у Сумській області) за кодом ДК 021:2015 - 79990000-0.

За результатами моніторингу закупівлі відповідачем 15.05.2020 року опубліковано висновок про результати моніторингу закупівель, яким встановлено порушення законодавства в частині складання тендерної документації та/або внесення змін до неї; порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій) ( том 1 а.с.9-10).

Позивач, не погоджуючись із вказаним висновком відповідача, вбачаючи в зазначеному порушення своїх прав, звернувся за їх захистом до суду.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з протиправності оскаржуваного висновку Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, як такого, що не відповідає критеріям, визначеним частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, оскільки під час розгляду справи було підтверджено, що тендерна пропозиція учасника торгів ТОВ ЛЕНД.КОМ відповідала вимогам тендерної документації замовника, а відтак у замовника закупівлі Головного управління Держгеокадастру у Сумській області були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції, передбаченої п.4 ч.1 ст.30 Закону України Про публічні закупівлі .

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційної скарги, а також виходячи з меж апеляційного перегляду справи, визначених статтею 308 КАС України, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини третьої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межі повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою і повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігань.

Згідно зі статтею 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За визначенням частин першої та другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначено Законом України, від 26.01.1993, № 2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі по тексту - Закон № 2939-XII).

Відповідно до статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", від 25.12.2015 № 922-VIII (далі по тексту - Закон № 922-VIII) проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За визначенням, наведеним у пункті 11 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII (в редакції, що діяла станом на час виникнення спірних правовідносин) моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно зі статтею 3 Закону № 922-VIII, публічні закупівлі ґрунтуються на принципах добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії та ефективності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, недискримінації учасників, об`єктивній та неупередженій оцінці тендерних пропозицій, запобіганні корупційним діям і зловживанням.

Статтею 7-1 Закону № 922-VIII регламентовано, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

На виконання вимог ч. 3 ст. 11 Закону № 922-VIII тендерний комітет Замовника повинен забезпечувати рівні умови для усіх учасників об`єктивний та чесний вибір переможця.

За нормами абз. 15 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

В силу положень пп. 29, 30 ч.1 ст.1 Закону № 922-VIII тендерна документація це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації;

Відповідно до ст. 22 Закону № 922-VIII тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Відповідно до абзацу другого пункту 11 частини першої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, від 13.04.2016, № 680 "Про затвердження примірної тендерної документації" затверджено Примірну тендерну документацію для процедур закупівель - відкриті торги (далі - Примірна тендерна документація), яка містить, зокрема, обов`язкову інформацію, визначену статтею 22 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон), яка оформлюється у вигляді таблиці, що складається з трьох граф та подається замовником окремим файлом.

З аналізу наведених норм вбачається, що вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам визначаються замовником самостійно, з огляду на предмет закупівлі, керуючись при цьому принципами здійснення закупівель та з дотриманням законодавства, яке регулює такі правовідносини.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що однією з підстав для винесення оскаржуваного висновку слугувало встановлення відповідачем за результатами моніторингу порушення позивачем вимог пункту 17 частини другої статті 22 Закону в частині включення до тендерної документації Замовника (пункт 7 розділу Інструкція з підготовки тендерних пропозицій ) вимоги щодо надання учасниками торгів інформації про субпідрядника (субпідрядників), яка повинна вимагатися лише у разі закупівлі робіт, однак предметом даної закупівлі є послуги.

Крім того, на переконання відповідача тендерна документація Замовника не відповідає нормам абзацу першого частини третьої статті 22 Закону в частині включення до неї інформації не у відповідності до законодавства, а саме: пункт 4 розділу Результати торгів та укладання договору про закупівлю містить підставу зміни істотних умов договору відповідно до пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону у той час, як підстави зміни істотних умов договору про закупівлю, визначені цим пунктом, можуть застосовуватись замовниками виключно в разі, якщо предметом закупівлі є товари, а не послуги.

З приводу вищенаведеного, колегія суддів зазначає наступне.

Так, з аналізу положень ст. 22 Закону № 922-VIII вбачається, що вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт, як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, має включатися до тендерної документації лише в разі якщо предметом закупівлі є роботи.

