Ухвала

від 20.05.2021 по справі 610/1792/19

ЗМІЇВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа №610/1792/19

Пр. №1-кп/621/44/21

УХВАЛА

Іменем України

20 травня 2021 року. м. Зміїв

Зміївський районний суд Харківської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши у підготовчому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження №42017221380000136 за обвинуваченням

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 ус. Кашгар Кишлак, Карасуйського району Ошської області Киргизстан, є громадянином Російської Федерації, зареєстрований в АДРЕСА_1 , останнє відоме місце проживання АДРЕСА_2 ,

у злочині, передбаченому частиною 5 статті 191 Кримінального кодексу України,

в с т а н о в и в :

Згідно обвинувального акту, ОСОБА_7 - директор товариства з обмеженою відповідальністю «ФОНТАН-ГРАД» (код ЄДРПОУ 41469401, юридична адреса: місто Харків, вулиця Алчевських, 2, офіс 3\9, індекс 61002), являючись службовою особою юридичної особи приватного права, яка постійно обіймає на підприємстві посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, вчинив корупційний злочин проти власності при наступних обставинах:

Так, 02 серпня 2017 у місті Балаклія Харківської області, більш точний час та місце під час досудового розслідування встановити не виявилося можливим, між Управлінням житлово-комунального господарства, будівництва та розвитку інфраструктури міста Балаклійської міської ради (код ЄДРПОУ - 34329096, юридична адреса: Харківська область, місто Балаклія, вулиця Центральна, 16, індекс 64200 в особі начальника ОСОБА_8 , та ТОВ «ФОНТАН- ГРАД» в особі директора ОСОБА_7 , укладено договір підряду № 642 на виконання робіт з капітального ремонту світлодинамічного фонтану по вулиці Центральній в місті Балаклія Харківської області, загальною вартістю 1 463 459 грн., 16 к., за рахунок бюджетних коштів Балаклійської міської ради Харківської області.

Також 26.10.2017, у місті Балаклія Харківської області, більш точний час та місце під час досудового розслідування встановити не виявилося можливим, між Управлінням ЖКГ, БтРІМ Балаклійської міської ради в особі начальника ОСОБА_8 , та ТОВ «ФОНТАН-ГРАД» в особі директора ОСОБА_7 , укладена додаткова угода М» 1 до договору підряду № 642 від 02.08.2017 на виконання робіт з капітального ремонту світлодинамічного фонтану по вулиці Центральній в місті Балаклія Харківської області, відповідно до якої змінена ціна договору на 1 457 979 грн. 32 к. за рахунок бюджетних коштів Балаклійської міської ради Харківської області.

Згідно з ч. 1 ст. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність» від 20.05.1999, будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об`єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Відповідно до ч. 4 ст. 11 Закону України «Про будівельні норми» від 05.11.2009, у разі якщо у будівельних нормах є посилання на стандарти, то ці стандарти є обов`язковими до застосування.

Згідно з п. 6.3.3 Національного стандарту ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, який прийнято відповідно до наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України» 293 від 05.07.2013, при погодженні договірної ціни, замовник, розглядаючи її складові, перевіряє ціни на матеріально-технічні ресурси, які повинні прийматися за відповідними обґрунтованими (як правило, найменшими при всіх рівних характеристиках) цінами на відповідні ресурси.

Відповідно до ч. 8 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.1999 відповідальність за недостовірність відображених у первинних документах і регістрах бухгалтерського обліку даних несуть особи, які склали та підписали ці документи.

Згідно з актами виконаних робіт № 1 від 14.09.2017 та № 2 від 10.10.2017, складених у місті Балаклія Харківської області, більш точний час та місце під час досудового розслідування встановити не виявилося можливим, який підписано та скріплено печатками представників Замовника ОСОБА_8 , та ОСОБА_9 , з одного боку та представника Підрядника ОСОБА_7 , з іншого боку, ТОВ «ФОНТАН-ГРАД» в повному обсязі виконані вищевказані роботи з капітального ремонту світлодинамічного фонтану по вулиці Центральній в місті Балаклія Харківської області, загальною вартістю 1 457 979 грн. 32 к.

В результаті проведення аналізу об`ємів виконаних робіт з капітального ремонту світлодинамічного фонтану по вулиці Центральній в місті Балаклія Харківської області, та їх відповідності чинним будівельним нормам та правилам, згідно з висновком комплексної судової будівельно-технічної та електротехнічної експертизи № 6661/20227 від 14.09.2018 встановлено, що обсяги фактично виконаних робіт з капітального ремонту світлодинамічного фонтану, який розташований по вулиці Центральній в місті Балаклія Харківської області, частково не відмові дають обсягам, визначеним проектно- кошторисною документацією, вартість фактично виконаних робіт не відповідає вартості, визначеній проектно-кошторисною документацією та складає 939 574 грн. 02 к.

