Постанова

від 17.05.2021 по справі 927/818/20

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" травня 2021 р. Справа№ 927/818/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Попікової О.В.

суддів: Корсака В.А.

Євсікова О.О.

розглянувши матеріали апеляційної скарги Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради

на рішення Господарського суду Чернігівської області від 26.01.2021 (повний текст складено 05.02.2021)

у справі №927/818/20 (суддя Ноувен М.П.)

за позовом Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю "УТБ-Інжиніринг"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Іннолабс"

за участю Заступника керівника Чернігівської місцевої прокуратури

про визнання укладеною додаткової угоди

за участю секретаря судового засідання: Руденко Н.С.,

судовому засіданні взяли участь представники:

- позивача Жежко Т.О., представник,

- відповідача Томилко М.М., директор,

- третьої особи Коленченко О.О., адвокат, посв. №000052 від 07.11.2015,

- прокуратури Дергунов Д.С., прокурор, служ. Посв. №058284 від 01.12.2020,

Короткий зміст і підстави позовних вимог.

У вересні 2020 Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради (далі - УЖКГ Чернігівської міської ради) звернулось до Господарського суду Чернігівської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю УТБ-Інжинірінг (далі - ТОВ УТБ-Інжинірінг ), у якій просило визнати укладеною додаткову угоду № 2 до договору № 7330_138 від 17.08.2020 на виконання робіт по реконструкції об`єкту: "Влаштування скейт-парку на бульварі по просп. Миру від вул. Івана Мазепи до вул. С. Русової в м. Чернігів" між УЖКГ Чернігівської міської ради (вул. Реміснича, 19, м. Чернігів, Чернігівська обл., Україна, 14000, ідентифікаційний код 03366374) та ТОВ УТБ-Інжинірінг (вул. Захисників України, буд. 17-А, офіс. 304, м. Чернігів, Чернігівська обл., Україна, 14030, ідентифікаційний код 40627275), в редакції, викладеній у позовній заяві.

В обґрунтування заявлених позовних вимог УЖКГ Чернігівської міської ради посилається на пункт 1 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", статті 179, 180, 181 ГК України, статті 13, 15, 16 ЦК України та вказує, що ТОВ УТБ-Інжинірінг було визнане переможцем процедури відкритих торгів щодо закупівлі: "Реконструкція об`єкту: "Влаштування скейт-парку на бульварі по просп. Миру від вул. Івана Мазепи до вул. С. Русової в м. Чернігів" (протокол № 209 від 06.08.2020). 17.08.2020 УЖКГ Чернігівської міської ради та ТОВ УТБ-Інжинірінг уклали договір № 7330-138 на виконання вказаних робіт. Однак, як було встановлено УЖКГ Чернігівської міської ради 18.08.2020 з листа Управління Служби безпеки України в Чернігівській області (наданого міському голові листом від 10.08.2020 вих. №74/8/1-2278), до моменту укладення Договору роботи з влаштування скейт-парку вже були частково виконані, відповідно вартість обсягів закупівлі зменшилась на суму виконаних робіт у розмірі 1 392 106,92 грн, а тому УЖКГ Чернігівської міської ради та ТОВ УТБ-Інжинірінг повинні в обов`язковому порядку внести зміни до укладеного Договору щодо зменшення ціни, проте ТОВ УТБ-Інжинірінг протиправно ухиляється від підписання такої додаткової угоди.

УЖКГ Чернігівської міської ради зазначає, що 19.08.2020 направило ТОВ УТБ-Інжинірінг проект додаткової угоди №2 від 19.08.2020 до Договору, якою запропоновано зменшити ціну договору на 1 392 106,92 грн та викласти пункт 3.1. договору у новій редакції (наведеній у додатковій угоді №2).

Листом (вих. №920) від 28.08.2020, який надійшов до УЖКГ Чернігівської міської ради 31.08.2020, ТОВ УТБ-Інжинірінг повернуло замовнику примірник підписаної додаткової угоди № 2 від 19.08.2020 та надало протокол розбіжностей від 28.08.2020 до додаткової угоди №2 від 19.08.2020, яким запропоновано залишити п.3.1. договору у попередній редакції.