Разом з цим, ані вказана норма, ані будь-яка інша норма Закону № 922-VIII не містить заборони щодо зазначення у тендерній документації вказаної вимоги до тендерної пропозиції учасника торгів в разі, якщо предметом закупівлі є послуги.

Крім того, на виконання своїх основних функцій, передбачених п. 12 ч.1 ст. 8 Закону № 922-VIII, а саме надання узагальнених відповідей рекомендаційного характеру щодо застосування законодавства у сфері закупівель, Міністерством економічного розвитку і торгівлі України в листі від 07.02.2017 №3302-06/3812-06, адресованому органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, підприємствам та іншим суб`єктам сфери публічних закупівель, яким керувався позивач у спірних правовідносинах, надано роз`яснення щодо розробки тендерної документації, зокрема з приводу встановлення замовником в тендерній документації вимоги про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації про субпідрядника.

Відповідно до вказаного роз`яснення з посиланням на пункт 17 частини другої статті 22 Закону вказано, що тендерна документація повинна містити, зокрема, у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Разом з тим, згідно зі статтею 19 Закону у звіті про результати проведення процедури закупівлі обов`язково зазначається, зокрема, у разі закупівлі робіт або послуг - повне найменування та місцезнаходження кожного юридичного суб`єкта господарювання, якого учасник, з яким укладено договір про закупівлю, буде залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків вартості договору про закупівлю, якщо про це зазначено в договорі про закупівлю.

Таким чином, вищезазначена вимога зазначається замовником у тендерній документації у разі закупівлі робіт або послуг.

Отже, зі змісту вказаного листа, виданого уповноваженим органом, в якому надано роз`яснення які, хоча й не мають обов`язкового характеру, проте є проявом виконання останнім, передбачених законом функцій та надають відповіді рекомендаційного характеру на питання, пов`язані із застосуванням законодавства у сфері публічних закупівель, що виникають, зокрема, у зв`язку з неоднозначністю тлумачення деяких положень останнього, вбачається, що вимога про надання учасниками торгів в тендерній пропозиції інформації про субпідрядника (субпідрядників), має зазначатися замовником як у разі закупівлі робіт так і у разі закупівлі послуг.

Доводи відповідача про те, що листи Міністерств не встановлюють норм права, а носять виключно рекомендаційний та інформативний характер, не спростовують можливість застосування замовником рекомендацій, викладених в таких листах, тим більше, за умови, вони спрямовані на усунення неоднозначного тлумачення сторонами процесу публічної закупівлі деяких норм законодавства, які регулюють спірні правовідносини.

Крім того, колегія суддів зауважує, що положеннями ст. 22 Закону № 922-VIII редакції від 19.04.2020 року, яка діяла станом на час проведення відповідачем моніторингу публічної закупівлі здійсненої позивачем, вже було передбачено, що вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю зазначається у разі закупівлі робіт або послуг.

Тобто, законодавець, в наступній редакції Закону, який регулює спірні правовідносини, усунув неточності, які призводили до різного тлумачення положень в частині встановлення переліку обов`язкових складових тендерної документації, які до цього часу вирішувалися шляхом надання уповноваженими органами відповідних роз`яснень та рекомендацій.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що наявність у тендерній документації позивача вимоги щодо надання учасниками торгів інформації про субпідрядника (субпідрядників), не може вважатись порушенням вимог п. 17 ч.2 ст. 22 Закону № 922-VIII.

З приводу встановлених відповідачем під час моніторингу публічної закупівлі порушень щодо невідповідності тендерної документації замовника нормам абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, а саме, включення в пункт 4 розділу Результати торгів та укладання договору про закупівлю підстави зміни істотних умов договору відповідно до пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону, яка може застосовуватись замовниками виключно в разі, якщо предметом закупівлі є товари, а не послуги, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з абзацом першим частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Нормами ст. 36 Закону № 922-VIII передбачено основні вимоги до договору про закупівлю.

