Вирок

від 24.05.2021 по справі 707/661/17

ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/821/138/21 Справа № 707/661/17 Категорія: ч.2 ст.364 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченої ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 29.10.2020 року, яким

ОСОБА_8

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Червона Слобода, Черкаського району та області, українку, громадянку України, із вищою освітою, працюючою на посаді спеціаліста-землевпорядника Червонослобідської сільської ради, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,

виправдано за відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України.

в с т а н о в и л а:

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 , обвинувачується в тому, що вона в період часу з 22.11.2011 по 13.12.2011, знаходячись в службовому кабінеті у приміщенні Червонослобідської сільської ради за адресою: вул. Чапаева, 2/1, с. Червона Слобода Черкаського району Черкаської області, у робочий час, з 09 години 00 хвилин до 17 години 00 хвилин, порушуючи покладені на неї посадовою інструкцією та Земельним кодексом України обов`язки у сфері охорони та використання земель, діючи умисно, в інтересах: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,. ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 та ОСОБА_36 , достовірно знаючи про місце розташування вказаних земельних ділянок в межах прибережної захисної смуги Кременчуцького водосховища р. Дніпро, без фактичного виїзду на місцевість для обстеження в натурі їх меж, виконала підписи в актах визначення та погодження меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) вказаним громадянам в адміністративних межах Червонослобідської сільської ради в межах населеного пункту с. Червона Слобода, тим самим підтвердивши відповідність розробленої технічної документації вимогам законодавства, допустила порушення вимог ст. 60 Земельного кодексу України та ст. 88 Водного кодексу України.

Після чого, ОСОБА_8 підготувала проект рішення Червонослобідської сільської ради про передачу земельних ділянок у приватну власність вищевказаним громадянам та 12.01.2012 на засіданні 19 сесії 6 скликання Червонослобідської сільської ради доповіла і підтвердила їх законність перед депутатами сільської ради, унаслідок чого, цього ж дня депутатами прийнято рішення №19-25 «Про передачу земельних ділянок у приватну власність згідно матеріалів технічної документації із землеустрою розроблених ПП «Гарант».

На підставі вказаного рішення сесії Червонослобідської сільської ради ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_37 , ОСОБА_19 , ОСОБА_38 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_39 , ОСОБА_34 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_31 , ОСОБА_42 , ОСОБА_43 набули право власності на 28 земельних ділянок загальною площею 1,3754 га.

Згідно з висновком експерта від 01.02.2017 №19/12-3/115 вищевказані земельні ділянки розташовані в адміністративних межах Червонослобідської сільської ради в межах населеного пункту с. Червона Слобода знаходяться повністю або частково в межах прибережної захисної смуги Кременчуцького водосховища р. Дніпро.

Унаслідок дій спеціаліста-землевпорядника Червонослобідської сільської ради ОСОБА_8 державі спричинено збитки, які згідно з висновком експертів від 27.01.2016 №61/940-1055/15-23 становить 1 494 000 гривень (один мільйон чотириста дев`яносто чотири тисячі сто гривень), що більш ніж у 3175 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян та є тяжкими наслідками.

Дії ОСОБА_8 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч.2 ст.364 КК України зловживання службовим становищем, тобто умисному, в інтересах третіх осіб використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано невинуватою та виправдано у зв`язку з відсутністю складу злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України.

Не погоджуючись з рішення районного суду, прокурор подав апеляційну скаргу в якій просить його скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати винуватою ОСОБА_8 та призначити їй покарання за ч.2 ст.364 КК України 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади строком на 2 роки, зі штрафом у розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Прокурор в апеляційній скарзі вказує, що судом не дотримані вимоги кримінального процесуального закону щодо аналізу та оцінки доказів у провадженні.

Суд не надав будь-якої оцінки доказам, якими встановлено причетність ОСОБА_8 до скоєння інкримінованого їй злочину, а приймаючи вказане рішення лише перерахував їх.

У мотивувальній частині виправдувального вироку судом не вказаного про будь-який аналіз письмових доказів з точки зору їх належності, допустимості та достатності.

Разом з тим, на думку прокурора судом безпідставно взято до уваги лише показання обвинуваченої ОСОБА_8 про непричетність до вчинення зловживання службовим становищем, тобто умисне, в інтересах третіх осіб використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.