02.10.2020, під час розгляду справи, до Господарського суду Чернігівської області надійшла заява Заступника керівника Чернігівської місцевої прокуратури про вступ у справу з метою належного захисту інтересів держави, яка задоволена судом. До участі у справі залучено Заступника керівника Чернігівської місцевої прокуратури, який вимоги позову підтримав, у наданих поясненнях зазначив, що під час виконання робіт фактично відбулося зменшення обсягів закупівлі на суму виконаних робіт у розмірі 1 392 106,92 грн, а тому, в силу приписів пункту 1 частини 5 статті 41 Закону України Про публічні закупівлі необхідно внести зміни до договору № 73302_138 від 17.08.2020 щодо зменшення ціни.

ТОВ УТБ-Інжинірінг проти позову заперечує, у поданому відзиві вважає позов безпідставним та таким, що не підлягає задоволенню.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 26.01.2021 у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Рішення місцевого господарського суду мотивовано тим, що фактичне погодження ціни має відбуватись на підставі підписаних актів приймання виконаних робіт та факту закінчення робіт, в той час як докази підписання актів виконаних будівельних робіт в матеріалах справи відсутні. Сторони зазначили, що календарний графік виконання робіт передбачає виконання робіт протягом серпня 2020 - квітня 2021, а оскільки роботи генпідрядником (ТОВ УКБ-Інжинірінг ) не закінчено в повному обсязі, тому сторонами ще не підписані акти за формою КБ-2 та КБ-3. За наведених підстав господарський суд першої інстанції дійшов висновку, що вимога УЖКГ Чернігівської міської ради про укладення Додаткової угоди щодо зміни ціни Договору є передчасною, оскільки як на момент його звернення до суду, так і на момент вирішення спору по суті сторонами не підписувались акти приймання виконаних будівельних робіт, а відтак обсяги виконаних робіт на момент прийняття рішення у справі є не визначеними.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.

Не погодившись із зазначеним рішенням, УЖКГ Чернігівської міської ради звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить рішення Господарського суду Чернігівської області від 26.01.2021 скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги УЖКГ Чернігівської міської ради задовольнити в повному обсязі.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги УЖКГ Чернігівської міської ради посилається на порушення господарським судом першої інстанції норм процесуального та неправильне застосування норм матеріального права. Скаржник вважає, що неповністю та неправильно встановивши обставини, які мають значення для справи, внаслідок неправильного дослідження доказів місцевий господарський суд дійшов помилкового висновку про передчасність позовних вимог УЖКГ Чернігівської міської ради, оскільки як на момент звернення останнього до суду так і на момент вирішення спору по суті сторонами не підписувались акти приймання виконаних будівельних робіт, а відтак обсяги виконаних робіт на момент прийняття рішення у справі є не визначеними.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.03.2021 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Попікова О.В., судді: Корсак В.А., Євсіков О.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.03.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради на рішення Господарського суду Чернігівської області від 26.01.2021 у справі №927/818/20; розгляд справи призначено на 12.04.2021.

Судове засідання, призначене на 12.04.2021 не відбулось у зв`язку з перебуванням головуючого судді Попікової О.В. на лікарняному.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.04.2021 розгляд справи призначено на 17.05.2021.

Позиції учасників справи.

У судовому засіданні 17.05.2021 представник позивача (скаржника) підтримав доводи апеляційної скарги, просив оскаржуване рішення скасувати, апеляційну скаргу задовольнити.

Представники відповідача та третьої особи у справі на стороні відповідача заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили залишити оскаржуване судове рішення без змін.

Представник прокуратури у судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, рішення скасувати, позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.

02.07.2020 УЖКГ Чернігівської міської ради розмістило оголошення на закупівлю робіт: Реконструкція об`єкту: Влаштування скейт-парку на бульварі по просп. Миру від вул. Івана Мазепи до вул. С. Русової в м. Чернігів (UA-2020-07-02-008711-a).

У зв`язку з тим, що до участі у відкритих торгах було подано менше ніж дві тендерні пропозиції тендер автоматично було відмінено електронною системою закупівель на підставі абз. 2 пункту 1 частини 2 статті 32 Закону України Про публічні закупівлі .