Так, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Учасник - переможець процедури закупівлі під час укладення договору повинен надати дозвіл або ліцензію на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством.

Забороняється укладання договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

Як зазначалось вище, Примірною тендерною документацією процедур закупівель встановлено перелік істотних умов, що обов`язково включаються до договору про закупівлю замовником відповідно до вимог статей 36 і 37 Закону.

Таким чином, з аналізу наведених норм слідує, що законодавством не передбачено окремих вимог до замовника щодо форми та змісту складеної ним тендерної документації з урахуванням особливостей предмету закупівлі (робіт чи послуг).

Як вбачається з наявної в матеріалах справи копії тендерної документації, позивачем в п. 4 розділу Результати торгів та укладання договору про закупівлю тендерної документації повністю продубльовано зміст наведеної вище ст. 36 Закону № 922-VIII та, відповідно, зазначено, зокрема, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Тобто, позивачем, відповідно до наведених вище вимог щодо змісту тендерної документації, зокрема, встановлених наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13.04.2016, № 680 "Про затвердження примірної тендерної документації" правомірно визначено серед істотних умов, що обов`язково включаються до договору про закупівлю умову, передбачену п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону № 922-VIII, а саме - зміна ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі, що в силу приписів абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII може бути включено замовником до тендерної документації, оскільки не суперечить законодавству, яке регулює відповідні правовідносини.

Крім того, враховуючи специфіку предмету закупівлі (послуги з проведення державної інвентаризації земель у Сумській області), включення позивачем до тендерної документації вказаної підстави зміни істотних умов договору (зміна ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі), жодним чином не дискримінує учасників торгів, не перешкоджає їм реалізовувати свої права в межах проведення процедури тендерної закупівлі та, в подальшому ніяким чином не зможе вплинути на виконання сторонами умов вказаного договору, оскільки сама по собі наявність в ньому таких положень щодо істотних умов, за відсутності підстав для їх застосування, з урахуванням специфіки договору не створює для сторін такого договору жодних прав або обов`язків.

З огляду на встановлені судом обставини у справі, колегія суддів вважає протиправним твердження відповідача, викладене у спірному висновку щодо невідповідності тендерної документації замовника нормам абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII в частині включення до неї інформації, яка на думку відповідача не відповідає законодавству, а саме інформації щодо підстави зміни істотних умов договору відповідно до пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону № 922-VIII.

Також, як вбачається зі змісту оскаржуваного висновку, за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій, відповідачем встановлено порушення позивачем при розгляді тендерної пропозиції ТОВ ЛЕНД.КОМ вимог п. 4 ч.1 ст. 30 Закону № 922-VIII, а саме, Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ ЛЕНД.КОМ , яким, як учасником у складі тендерної пропозиції не надано документів про вищу освіту ОСОБА_1 (або інших відповідних документів, що їх замінюють згідно із законодавством), кваліфікаційного сертифіката інженера-землевпорядника на цього працівника та трудової книжки ОСОБА_1 , та допустив зазначеного учасника до аукціону, після чого визначив ТОВ ЛЕНД.КОМ переможцем торгів та уклав з ним договір від 24.04.2020 № 85 на суму 2 999 000,00 гривень.

Надаючи правову оцінку наведеному висновку відповідача, колегія суддів зазначає наступне.

Нормами ч.1 ст. 30 Закону № 922-VІІІ передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Дослідивши наявну в матеріалах справи тендерну документацію, а саме п. 5 розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції , колегією суддів встановлено, що для участі у процедурі закупівлі учасник повинен надати документи, які підтверджують його відповідність таким кваліфікаційним критеріям:

1. Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

2. Наявність обладнання та матеріально-технічної бази.

3. Наявність документального підтвердження досвіду виконання аналогічного договору.