Залишення без оцінки вказаних даних, свідчить про намагання суду уникнути у вироку посилання на докази, які ставлять під сумнів невинуватість ОСОБА_8 та упередженість при оцінці доказів обвинувачення.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора, захисник обвинуваченої ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 зазначає про те, що апеляційна скарга прокурора та мотивація викладена в ній, в повному обсязі не відповідає фактичним обставинам справи, показанням свідків, які отримані в ході судового розгляду справи, іншим дослідженим письмовим документам. Просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а рішення місцевого суду без змін.

Заслухавши доповідь головуючого судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченої ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора і просили рішення суду першої інстанції залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення виходячи з наступних.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Вказані вимоги закону районним судом при постановлені вироку щодо ОСОБА_44 не виконані.

Місцевий суд прийшов до хибного висновку про відсутність в діях ОСОБА_44 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України.

Провівши часткове дослідження доказів по вказаному кримінальному провадженню за клопотанням прокурора, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_8 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.364 КК України при наступних обставинах.

ОСОБА_8 перебуваючи на посаді спеціаліста-землевпорядника Червонослобідської сільської ради Черкаського району Черкаської області, будучи службовою особою в період часу з 22.11.2011 по 13.12.2011, знаходячись в службовому кабінеті у приміщенні Червонослобідської сільської ради за адресою: вул. Чапаева, 2/1, с. Червона Слобода Черкаського району Черкаської області, у робочий час, з 09 години 00 хвилин до 17 години 00 хвилин, порушуючи покладені на неї посадовою інструкцією та Земельним кодексом України обов`язки у сфері охорони та використання земель, діючи умисно, в інтересах: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,. ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 та ОСОБА_36 , достовірно знаючи про місце розташування земельних ділянок в межах прибережної захисної смуги Кременчуцького водосховища р. Дніпро, без фактичного виїзду на місцевість для обстеження в натурі їх меж, виконала підписи в актах визначення та погодження меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) вказаним громадянам в адміністративних межах Червонослобідської сільської ради в межах населеного пункту с. Червона Слобода, тим самим підтвердивши відповідність розробленої технічної документації вимогам законодавства, допустила порушення вимог ст. 60 Земельного кодексу України та ст. 88 Водного кодексу України.

Після чого, ОСОБА_8 підготувала проект рішення Червонослобідської сільської ради про передачу земельних ділянок у приватну власність вищевказаним громадянам та 12.01.2012 на засіданні 19 сесії 6 скликання Червонослобідської сільської ради доповіла і підтвердила їх законність перед депутатами сільської ради, унаслідок чого, цього ж дня депутатами прийнято рішення №19-25 «Про передачу земельних ділянок у приватну власність згідно матеріалів технічної документації із землеустрою розроблених ПП «Гарант».

На підставі вказаного рішення сесії Червонослобідської сільської ради ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_37 , ОСОБА_19 , ОСОБА_38 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_39 , ОСОБА_34 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_31 , ОСОБА_42 , ОСОБА_43 набули право власності на 28 земельних ділянок загальною площею 1,3754 га.

Згідно з висновком експерта від 01.02.2017 №19/12-3/115 земельні ділянки за кадастровим номером: 7124989000:02:006:0105; 7124989000:02:006:0106; 7124989000:02:006:0107; 7124989000:02:006:0109; 7124989000:02:006:0110; 7124989000:02:006:0111; 7124989000:02:006:0112; 7124989000:02:006:0113; 7124989000:02:006:0115; 7124989000:02:006:0116; 7124989000:02:006:0119; 7124989000:02:006:0120; 7124989000:02:006:0121; 7124989000:02:006:0122; 7124989000:02:006:0123; 7124989000:02:006:0124; 7124989000:02:006:0125; 7124989000:01:001:0532; 7124989000:01:001:0533; 7124989000:01:001:0535; 7124989000:01:001:0536; 7124989000:01:001:0537; розташовані в адміністративних межах Червонослобідської сільської ради в межах населеного пункту с. Червона Слобода знаходяться в межах прибережної захисної смуги Кременчуцького водосховища р. Дніпро, а земельні ділянки за кадастровими номерами: 7124989000:02:006:0098; 7124989000:02:006:0100; 7124989000:02:006:0101; 7124989000:02:006:0117;

7124989000:02:006:0129; 7124989000:02:006:0130 частково знаходяться в межах прибережної захисної смуги Кременчуцького водосховища р.Дніпро.