10.07.2020 ТОВ УТБ-Інжинірінг та ТОВ Іннолабс уклали договір субпідряду № 100720 із відкладальною умовою, згідно з п. 2.1. якої за вільним волевиявленням сторін, при повному розумінні статті 212 ЦК України, сторони дійшли згоди, що у разі визнання ТОВ УТБ-Інжинірінг переможцем процедури закупівлі на реконструкцію об`єкту: Влаштування скейт-парку на бульварі по проспекту Миру від вул. Івана Мазепи до вул. Софії Русової в м. Чернігів та укладення з ним відповідного договору генпідряду, даний договір набуває чинності в порядку та на умовах, встановлених даним договором, а саме:

- субпідрядник, в межах узгодженої та прийнятої до виконання проектної документації по об`єкту: Влаштування скейт-парку на бульварі по проспекту Миру від вул. Івана Мазепи до вул. Софії Русової в м. Чернігів виконує та здає в установлені Договором строки закінчені роботи, а відповідач - приймає та оплачує їх. Склад та обсяги робіт визначаються в проектній документації, яка передається Субпідряднику в частині, необхідній для виконання робіт.

Відповідно до п.п. 2.2., 2.4. договору субпідряду № 100720 із відкладальною умовою від 10.07.2020 строк дії цього Договору - з дня набрання ним чинності і до укладання договору субпідряду відповідно до п. 2.4 даного Договору. Після визнання Генпідрядника переможцем процедури закупівлі на реконструкцію об`єкту: Влаштування скейт-парку на бульварі по просп. Миру від вул. Івана Мазепи до вул. С. Русової в м. Чернігів дія даного договору припиняється з моменту укладання договору субпідряду на підставі основного договору підряду, укладеного між Генпідрядником та Замовником.

На момент проведення закупівлі (18.07.2020 року), ТОВ УТБ-Інжиніринг стало єдиним учасником з пропозицією 5 628 000,00 грн, а тому через недостатню кількість учасників проведений тендер було відмінено.

20.07.2020 УЖКГ Чернігівської міської ради повторно оголосило закупівлю вищевказаних робіт (UA-2020-07-20-000497-b).

До участі у відповідній процедурі закупівлі було подано тендерні пропозиції двох учасників: ТОВ УТБ-Інжиніринг та ТОВ БЕМ .

За результатами проведеного аукціону найбільш економічно вигідну пропозицію надав учасник - ТОВ УТБ-Інжиніринг .

Відповідно до Протоколу засідання тендерного комітету УЖКГ Чернігівської міської ради № 209 від 06.07.2020 ТОВ УТБ-Інжинірінг визначено переможцем процедури відкритих торгів щодо закупівлі: Реконструкція об`єкту: Влаштування скейт-парку на бульварі по просп. Миру від вул. Івана Мазепи до вул. С. Русової в м. Чернігів .

17.08.2020 року Управлінням житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради (як замовник) та ТОВ УТБ-Інжинірінг (як генпідрядник) уклали Договір № 7330-138 (далі - Договір), за умов п. 1.1. якого генпідрядник зобов`язався з власних матеріалів, своїми засобами та на свій ризик, у передбачений Договором строк виконати роботи по реконструкції об`єкту: Влаштування скейт-парку на бульварі по просп. Миру від вул. Івана Мазепи до вул. Софії Русової в м. Чернігів (CPV за ДК 021:2015 код 45454000-4 Реконструкція), відповідно до затвердженої проектної документації, а Замовник - прийняти та оплатити вказані роботи у порядку, визначеному Договором та чинним законодавством. Обсяг робіт та вимоги щодо їх якості встановлюються у відповідності до затвердженої проектної документації (п. 1.2. Договору).

Згідно з п. 3.1. Договору ціна цього Договору становить 4 690 000 грн, крім того ПДВ - 938 000 грн; разом з ПДВ ціна Договору становить 5 628 000 грн. з них:

- фінансування у 2020 становить 3 154 025,00 грн, крім того ПДВ - 630 805 грн; разом з ПДВ фінансування у 2020 становить 3 784 830 грн;

- фінансування у 2021 становить 1 535 975 грн, крім того ПДВ - 307 195 грн; разом з ПДВ фінансування у 2021 становить 1 843 170 грн.

У відповідності з п. 3.2. Договору договірна ціна може бути уточнена Сторонами по закінченню виконання робіт Генпідрядником, для відображення фактичної вартості робіт на підставі підписаних Сторонами акта приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2В та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3.

Договірна ціна цього Договору є тверда і визначається відповідно до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 (п. 3.3. Договору).

Згідно з п. 3.4. Договору договірна ціна зазначена у п. 3.1. цього Договору визначена за результатами аукціону та розрахована генпідрядником на підставі наданого замовником проекту. Договірну ціну розраховано відповідно до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва за діючими ресурсними кошторисними нормами з показниками, рекомендованими Мінрегіоном для підприємств із бюджетним фінансуванням.