Для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід позивачем встановлено, що учасник повинен надати, зокрема, такі документи:

- довідку, з відбитком печатки учасника, яка складена за наведеною формою та містить інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання договору про закупівлю. В довідці повинна бути відображена в повному обсязі інформація про наявність сертифікованих інженерів-землевпорядників, які є відповідальними за якість робіт із землеустрою (п. п.2.1 п.5 розділу Інструкція з підготовки тендерної документації тендерної документації);

- довідку, яка містить відбиток печатки учасника, складену за наведеною формою та яка містить інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання договору про закупівлю. В довідці повинна бути відображена в повному обсязі інформація про наявність сертифікованих інженерів-землевпорядників, які є відповідальними за якість робіт із землеустрою (п. п.2.1 п.5 розділу Інструкція з підготовки тендерної документації тендерної документації);

- документи про вищу освіту (або інші відповідні документи, що їх замінюють згідно із законодавством) працівників, вказаних у довідці згідно пункту 2.1 цього розділу. У разі якщо документ про вищу освіту міститься у реєстрі документів про освіту Єдиної державної електронної бази з питань освіти, оприлюдненому за адресою: https://info.edbo.gov.ua/edu-documents/, учасник може надати необхідні відомості для здійснення пошуку та перевірки наданої інформації про освіту (п.2.2. п.5 розділу Інструкція з підготовки тендерної документації тендерної документації);

- кваліфікаційний сертифікат інженера-землевпорядника (або Витяг з державного реєстру сертифікованих інженерів-землевпорядників), вказаного у довідці згідно з п.2.1 цього розділу (п.2.3 п.5 розділу Інструкція з підготовки тендерної документації тендерної документації);

- документи (наприклад: трудова книжка та наказ про прийняття на роботу, або трудова угода), які підтверджують наявність в учасника трудових відносин із працівниками, вказаними у довідці згідно з п.2.1 цього розділу.

Так, на виконання вимог пп. 2.1 п. 5 тендерної документації учасником торгів ТОВ ЛЕНД.КОМ у складі тендерної пропозиції надано довідку № 157 від 12 лютого 2020 року про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання договору про закупівлю (т.1 а.с.210), в якій, зокрема, зазначено інформацію про інженера-землевпорядника ОСОБА_1 .

Щодо невідповідності тендерної пропозиції ТОВ ЛЕНД.КОМ вимогам тендерної документації, встановленим позивачем в пп. 2.2. п.5 розділу Інструкція з підготовки тендерної документації , а саме, щодо не надання учасником документів про вищу освіту ОСОБА_1 (або інших відповідних документів, що їх замінюють згідно із законодавством), колегією суддів встановлено наступне.

Так, позивачем в наведеному положенні тендерної документації надано можливість учасникам торгів підтверджувати, зокрема, наявність у працівників, зазначених ними в довідці, передбаченій пунктом 2.1, вищої освіти як шляхом надання відповідних документів так і шляхом надання відомостей, необхідних для здійснення замовником самостійного пошуку та перевірки відповідної інформації.

Матеріалами справи підтверджено, що ТОВ ЛЕНД.КОМ , на виконання вимог вказаного пп. 2.2 п. 5 тендерної документації, у довідці №157 від 12 лютого 2020 року про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання договору про закупівлю, зазначено, що ОСОБА_1 має ступінь освіти - спеціаліст, що підтверджується дипломом С15 №118000 від 30.11.2015 Львівського національного аграрного університету, спеціальність Землеустрій та кадастр , кваліфікація інженер-землевпорядник.

Крім того, учасником на виконання вказаних вимог, надано у складі тендерної пропозиції витяг з Реєстру документів про освіту Єдиної державної електронної бази з питань освіти, за змістом якого підтверджено інформацію, викладену учасником у вказаній довідці щодо наявності у ОСОБА_1 вищої освіти, а саме зазначено, що у 2015 році ОСОБА_1 , Львівським національним аграрним університетом видано диплом спеціаліста за спеціальністю: земелеустрій та кадастр, професійна кваліфікація: інженер-землевпорядник (том 1 а.с. 210, 216).

Таким чином, враховуючи зміст вказаних документів, наданих ТОВ ЛЕНД.КОМ у складі тендерної пропозиції, наявність інформації щодо документів про вищу освіту працівників третьої особи в Реєстрі документів про освіту Єдиної державної електронної бази з питань освіти, колегія суддів вважає, що позивачу було надано достатні відомості для здійснення пошуку та перевірки зазначеної учасником інформації про освіту ОСОБА_1 , що в свою чергу свідчить про відповідність тендерної пропозиції ТОВ ЛЕНД.КОМ вимогам тендерної документації в цій частині.