Унаслідок дій спеціаліста-землевпорядника Червонослобідської сільської ради ОСОБА_8 державі спричинено збитки, які згідно з висновком експертів від 27.01.2016 №61/940-1055/15-23 становить 1 494 000 гривень (один мільйон чотириста дев`яносто чотири тисячі сто гривень), що більш ніж у 3175 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян та є тяжкими наслідками.

В суді першої та апеляційної інстанції ОСОБА_8 свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України не визнала. Пояснила, що до виготовлення технічної документації із землеустрою вона жодного відношення не мала, організації при виготовленні технічної документації, повинні вказати перелік обмежень у використанні земельної ділянки і наявні земельні сервітути, ці обов`язки покладені на Держземагенства та ПП «Гарант», але ці організації не вказали на існування обмежень щодо приватизації земельних ділянок. Її роль у виготовленні земельної документації зводилась до підписання її, як працівником Червонослобідської сільської ради, акта погодження меж між суміжними землекористувачами, що вона і робила в кожному випадку до кожної земельної ділянки. Акти погодження меж до неї були підписані іншими суміжними землекористувачами. Вона піднімала питання стосовно того, що в її посадові обов`язки не входить підготовка проектів рішень до сесії сільської ради. Вона не відповідає за дії колегіального органу місцевого самоврядування, тобто Червонослобідської сільської ради, за дії посадових осіб Держземагенства та ПП «Гарант», які при виготовленні документації не вказали на існуючі обмеження. Прибережна смуга в межах с.Червона Слобода не була встановлена, а тому твердження, що вона достовірно знала про місце розташування вказаних за кадастровими номерами земельних ділянок у прибережній захисний смузі є необґрунтованими. Встановлення прибережної захисної смуги також не входить до її компетенції, вона створюється за окремими проектами землеустрою, якого в сільській ради також не має. Також додала, що жодної неправомірної вигоди вона для себе чи для іншої фізичної або юридичної особи не отримувала, перед собою такої мети не ставила.

Колегія суддів критично оцінює показання обвинуваченої ОСОБА_44 , оскільки вони не узгоджуються з матеріалами провадження та спростовуються сукупністю наявних у провадженні доказів.

Не визнання винуватості ОСОБА_44 , колегія суддів розцінює, як спосіб захисту та намагання уникнення кримінальної відповідальності за скоєне.

Як на підставу виправдання Лимарової, суд першої інстанції послався на довідку Червонослобідської сільської ради від 20.04.2017 року, згідно якої в адмінмежах с.Червона Слобода прибережна захисна смуга Кременчуцького водосховища р.Дніпро не встановлена. Колегія суддів безпосередньо дослідивши дану довідку відкидає її як доказ невинуватості ОСОБА_44 .

Згідно ст.60 Земельного кодексу України та ст.88 Водного кодексу України, для виликих річок та водосховищ на них встановлюється прибережна захисна смуга 100 метрів.

Враховуючи норми вищевказаних Законів, не має значення встановлення чи не встановлення сільською радою прибережної захисної смуги. В даному випадку ОСОБА_45 порушуючи вищевказані норми Законів, будучи фаховим спеціалістом у своїй галузі, будучи службовою особою, порушила покладені на неї посадові обов`язки у сфері охорони та використання земель, достовірно знаючи розташування земельних ділянок в межах прибережної захисної смуги, без фактичного виїзда на місцевість для їх обстеження, підтвердила відповідність розробленої технічної документації вимогам законодавства.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_45 обіймала посаду спеціаліста землевпорядника Червонослобідської сільської ради з 18.03.2008 року. При цьому, до посадових обов`язків спеціаліста-землевпорядника Червонослобідської сільської ради крім іншого, належить участь у встановленні та погодженні меж земельних ділянок в натурі при оформленні документів, що посвідчують право власності або користування ними. Крім того, згідно посадової інструкції (т.1а.к.п. 54-55), спеціаліст-землевпорядник сільської ради несе відповідальність за невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків, перевищення своїх повноважень, порушення спеціальних обмежень щодо службовців згідно місцевого самоврядування статей 12,13,23 ЗУ «Про службу в органах місцевого самоврядування», чинного законодавства України «Про працю» та статей 7,8,9 Закону України «Про боротьбу з корупцією».