За умов п. 3.5. Договору фактична вартість робіт, за певним етапом, в поточному році та за цим Договором в цілому визначається виходячи із фактичного виконаного обсягу робіт, та узгодженої Сторонами вартості, але не може перевищувати суму, зазначену в п. 3.1.

Цей Договір набирає чинності з дня його підписання та розповсюджується на правовідносини, які виникли до його укладання і діє до 31 грудня 2021 року, а в частині розрахунків, сплати штрафних санкцій та гарантійного строку - до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань за Договором (п. 11.1. Договору).

Умовами п. 12.1., 12.2. Договору сторони погодили, що будь-які доповнення чи зміни до даного Договору вносяться за взаємною домовленістю Сторін у письмовій формі і є його невід`ємною частиною. Істотні умови договору про закупівлю можуть змінюватися у випадках, передбачених статтею 41 Закону України Про публічні закупівлі , зокрема: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; погодження ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку; зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та /або пільг з оподаткування; зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; - зміни умов у зв`язку з застосуванням положень частини шостої статті 41 Закону України Про публічні закупівлі .

18.08.2020 разом з супровідним листом за № 116/2020/1-04 УЖКГ Чернігівської міської ради отримало від Чернігівської міської ради копію листа Управління Служби безпеки України в Чернігівській області (вих. № 74/8/1-2278) від 10.08.2020 Щодо надання пропозицій наступного змісту:

Управлінням отримана інформація щодо окремих передумов до вчинення службовими особами Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради (код ЄДРПОУ 03366374, м. Чернігів, вул. Реміснича, 19) та ТОВ УТБ-Інжиніринг (код ЄДРПОУ 40627275, м. Чернігів, вул. Захисників України, 17-А, офіс 304) правопорушення, пов`язаного із розтратою коштів бюджету м. Чернігів.

Управлінням ЖКГ Чернігівської міської ради 02.07.2020 оголошено про проведення відкритих торгів через систему Прозорро на виконання робіт з реконструкції об`єкту: Влаштування скейт-парку на бульварі по проспекту Миру від вул. Івана Мазепи до вул. Софії Русової в м. Чернігів (СРУ за ДК 021:2015: 45454000-4 Реконструкція). За результатами проведеного 18.07.2020 аукціону, ТОВ УТБ-Інжиніринг стало єдиним учасником з пропозицією 5 628 000 грн., а тому через недостатню кількість учасників проведений тендер відмінено.

В подальшому, 20.07.2020 Управлінням ЖКГ Чернігівської міської ради оголошено про проведення відкритих торгів на виконання робіт з реконструкції вищезазначеного об`єкту. До участі в торгах надали свої пропозиції ТОВ УТБ-Інжиніринг на суму 5628,0 тис.грн. та ТОВ БудЕнергоМонтаж (код ЄДРПОУ 31966754, м. Славутич, квартал Чернігівський, 25) на суму 5 628,8 тис. грн. Таким чином, за результатами відкритих електронних торгів 06.08.2020 переможцем оголошено ТОВ УТБ- Інжиніринг з пропозицією 5 628,0 тис.грн., проте, станом на 07.08.2020, договір на закупівлю послуг з реконструкції об`єкту за кошти місцевого бюджету між УЖКГ Чернігівської міської ради та ТОВ УТБ-Інжиніринг не укладено.

Водночас, до початку процедури публічної закупівлі на інформаційних порталах (monitor.cn.ua, nashigrosha.org, svoboda.fm та інших) вказано, що на місці виконання робіт з улаштування скейт-парку невстановленими особами вже фактично виконані демонтажні та підготовчі роботи: улаштування бетонного покриття - загальною площею 1085,8 м2 та поребрику - 336 м, земляні та додаткові роботи (фото додається). З матеріалів ЗМІ, виконроб на місці виконання робіт не представився та не повідомив, яку компанію підрядника представляє. Начальник Управління ЖКГ Чернігівської міської ради Ярослав Куц також не володів інформацією, який суб`єкт господарської діяльності проводив вказані будівельні роботи, а жодного правочину вказаним об`єктом будівництва не укладено.

В той же час, виконання демонтажних та підготовчих робіт з улаштування бетонного покриття та поребрику, земляних та додаткових робіт передбачено технічним завданням тендерної документації на загальну орієнтовну суму понад 1,3 млн. грн.