Посилання відповідача на надання позивачем у складі тендерної пропозиції документів про освіту інших працівників, вказаних у довідці, а також на відсутність пояснень позивача з приводу ненадання ним документів про освіту ОСОБА_1 , з огляду на наявність достатніх для пошуку вичерпних відомостей про освіту у вказаному реєєстрі, вищенаведеного не спростовують.

Твердженння відповідача про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ ЛЕНД.КОМ вимогам тендерної документації, встановленим позивачем в пп. 2.3 п.5 розділу Інструкція з підготовки тендерної документації , а саме, щодо ненадання учасником кваліфікаційного сертифіката інженера-землевпорядника ОСОБА_1 , також є хибним, оскільки ТОВ ЛЕНД.КОМ було надано у складі тендерної пропозиції кваліфікаційний сертифікат інженера-землевпорядника ОСОБА_2 (т. 1 а.с. 218), відомості про якого зазначено останнім у довідці №157 від 12 лютого 2020 року про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання договору про закупівлю та Витяг з державного реєстру сертифікованих інженерів-землевпорядників (том 1 а.с. 222), з якого вбачається, що ОСОБА_1 10.12.2018 отримав кваліфікаційний сертифікат інженера-землевпорядника № 014087, виданий Національним університетом біоресурсів і природокористування України.

Вказаний алгоритм дій третьої соби цілком узгоджується з п.2.3 п.5 розділу Інструкція з підготовки тендерної документації тендерної документації позивача, яким встановлено вимогу щодо надання учасником кваліфікаційного сертифікату інженера-землевпорядника (або Витягу з державного реєстру сертифікованих інженерів-землевпорядників), вказаного у довідці згідно з п.2.1 цього розділу, та підтверджує виконання ТОВ ЛЕНД.КОМ вказаної вимоги тендерної документації позивача в цій частині.

З приводу ненадання учасником трудової книжки ОСОБА_1 , що на думку відповідача свідчить про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ ЛЕНД.КОМ вимогам позивача, встановленим у в пп. 2.5 п.5 розділу Інструкція з підготовки тендерної документації , слід вказати, що наведеним пунктом не встановлено імперативної вимоги підтверджувати наявність в учасника трудових відносин із працівниками, вказаними у довідці згідно з п.2.1 цього розділу виключно шляхом надання копії трудової книжки таких працівників, а надано учаснику свободу у виборі документів на підтвердження вказаних обставин, та наведено приклади таких документів, зокрема, трудову книжку.

Так, на виконання вказаних вимог ТОВ ЛЕНД.КОМ , в частині надання відповідних документів щодо ОСОБА_1 , у складі тендерної пропозиції було надано замовнику зазначений вище Витяг з державного реєстру сертифікованих інженерів-землевпорядників (том 1 а.с. 222), в якому в графі Місце роботи інженера-землевпорядника вказано ТОВ ЛЕНД.КОМ та наказ директора ТОВ ЛЕНД.КОМ №004-ІІ від 17.02.2020 (т.1 а.с. 224), яким призначено відповідальним за якість робіт із землеустрою інженера землевпорядника ОСОБА_1 , з 17 лютого 2020 року.

Отже, наданням вказаних документів підтверджується наявність в учасника трудових відносин з інженером-землевпорядником ОСОБА_1 , що в свою чергу свідчить про виконання ТОВ ЛЕНД.КОМ вимог пп. 2.5 п. 5 розділу Інструкція з підготовки тендерної документації тендерної документації позивача та, як наслідок, помилковість доводів відповідача, викладених в апеляційній скарзі в цій частині.