На зборах Червонослобідської ради згідно витягу з протоколу № 19 (а.к.п.72) 12 січня 2012 року спеціаліст-землевпорядник ОСОБА_8 ознайомила присутніх та депутатів з проектом рішення № 19-25 від 12.01.2012 року (т.1 а.к.п.64-71) про передачу земельних ділянок у приватну власність згідно матеріалів технічної документації із землеустрою розроблених ПП «Гарант».

Таким чином, ОСОБА_45 підтвердила перед депутатами законність передачі земельних ділянок, внаслідок чого цього ж дня 12.01.2012 року на сесії сільської ради було прийнято рішення про затвердження технічної документації із землеустрою щодо оформлення права власності на земельні ділянки громадян розроблену ПП «Гарант» та передачу земельних ділянок у приватну власність згідно матеріалів технічної документації із землеустрою розроблених ПП «Гарант».

На підставі вказаного рішення Червонослобідської сільської ради певні громадяни набули право власності на 28 земельних ділянок загальною площею 1,3754 га.

Згідно висновку експерта за № 19/12-3/115 від 01.02.2017 року земельні ділянки, розташовані на території Червонослобідської сільської ради, населеного пункту с.Червона Слобода Черкаського району Черкаської області, що належать: ОСОБА_27 , ОСОБА_46 , ОСОБА_47 , ОСОБА_29 , ОСОБА_28 , ОСОБА_31 , ОСОБА_26 , ОСОБА_23 , ОСОБА_10 , ОСОБА_40 , ОСОБА_25 , ОСОБА_48 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_13 ОСОБА_49 , ОСОБА_19 , ОСОБА_16 , ОСОБА_9 , ОСОБА_50 , ОСОБА_12 що повністю знаходяться в межах прибережної захисної смуги Кременчуцького водосховища. Земельні ділянки, що належать ОСОБА_51 , ОСОБА_24 , ОСОБА_52 , ОСОБА_34 , ОСОБА_15 та ОСОБА_14 розташовані на території Червонослобідської сільської ради , населеного пункту с.Червона Слобода Черкаського району Черкаської області, що частково знаходяться в межах прибережної захисної смуги Кременчуцького водосховища.

Разом з тим, дані висновку експертів за результатами проведення судовї земельно-технічної та оціночно-земельної експертизи з питань землеустрою від 27.01.2016 року № 61/940-1055/15-23(т.1 а.к.п.125-140) вказують, що технічні документації із землеустрою у власність громадянам для ведення індивідуального садівництва в адміністративних межах Червонослобідської сільської ради в межах населеного пункту с.Червона Слобода, Черкаського району Черкаської області не відповідають Законодавству України чинному станом на 15.07.2011 року. Земельні ділянки в адміністративних межах Червонослобідської сільської ради в межах населеного пункту с.Червона Слобода, Черкаського району Черкаської області, розташовані поза межами нормативних розмірів визначених ст.60 Земельного кодексу України та ст.88 Водного кодексу України для прибережної захисної смуги Кременцуцького водосховища на річці Дніпро.

Лимарова, як спеціаліст-землевпорядник достовірно знаючи про місце розташування земельних ділянок, а саме в межах прибережної захисної смуги Кременчуцького водосховища р.Дніпро, не перевіривши технічну документацію із землеустрою у власність громадянам, не повідомивши депутатів про заборону передачи вище зазначених земельних ділянок у приватну власність допустила порушення вимог Земельного кодексу України та Водного кодексу України, а саме виконала підписи в актах визначення та погодження меж земельних ділянок в натурі.

Вказаними діями ОСОБА_44 , як спеціаліста-землевпорядника спричинені державні збитки, що становлять 1 494 000 (один мільйон чотириста дев`яносто чотири) гривень, що більш ніж у 3175 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, відповідно до висновку експертів від 27.01.2016 року № 61/940-1055/15-23 (т.1 а.к.п.125-140).