Таким чином, створені передумови до протиправного перерахунку коштів підряднику в особі ТОВ УТБ-Інжиніринг за роботи, які виконані безоплатно невстановленими особами до моменту підписання договору підряду .

19.08.2020 УЖКГ Чернігівської міської ради, на виконання вказаного вище листа, направило ТОВ УТБ-Інжинірінг проект Додаткової угоди № 2 від 19.08.2020 до Договору, якою запропонувало зменшити ціну Договору на 1 392 106,92 грн та викласти пункт 3.1. Договору у наступній редакції:

3.1. Ціна цього Договору становить 3 529 910,90 грн, крім того ПДВ - 705 982,18 грн, разом з ПДВ ціна Договору становить 4 235 893,08 грн .

31.08.2020 до УЖКГ Чернігівської міської ради надійшов лист ТОВ УТБ-Інжиніринг (вих. № 920) від 28.08.2020, яким повернуто замовнику один примірник підписаної додаткової угоди та надано протокол розбіжностей від 28.08.2020 до додаткової угоди № 2 від 19.08.2020 до Договору згідно з яким запропоновано залишити пункт 3.1 Договору в попередній редакції, а саме:

3.1. Ціна цього Договору становить 4 690 000,00 грн, крім того ПДВ - 938 000,00 грн, разом з ПДВ ціна Договору становить 5 628 000,00 грн, з них:

- фінансування у 2020 становить 3 154 025,00 грн, крім того ПДВ - 630 805,00 грн, разом з ПДВ фінансування у 2020 становить 3 784 830,00 грн;

- фінансування у 2021 становить 1 535 975,00 грн, крім того ПДВ - 307 195,00 грн, разом з ПДВ фінансування у 2021 становить 1 843 170,00 грн .

17.08.2020 (після визначення відповідно до протоколу № 209 від 06.08.2020 ТОВ УТБ-Інжинірінг переможцем повторної процедури відкритих торгів щодо закупівлі: Реконструкція об`єкту: Влаштування скейт-парку на бульварі по просп. Миру від вул. Івана Мазепи до вул. С. Русової в м. Чернігів , та укладення 17.08.2020 Договору, ТОВ УТБ-Інжинірінг (як генпідрядник) та ТОВ Іннолабс (як субпідрядник) уклали договір субпідряду № 17/08 за умов якого субпідрядник зобов`язався з власних матеріалів, своїми засобами та на свій ризик, у передбачений Договором строк виконати реконструкцію об`єкту Влаштування скейт-парку на бульварі по просп. Миру від вул. Івана Мазепи до вул. С. Русової в м. Чернігів , відповідно до затвердженої проектної документації, а генпідрядник - прийняти та оплатити вказані роботи у порядку визначеному Договором та чинним законодавством України.

ТОВ УТБ-Інжинірінг вказує, що на момент укладення договору субпідряду № 17/08 від 17.08.2020 року, підготовчі роботи на об`єкті Влаштування скейт-парку на бульварі по просп. Миру від вул. Івана Мазепи до вул. С. Русової в м. Чернігів були частково виконані субпідрядником з урахування договору субпідряду № 100720 із відкладальною умовою від 10.07.2020 року.

Предметом розгляду у цій справі є обґрунтованість вимог УЖКГ Чернігівської міської ради про зобов`язання ТОВ УТБ-Інжинирінг укласти додаткову угоду до Договору щодо зміни договірної ціни з 5 628 000,00 грн до 4 235 893,08 грн у редакції, викладеній УЖКГ Чернігівської міської ради у прохальній частині позовної заяви.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.

Відповідно до частини 1 статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно зі статтею 6 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (частина 1 статті 627 ЦК України).

Відповідно до частин 1, 3 статті 180 ГК України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (частина 1 статті 628 ЦК України).

Згідно зі статтею 632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

Відповідно до частин 1, 2 статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Статтею 188 ГК України встановлено порядок зміни та розірвання господарських договорів. Так, зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Тобто нормами статті 188 ГК України визначено процедурний порядок розгляду сторонами пропозицій щодо внесення змін до договору та передачі спору на розгляд суду у випадку недосягнення сторонами згоди щодо внесення змін до договору.

Таким чином, за загальним правилом, зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Разом з тим, право сторін (на вимогу заінтересованої сторони) на внесення змін до договору у судовому порядку у випадку істотної зміни обставин, якими сторони керувались при укладенні договору, передбачено частиною 2 статті 652 ЦК України.

Частиною 4, пунктом 1 частини 5 статті 41 Закону України Про публічні закупівлі встановлено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника.