З огляду на встановлені у справі фактичні обставини справи та беручи до уваги норми права, які слід застосувати при вирішенні спірних відносин, колегія суддів підтверджує, що тендерна пропозиція учасника торгів ТОВ ЛЕНД.КОМ відповідала вимогам тендерної документації замовника, а відтак підстав для відхилення тендерної пропозиції, передбаченої п.4 ч.1 ст.30 Закону України Про публічні закупівлі у замовника закупівлі Головного управління Держгеокадастру у Сумській області не було.

Відповідно до ч. 6-7 ст.7-1 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 № 86 Про затвердження форми висновку про результати моніторингу закупівлі та порядку його заповнення , зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 р. за № 654/32106, чинним на час винесення відповідачем оскаржуваного висновку, затверджено, зокрема Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі (далі по тексту - Порядок).

Відповідно до пункту 3 розділу І Порядку висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженої цим наказом, в електронній системі закупівель.

Після заповнення форми висновку висновок вивантажується з електронної системи закупівель у візуальну форму у форматі текстового редактора для його підписання та затвердження (пункт 4 розділу І Порядку).

Висновок підписується та затверджується накладанням електронного підпису з дотриманням вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронного цифрового підпису (пункт 5 розділу І Порядку).

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг закупівлі (пункт 6 розділу І Порядку).

Розділами ІІ та ІІІ цього Порядку визначено порядок заповнення вступної та констатуючої частин форми висновку. Зокрема, у пункті 3 розділу ІІІ, зазначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Отже, Висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 15.05.2020, який є предметом оскарження, за своїм змістом є рішенням суб`єкта владних повноважень, прийнятим в межах реалізації повноважень органу державного фінансового контролю, та визначає позивачу певні зобов`язання для виконання.

Крім того, за своїм змістом спірний висновок є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Згідно з пунктом 19 частини 1 статті 4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановлює для позивача певні обов`язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань, а тому має бути перевірений судом на відповідність пунктів 1, 3 частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до пунктів 1 та 3 частини 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Колегія суддів вказує, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Наведене узгоджується із правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 10.12.2019 у справі № 160/9513/18 (№ К/9901/31302/19), від 05.03.2020 у справі № 640/467/19 (№ К/9901/1118/20).

Як установлено судовим розглядом, зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб здійснити заходи щодо усунення виявлених правопорушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору , не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.

Зазначивши у висновку про необхідність здійснити заходи щодо усунення виявлених правопорушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору , відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Колегія суддів наголошує, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як вжити заходів щодо розірвання договору не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії.

Враховуючи, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог призведе до юридичної невизначеності, що не є прийнятним.

Зобов`язання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, зокрема заходи щодо розірвання договору, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначені висновки відповідають висновкам Верховного Суду, які були неодноразово викладені, зокрема, у постановах від 05.03.2020 у справі № 640/467/19, від 23.04.2020 у справі № 160/5735/19 та від 11.06.2020 в справі № 160/6502/19, від 26.11.2020 у справі № 160/11367/19.

Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору, може призвести до порушення прав та інтересів третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю ЛЕНД.КОМ та мати негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Необхідно враховувати також і те, що учасники торгів при ознайомленні з тендерною документацією перебували у рівних умовах та заяв про її незрозумілість чи необхідність роз`яснення не надходило.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 по справі № 120/1297/20-а.

З огляду на наведене, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог і зазначає, що проаналізовані обставини щодо невідповідності спірного висновку вимогам ч. 2 ст. 2 КАС України є самостійною обставиною для його скасування.

Інші доводи сторін по суті спору не впливають на результати розгляду справи та, на переконання колегії суддів, не потребують правової оцінки.

Беручи до уваги, що відповідачем не доведено правомірність висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 15.05.2020, яка проведена Головним управлінням Держгеокадастру у Сумській області, зокрема відповідність вимогам обґрунтованості, добросовісності, розсудливості та пропорційності, слід дійти висновку про наявність підстав для визнання його протиправним та скасування.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ч.4 ст.229, ч.4 ст.241, ст.ст.243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 326-329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області залишити без задоволення.

Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 27.01.2021 по справі № 480/3326/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя Т.С. Перцова Судді С.П. Жигилій В.Б. Русанова Повний текст постанови складено 14.05.2021 року