Дослідивши матеріали кримінального провадження, провівши повторне дослідження доказів, колегія суддів вважає, що винуватість ОСОБА_44 підтверджується наступними доказами:

- даними посадової інструкції спеціаліста-землевпорядника Червонослобідської сільської ради від 18.03.2008 року, в якій викладені посадові інструкції та функціональні обов`язки державних службовців та працівників Червонослобідської сільської ради, затверджені рішенням виконавчого комітету від 19.11.2007 року №298 «Про розподіл функціональних обов`язків державних службовців та працівників Червонослобідської сільської ради»;

- даними розпорядження сільського голови Червонослобідської сільської ради № 109 від 18.03.2008 року, яким з 18.03.2008 року ОСОБА_8 переведено на посаду спеціаліста-землевпорядника Червонослобідської сільської ради;

- даними рішення сесії Червонослобідської сільської ради №11-10 від 15.07.2011 року, відповідно до якого громадянам України ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,. ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_53 , ОСОБА_19 , ОСОБА_46 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_51 , ОСОБА_31 , ОСОБА_54 , та ОСОБА_48 надано дозвіл на розробку технічної документації із землеустрою земельних ділянок в адміністративних межах Червонослобідської сільської ради в межах населеного пункту с. Червона Слобода для ведення індивідуального садівництва;

- даними рішення сесії Червонослобідської сільської ради №14-10 від 28.10.2011 року, відповідно до якого громадянам України ОСОБА_34 , ОСОБА_55 та ОСОБА_56 надано дозвіл на розробку технічної документації із землеустрою земельних ділянок в адміністративних межах Червонослобідської сільської ради Черкаської області в межах населеного пункту с. Червона Слобода для ведення індивідуального садівництва;

- даними рішення сесії Червонослобідської сільської ради №19-25 від 12.01.2012 року, відповідно до якого ОСОБА_8 підготувала проект рішення Червонослобідської сільської ради про передачу земельних ділянок у приватну власність ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,. ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_57 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 та ОСОБА_36 , та 12.01.2012 на засіданні 19 сесії 6 скликання Червонослобідської сільської ради та цього ж дня депутатами прийнято рішення «Про передачу земельних ділянок у приватну власність згідно матеріалів технічної документації із землеустрою розроблених ПП «Гарант»;

- даними заяви ОСОБА_58 від 08.04.2013 року про те, що 15.07.2011 року, Червонослобідська сільська рада прийняла рішення , яким віднесла земельну ділянку площею 31,35 га до земель запасу та надала дозвіл на виготовлення технічної документації. Приймаючи рішення №11-10 по вилученню та віднесенню земельної ділянки 31,35 га., до земель запасу Червонослобідська сільська рада не врахувала, що земельна ділянка площею 7,35 га., (із складу 31,35га.) виділена сільською радою під існуючі індивідуальні земельні ділянки, які уже освоєні та приватизовані членами товариства, а також отримані державні акти на право власності на землю. До більшості депутатів, які були присутні на сесії, не було доведено, що земельна ділянка площею 31,35 га., вилучається зі складу земель користувача С/Т «Дніпро» та надається іншим громадянам в кількості 83 особи;

- даними акту перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 05.02.2015 року, відповідно до якого всупереч статей 116, 118, 186-1 Земельного кодексу України, ст.9 Закону України «Про державну експертизу землевпорядної документації» Червонослобідська сільська рада рішенням від 28.10.2001 року №14-11 передала 11-ти громадянам у власність земельну ділянку загальною площею 0,88 га для ведення індивідуального садівництва без затвердження проектів із землеустрою;

- даними висновку експерта №19/12-3/115 від 01.02.2017 року, відповідно до якого земельні ділянки, що належать ОСОБА_27 , ОСОБА_46 , ОСОБА_47 , ОСОБА_29 , ОСОБА_28 , ОСОБА_31 , ОСОБА_26 , ОСОБА_23 , ОСОБА_10 , ОСОБА_40 , ОСОБА_25 , ОСОБА_48 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_13 ОСОБА_49 , ОСОБА_19 , ОСОБА_16 , ОСОБА_9 , ОСОБА_50 , ОСОБА_12 розташовані на території Червонослобідської сільської ради , населеного пункту с.Червона Слобода Черкаського району Черкаської області, що повністю знаходяться в межах прибережної захисної смуги Кременчуцького водосховища. Земельні ділянки, що належать ОСОБА_51 , ОСОБА_24 , ОСОБА_52 , ОСОБА_34 , ОСОБА_15 та ОСОБА_14 розташовані на території Червонослобідської сільської ради , населеного пункту с.Червона Слобода Черкаського району Черкаської області, що частково знаходяться в межах прибережної захисної смуги Кременчуцького водосховища. Земельні ділянки, що належать ОСОБА_59 , ОСОБА_60 , ОСОБА_61 , ОСОБА_62 , ОСОБА_63 , ОСОБА_64 , ОСОБА_65 , ОСОБА_66 , ОСОБА_67 , ОСОБА_68 та ОСОБА_69 розташовані на території Червонослобідської сільської ради , населеного пункту с.Червона Слобода Черкаського району Черкаської області, що повністю знаходяться поза межами прибережної захисної смуги Кременчуцького водосховища;