Згідно з висновком щодо застосування норм права, викладеним у постанові Верховного Суду від 30.01.2018 у справі № 916/1491/17, з аналізу зазначених положень Закону України "Про публічні закупівлі" випливає те, що вони є спеціальними нормами, які визначають правові підстави внесення змін та доповнень до договорів, укладених за наслідком публічних закупівель, різновидом яких є тендерні закупівлі, та повинні застосовуватися переважно щодо норм ЦК України (статті 651) та ГК України (стаття 188), які визначають загальну процедуру внесення змін до договору. Відтак, якщо спеціальною нормою права заборонено укладення умов договору про публічні закупівлі, які відрізняються від умов тендерної пропозиції, та заборонено вносити зміни до договору, окрім певного переліку таких змін, то внесення змін до такого договору поза межами переліку, передбаченого частиною четвертою статті 36 Закону (в редакції, чинній на момент спірних правовідносин - стаття 41 Закону), означатиме нікчемність змін до договору відповідно до частини першої статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент спірних правовідносин - стаття 43 Закону).

При визначенні права сторін на внесення змін до Договору суд повинен керуватися як нормами права, які були чинні на момент укладання Договору, так і умовами Договору, які погоджені сторонами.

При цьому суд враховує, що до правовідносин повинно застосовуватись законодавство, чинне на момент виникнення таких правовідносин, а саме у разі визначення права сторін на внесення змін до Договору (укладання додаткової угоди), суд повинен вирішити питання відповідності додаткової угоди нормам законодавства на момент її укладання, оскільки укладання додаткової угоди спрямоване на зміну, припинення або виникнення правовідносин, які повинні відповідати чинному законодавству.

Під час розгляду справи встановлено, що сторони у п. п. 3.2, 3.3, 3.5 Договору погодили, що договірна ціна може бути уточнена сторонами по закінченню виконання робіт Генпідрядником, для відображення фактичної вартості робіт на підставі підписаних Сторонами акта приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2В та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3. Договірна ціна цього Договору є тверда і визначається відповідно до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013. Фактична вартість робіт, за певним етапом, в поточному році та за цим Договором в цілому визначається виходячи із фактичного виконаного обсягу робіт, та узгодженої сторонами вартості, але не може перевищувати суму, зазначену в п. 3.1.

Зокрема, згідно з п. 6.3. ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, затвердженого Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 293 від 05.07.2013 (чинний з 01.01.2014) Про прийняття національного стандарту ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Договірна ціна є кошторисом вартості підрядних робіт, який узгоджений замовником, і використовується при проведенні взаєморозрахунків.

Договірна ціна може встановлюватись за твердим (тверда договірна ціна) та приблизним (динамічна ціна) кошторисом. Вид договірної ціни встановлюється за узгодженням сторін (замовник та підрядник) з урахуванням положень законодавства. Твердий кошторис (тверда договірна ціна) встановлюється незмінним на весь обсяг будівництва з надання виконавцем робіт гарантій. В тому числі фінансових, щодо реалізації проектних рішень в установлені строки за фіксовану ціну.

Уточнення твердих договірних цін можливе лише у випадках, якщо:

а) замовник змінює в процесі будівництва проектні рішення, що призводить до зміни обсягів робіт та вартісних показників;

б) виникають обставини непереборної сили- надзвичайні обставини та події, які не можуть бути передбачені сторонами під час укладення договору;

в) змінюється законодавство з питань оподаткування та з інших питань, обов`язкове застосування положень якого призводить до зміни вартості робіт (п. 6.3.2., п.п.6.3.2.1.,6.3.2.2.).

Як встановлено вище, УЖКГ Чернігівської міської ради, звертаючись з позовом та посилаючись на отриману від СБУ інформацію вказує, що до початку процедури публічної закупівлі на місці виконання робіт з улаштування скейт-парку невстановленими особами вже фактично виконані демонтажні та підготовчі роботи: улаштування бетонного покриття - загальною площею 1085,8 м2 та поребрику - 336 м, земляні та додаткові роботи. Начальник Управління ЖКГ Чернігівської міської ради Ярослав Куц не володів інформацією, який суб`єкт господарської діяльності проводив вказані будівельні роботи, а жодного правочину за вказаним об`єктом будівництва не укладено. На виконання демонтажних та підготовчих робіт з улаштування бетонного покриття та поребрику, земляних та додаткових робіт передбачено технічним завданням тендерної документації на загальну орієнтовну суму понад 1,3 млн. грн.