Таким чином, у період часу з 02 серпня 2017 року по 11 жовтня 2017 року, включно, перебуваючи у місті Балаклія Харківської області, більш точний час та місце під час досудового розслідування встановити не виявилося можливим, ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді директора ТОВ «ФОНТАН-ГРАД», являючись службовою особою юридичної особи приватного права, яка постійно обіймає на підприємстві посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, діючи умисно та протиправно, з корисливих мотивів, зловживаючи своїм службовим становищем, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах, достовірно знаючи, що вартість та обсяги виконаних ТОВ «ФОНТАН-ГРАД» робіт з капітального ремонту світлодинамічного фонтану, який розташований по вулиці Центральній в місті Балаклія Харківської області, безпідставно завищені, з метою отримання ТОВ «ФОНТАН-ГРАД» необґрунтованого доходу, порушуючи свої обов`язки, передбачені п. 31 постанови Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 щодо виконання у встановлені строки робіт відповідно до проектної та кошторисної документації, діючи як представник підрядника ТОВ «ФОНТАН-ГРАД», шляхом власного підписання та проставляння печатки ТОВ «ФОНТАН-ГРАД» в актах виконаних робіт № 1 від 14.09.2017 та № 2 від 10.10.2017 (які відповідно до ч.ч. 1, 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.1999 є первинними документами бухгалтерського обліку) за договором підряду № 642 від 02.08.2017 на виконання робіт з капітального ремонту світлодинамічного фонтану по вулиці Центральній в місті Балаклія Харківської області, до яких внесені недостовірні дані щодо безпідставного завищення вартості та обсягів виконаних ТОВ «ФОНТАН-ГРАД» робіт, внаслідок перерахування Управлінням ЖКГ, БтРІМ Балаклійської міської ради грошових коштів на банківський рахунок № НОМЕР_1 , відкритий у публічному акціонерному товаристві «Дочірній Банк Сбербанку Росії» (код ЄДРПОУ - 25959784), відповідно до платіжних доручень № 27 від 02.08.2017, № 29 від 18.09.2017, № 30 від 11.10.2017, на користь ТОВ «ФОНТАН-ГРАД» грошових коштів в сумі 1 457 979 грн. 32 к., здійснив протиправне заволодіння бюджетними коштами на суму 518405 грн. 30 к., чим завдав матеріального збитку Балаклійській міській раді Харківської області, що у загальній сумі складає розмір, який в шістсот і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину, тобто в особливо великих розмірах.

При з`ясуванні в учасників судового провадження думки щодо можливості призначення судового розгляду прокурор зазначила, що справа підсудна Зміївському районному суду Харківської області, підстав для закриття або зупинення провадження не має, обвинувальний акт складений відповідно до вимог КПК України, підстав для прийняття рішень визначених пунктами 1-4 ч. 3 ст. 314 КПК України немає.

Крім того, прокурор просила вирішити питання про здійснення спеціального судового провадження відносно ОСОБА_7 , з посиланням на положення статтей 297-1297-5, частини 3 статті 323 КПК України, факт того, що ОСОБА_7 перебуває в міжнародному розшуку за обліками Генерального секретаріату Інтерполу.

Захисник ОСОБА_6 , висловив думку про можливість призначення кримінального провадження до судового розгляд, однак, заперечував проти задоволення клопотання прокурора щодо здійснення спеціального судового розслідуванн, зауважив про порушення прав обвинуваченого. Крім того, заявив клопотання про доступ та можливість вилучення у Генеральної прокуратури України інформації про відомості з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо руху кримінального провадження №42017221380000136.

Вислухавши думку прокурора, захисника, перевіривши обвинувальний акт на його відповідність вимогам статтей 291, 293 КПК України, суд дійшов наступного.

Відповідно до частини 4 статті 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним документом, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим статтею 291 КПК України, яка в свою чергу, містить вичерпний перелік відомостей, які повинен містити обвинувальний акт і вони є обов`язковими для їх виконання слідчим і прокурором.

Обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 за частиною 4 статті 191 Кримінального кодексу України надійшов до Балаклійського районного суду Харківської області 18.06.2019 разом із розпискою у кримінальному провадженні №42017221380000136 про відмову захисника ОСОБА_6 від отримання обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування. (т.1.а.с.22)

У кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 , за частиною 4 статті 191 КК України, здійснювалось спеціальне досудове розслідування на підставі ухвали слідчого судді Балаклійського районного суду Харківської області від 11.04.2019. (т.1. а.с.58-60)

Ухвалою слідчого судді Балаклійського районного суду Харківської області від 31.05.2019 обвинуваченому ОСОБА_7 , захиснику ОСОБА_6 , визначено строк для ознайомлення з матерілами досудового розслідування у кримінальному провадженні з 01.06.2019 по 10.06.2019, після спливу якого, вони вважаються такими, що реалізували своє право на доступ до матеріалів. (т.1 а.с.66-67)

Частиною 2 статті 297-5 КПК України, встановлено порядок вручення процесуальних документів підозрюваному при здійсненні спеціального досудового розслідування. Зокрема, копії процесуальних документів, що підлягають врученню підозрюваному, надсилаються захиснику.

Вказані положення органом досудового розслідування виконані не були, відомості про направлення обвинувального акту від 11.06.2019 захиснику ОСОБА_6 , в матеріалах кримінального провадження відсутні. (т. 1 а.с.161)

В підготовчому судовому засіданні 15.07.2019 Балаклійським районним судом Харківської області задоволено клопотання прокурора про здійснення спеціального судового провадження за відсутністю обвинуваченого ОСОБА_7 (т.1.а.с.186)

В ході судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , прокурором реалізовано право, визначене статтею 338 КПК України на зміну обвинувачення в суді, складено обвинувальний акт від 16.08.2019 за обвинуваченням ОСОБА_7 , за частиною 5 статті 191 Криміньного кодексу України.

Після цього, Харківським апеляційним судом вирішено питання про підсудність даного кримінального провадження Зміївському районному суду Харківської області.

Право прокурора змінити обвинувачення в суді не позбавляє його обов`язку перевірити обвинувальний акт на відповідність положенням КПК України при його затвердженні.

Так, відповідно до вимог Розділу IV КПК України, участь обвинуваченого під час підготовчого судового засідання та судового розгляду є обов`язковою, що відповідає гарантіям, закріпленим, міжнародними нормативно - правовими актами в сфері захисту прав людини.

Зокрема, право обвинувачуваного захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, є істотним елементом засобів процесуального захисту, гарантованого ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року. Крім того, Міжнародний пакт про громадянські та політичні права 1966 року передбачає, що кожний мас право при розгляді будь-якого пред`явленого йому обвинувачення на ряд гарантій на основі повної рівності й, зокрема, бути засудженим у його присутності та захищати себе особисто або за допомогою обраного ним захисника.

Таким чином, особиста присутність особи у судовому процесі, виділена як одна з найбільш фундаментальних гарантій права на справедливий розгляд справи, гарантований ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, відповідно до якої «кожна людина має право під час будь - якого кримінального обвинувачення, що їй пред`явлене, на справедливий розгляд справи судом».

Відповідно до ч. 3 ст. 323 КПК України, судовий розгляд у кримінальному провадженні і щодо злочинів, зазначених у частині другій статті 297-1 КПК України, може здійснюватися за відсутності обвинуваченого, крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності (спеціальне судове провадження) та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук. За наявності таких обставин, за клопотанням прокурора, до якого додаються матеріали про те, що обвинувачений знав або повинен був знати про розпочате кримінальне провадження, суд постановляє ухвалу про здійснення спеціального судового провадження стосовно такого обвинуваченого.

Процедури «in absentia» неминуче припускають деякий відступ від загальних правил кримінального процесу. Особливе значення при цьому надається питанню про забезпечення прав відсутнього в залі судового засідання підсудного. У прецедентній практиці Європейського Суду з прав людини були вироблені критерії, яким має відповідати таке провадження. При цьому Суд у своїх рішеннях неодноразово наголошував на необхідності забезпечення процесуальних прав і гарантій осіб, що беруть участь у кримінальному процесі. До таких прав, що підлягають безумовному дотриманню, насамперед, відносяться: право бути присутнім під час розгляду справи, право на захисника, право бути вислуханим, право оскаржити заочний вирок.

Так, у рішенні «Медєніца проти Швейцарії» Європейський Суд з прав людини зазначив, що існування процедури заочного кримінального провадження не викликає заперечень лише за умови, що при цьому дотримуються гарантії, що забезпечують права людини, закріплені Конвенцією.