За наведених підстав УЖКГ Чернігівської міської ради звернулось до ТОВ УТБ-Інжинірінг з пропозицію узгодити вартість робіт шляхом підписання додаткової угоди щодо зменшення ціни Договору.

Апеляційний господарський суд відзначає, що, як слушно вказує УЖКГ Чернігівської міської ради, ним у матеріали справи було надано технічне завдання тендерної документації, а також локальний кошторис, яким передбачений розрахунок вартості вищезазначених робіт, висновку про відсутність яких дійшов місцевий господарський суд.

Однак, докази підписання актів виконаних будівельних робіт в матеріалах справи відсутні.

Сторони зазначають, що календарний графік виконання робіт передбачає виконання робіт протягом серпня 2020 - квітня 2021, а оскільки роботи генпідрядником (ТОВ УКБ-Інжинірінг ) не закінчено в повному обсязі, тому сторонами ще не підписані акти за формою КБ-2 та КБ-3.

Відтак встановити дійсний (реальний) обсяг виконаних ТОВ УКБ-Інжинірінг робіт неможливо.

Господарським судом першої інстанції доцільно відзначено, що УЖКГ Чернігівської міської ради вказує, що обсяг робіт по Договору змінився, оскільки невідомими особами було виконано роботи на приблизну суму в 1,3 млн.грн та, як на доказ цієї обставини посилається на лист Управління СБУ в Чернігівській області та інформацію зі ЗМІ.

Відповідно до статті 73 ГПК України доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно з частинами 1, 3 статті 74 зазначеного Кодексу кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, зі збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Згідно зі статтею 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17). Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).

Наданий УЖКГ Чернігівської міської ради вказаний лист Управління СБУ в Чернігівській області та інформація зі ЗМІ не можуть бути розцінені судом як належні доказ щодо визначення дійсною та реальної вартості обсягів робіт, проведених до укладення Договору підряду, виходячи з такого.

Відповідно до статей 40, 41 Закону України Про благоустрій населених пунктів , самоврядний контроль у сфері благоустрою населених пунктів здійснюється сільськими, селищними, міськими радами та їх виконавчими органами. Для здійснення контролю за станом благоустрою населених пунктів, виконанням Правил благоустрою території населеного пункту, в тому числі організації озеленення, охорони зелених насаджень і водойм, створення місць відпочинку громадян, утримання в належному стані закріплених за підприємствами, установами, організаціями територій, сільські, селищні, міські ради можуть утворювати інспекції з благоустрою населених пунктів. Самоврядний контроль за станом благоустрою населених пунктів здійснюється шляхом: 1) проведення перевірок території; 2) розгляду звернень підприємств, установ, організацій та громадян; 3) участі в обговоренні проектів благоустрою територій населених пунктів, іншої технічної документації з питань благоустрою і внесення відповідних пропозицій на розгляд органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій; 4) подання позовів до суду про відшкодування шкоди, завданої об`єктам благоустрою внаслідок порушення законодавства з питань благоустрою населених пунктів, Правил благоустрою території населеного пункту. Положення про інспекцію з благоустрою населених пунктів затверджується відповідною сільською, селищною або міською радою на підставі Типового положення, яке затверджується центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері житлово-комунального господарства.

Відповідно до Розділу 10 ( Порядок здійснення контролю та притягнення до відповідальності за порушення у сфері благоустрою ) Правил благоустрою, забезпечення чистоти, порядку утримання і прибирання вуличних, дворових територій, парків, скверів та додержання тиші в громадських місцях м. Чернігова (далі - Правила), затверджених Рішенням Чернігівської міської ради від 24.12.2019 № 49 / VII - 2 Про затвердження Правил благоустрою, забезпечення чистоти, порядку утримання і прибирання вуличних, дворових територій, парків, скверів та додержання тиші в громадських місцях м. Чернігова в новій редакції , контроль у сфері благоустрою міста Чернігова здійснюється Чернігівською міською радою та її виконавчими органами, уповноваженими підприємствами, установами, організаціями (п. 10.1. Правил).

Контроль за станом благоустрою міста Чернігова здійснюється шляхом, зокрема, проведення перевірок території; подання позовів до суду про відшкодування шкоди, завданої об`єктам благоустрою внаслідок порушення чинного законодавства України з питань благоустрою населених пунктів, цих Правил благоустрою м. Чернігова (п.п.10.2.1.,10.2.4. п. 10.2. Правил).

При виявленні причин та умов, що спричинили порушення благоустрою, видається офіційний документ - припис, який є обов`язковим для виконання особами, відповідальними за утримання об`єктів благоустрою, або складається протокол про адміністративне правопорушення (п. 10.3. Правил).

Протоколи про адміністративні правопорушення, відповідно до чинного законодавства України, складають: уповноважені на це посадові особи територіального органу Національної поліції України; посадові особи, уповноважені на це виконавчим комітетом Чернігівської міської ради; інші особи у випадках, визначених чинним законодавством України (п.п. 10.6.1., 10.6.2. п. 10.6. Правил).

Порушення Правил благоустрою м. Чернігова тягне за собою адміністративну відповідальність, передбачену чинним законодавством України. Збитки, завдані об`єкту благоустрою в результаті порушення Правил благоустрою м. Чернігова, підлягають повному відшкодуванню в установленому порядку. Відшкодування шкоди, заподіяної об`єктам благоустрою, проводиться на основі економічно обґрунтованих розрахунків згідно з чинним законодавством України (п. 10.7., 10.8., 10.9. Правил).

Однак позивачем не надано у матеріали справи припису або протоколу про адміністративне правопорушення, складеного уповноваженою на це особою, щодо порушеного благоустрою та зокрема здійснення невідомими особами робіт за місцем розташування об`єкту; водночас, відсутні належні докази того, що, відповідно до Закону України Про благоустрій населених пунктів та Правил благоустрою території міста Чернігова, саме Управління СБУ наділено повноваженнями щодо здійснення контролю за дотриманням правил благоустрою у місті Чернігові.

Апеляційний господарський суд також відзначає, що у матеріали справи не надано доказів на підтвердження відомостей щодо інформації зі ЗМІ, про яку вказано у листі Управління СБУ (роздруківки, витяги тощо), в т.ч. щодо обсягу та вартості робіт на приблизну суму в 1,3 млн.грн.

Враховуючи встановлені у справі обставини та норми чинного законодавства, які підлягають до застосування у спірних правовідносинах, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком господарського суду першої інстанції, що вимога УЖКГ Чернігівської міської ради про укладення Додаткової угоди щодо зміни ціни Договору є передчасною, оскільки як на момент звернення УЖКГ Чернігівської міської ради до суду так і на момент вирішення спору по суті сторонами не підписувались акти приймання виконаних будівельних робіт, а відтак обсяги виконаних робіт на момент прийняття рішення у справі є не визначеними.

При цьому, УЖКГ Чернігівської міської ради не доведено належними доказами і покладених в обґрунтування позову обставин щодо обсягу та вартості робіт, які були виконані невідомими особами до укладення УЖКГ Чернігівської міської ради Договору з ТОВ УТБ-Інжинірінг .

Щодо доводів апеляційної скарги про те, що місцевим господарським судом було помилково застосовано до спірних правовідносин положення статті 36 Закону України Про публічні закупівлі , колегія суддів апеляційної інстанції вважає їх доцільними, однак зазначає, що це не призвело до призвело до неправильного вирішення справи, оскільки текст цієї норми (у застосованій судом частині) повністю співпадає зі статтею 41 вказаного Закону, яка підлягає до застосування у спірних правовідносинах.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі Серявін та інші проти України зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі Трофимчук проти України Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча п. 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Згідно з пунктом 1) частини 1 статті 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права (стаття 276 ГПК України).

Враховуючи встановлені у справі обставини та норми чинного законодавства, які підлягають до застосування у спірних правовідносинах, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що рішення місцевого господарського суду у цій справі є законним та обґрунтованим і підстав для його скасування не вбачається; підстави для задоволення апеляційної скарги - відсутні.

Судові витрати.

У зв`язку з відсутністю підстав для задоволення апеляційної скарги витрати за подання апеляційної скарги у відповідності до статті 129 ГПК України покладаються на апелянта.

Керуючись статтями 74, 129, 269, 275, 276, 281-284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради на рішення Господарського суду Чернігівської області від 26.01.2021 у справі №927/818/20 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Чернігівської області від 26.01.2021 у справі №927/818/20 залишити без змін.

Справу №927/818/20 повернути до Господарського суду Чернігівської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено 18.05.2021.

Головуючий суддя О.В. Попікова

Судді В.А. Корсак

О.О. Євсіков