Ключове значення в цьому випадку відіграє повідомлення особи про порушене проти неї кримінальне провадження, яке мало бути здійснено відповідно до процесуальних і матеріальних вимог, що гарантують ефективне здійснення її прав, при тому, що неясна і неофіційна інформація є недостатньою (справа «Сейдовіч проти Італії»). Повідомлення має бути зроблене офіційно, а твердження про наявність повідомлення з листів родичів або від співробітників засобів масової інформації (справа «Шомоді проти Італії»), є необґрунтованими.

Так, у справі «Сейдовіч проти Італії» Суд зазначив, що питання, яке слід вирішити в даній справі, полягає в тому, чи можна за відсутністю офіційного повідомлення про справу вважати заявника в достатній мірі проінформованим про те що він був притягнутий до кримінальної відповідальності та відбудеться судовий розгляд його справи, щоб він мав можливість вирішити: відмовитися від свого права приймати участь в слуханні справи чи ухилитися від правосуддя.

Також, слід зазначити, що відповідно до ст. 323 КПК України, повістки про виклик обвинуваченого у разі здійснення спеціального судового провадження надсилаються за останнім відомим місцем його проживання чи перебування, а процесуальні документи, що підлягають врученню обвинуваченому, надсилаються захиснику. Інформація про такі документи та повістки про виклик обвинуваченого обов`язково публікуються у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження згідно з положеннями статті 297-5 цього Кодексу. З моменту опублікування повістки про виклик у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження обвинувачений вважається належним чином ознайомленим з її змістом.

З матеріалів провадження убачається, що вказаних вимог закону при розгляді провадження не дотримано, зокрема, відомості про направлення чи отримання в суді обвинувального акту від 16.08.2019 захисником ОСОБА_6 , відсутні. (т. 2.а.с.71)

Інформація про зміну обвинувального акту не опубліковано у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження, що суперечить положеннями статті 297-5 цього Кодексу.

Системний аналіз пункту 3 частини 4 статті 323 та пункту 3 частини 4 статті 291 КПК України, свідчить про не належне повідомлення та необізнаність обвинуваченого ОСОБА_7 , щодо суті обвинувачення, не отримання обвинувального акту, а тому вказаний факт, суд розцінює як порушення права на захист, що є суттєвим елементом права на справедливий суд.

Завданням кримінального провадження є зокрема охорона прав і законних інтересів всіх учасників провадження, а також забезпечення швидкого і повного судового розгляду з тим, щоб, зокрема, до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура, у тому числі під час формулювання обвинувачення, знати суть якого є беззастережним і абсолютним правом обвинуваченого. Недотримання цих принципів нівелює засади кримінального провадження, визначені статті 7 КПК України, а тому є неприпустимим.

Відповідно до вимог статті 22 КПК України, під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу. Повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, звернення з обвинувальним актом та підтримання державного обвинувачення у суді здійснюється прокурором. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язк

Згідно з вимогами п. 3 ч. 3ст. 314 КПК Україниу підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення про повернення обвинувального акту, якщо він не відповідає вимогамКПК України.

Отже, суд приходить до висновку, що обвинувальний акт не відповідає вимогам Закону, що порушує право обвинуваченого на захист, а тому обвинувальний акт, відповідно до пункту 3 частини 3 статті 314 КПК України, має бути повернуто прокурору, оскільки вищенаведені недоліки є істотними та такими, що перешкоджають призначенню кримінального провадження до судового розгляду.

Оскільки суд дійшов висновку про повернення обвинувального акту прокурору, то вирішення по суті клопотання прокурора про здійснення спеціального судового провадження є передчасним.

Щодо клопотання захисника ОСОБА_6 , про доступ та можливість вилучення у Генеральної прокуратури України інформації про відомості з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо руху кримінального провадження №42017221380000136, суд, за вищенаведених обставин, залишає без розгляду.

На підставі викладеного, керуючись положеннями ст. ст. 291, 314 КПК України, суд,-

п о с т а н о в и в :

Обвинувальний акт у кримінальному провадженні зареєстрованому №42017221380000136від 16.08.2019 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченому частиною 5 статті 191 Кримінального кодексу України повернути прокурору Ізюмської окружної прокуратури Харківської області для усунення недоліків протягом розумного строку.

Ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку до Харківського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги через Зміївський районний суд Харківської області протягом семи днів з дня її проголошення.

Дата проголошення повного тексту ухвали 16 год. 20.05.2021.

Головуючий: ОСОБА_1

Суддя: ОСОБА_2

Суддя: ОСОБА_3