- даними висновку експертів за результатами проведення судової земельно-технічної та оціночно-земельної та експертизи з питань землеустрою № 61/940-1055/15-23 від 27.01.2016 року, відповідно до якого в результаті проведення експертної грошової оцінки земельних ділянок визначена ринкова вартість досліджуваних земельних ділянок, що належать ОСОБА_27 , ОСОБА_46 , ОСОБА_47 , ОСОБА_29 , ОСОБА_28 , ОСОБА_31 , ОСОБА_26 , ОСОБА_23 , ОСОБА_10 , ОСОБА_40 , ОСОБА_25 , ОСОБА_48 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_13 ОСОБА_49 , ОСОБА_19 , ОСОБА_16 , ОСОБА_9 , ОСОБА_50 , ОСОБА_12 , ОСОБА_51 , ОСОБА_24 , ОСОБА_52 , ОСОБА_34 , ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , ОСОБА_59 , ОСОБА_60 , ОСОБА_61 , ОСОБА_62 , ОСОБА_63 , ОСОБА_64 , ОСОБА_65 , ОСОБА_66 , ОСОБА_67 , ОСОБА_68 та ОСОБА_69 станом на 12.01.2012 р.

- даними висновку експерта №1/1099 від 08.08.2016 року, відповідно до якого підпис в графі «землевпорядник» навпроти прізвища ОСОБА_8 у актах визначення та погодження меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) сільської ради в межах населеного пункту с.Червона Слобода, в технічних документаціях виконаний ОСОБА_8 ;

- даними висновку експерта №1/392 від 21.06.2016 року з ілюстративною таблицею до нього, відповідно до якого підпис в графі «землевпорядник» навпроти прізвища ОСОБА_8 у актах визначення та погодження меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) сільської ради в межах населеного пункту с.Червона Слобода, в технічних документаціях ОСОБА_31 , ОСОБА_70 та ОСОБА_33 виконаний ОСОБА_8 ;

- даними протоколу огляду речових доказів від 18.12.2013 року, з якого вбачається, що слідчим було оглянуто рішення та протоколи Червонослобідської сільської ради щодо виділення земельних ділянок (т.1 а.к.п.202-203);

- даними протоколу огляду речових доказів від 18.12.2013 року, з якого вбачається, що слідчим було оглянуто журнали реєстрації заяв про надання земельних ділянок та журнали реєстрації вхідної документації Червонослобідської сільської ради (т.1 с.к.п.199-201);

- даними протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 16.12.2013 року, з якого вбачається, що на підставі ухвали слідчого судді надано доступ до документів Червонослобідської сільської ради щодо звернень громадян пов`язаних з земельними питаннями (т.1 а.к.п.191-193);

- даними протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 16.12.2013 року з якого вбачається, що на підставі ухвали слідчого судді надано доступ до рішень сесії Червонослобідської сільської ради за період 2011-2013 роки (т.1 а.к.п.195-197).

Встановивши зміст і характер подій, колегія суддів приходить до висновку про доведеність винуватості ОСОБА_44 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст.364 КК України, що підтверджується безпосередньо дослідженими доказами, що в своїй сукупності підтверджують саме винуватість ОСОБА_44 в інкримінованому злочині.

Дії Лимарової колегія суддів кваліфікує за ч.2 ст.364 КК України зловживання службовим становищем, тобто умисне, в інтересах третіх осіб використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.

Відповідно до вимог ч.2 ст.364 КК України ( в редакції яка діяла у 2011 році) передбачена кримінальна відповідальність за зловживання службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.

Законодавство дає слідуче визначення, що зловживання службовим становищем визнається злочином за наявності трьох спеціальних ознак в їх сукупності:

1) використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби; 2) вчинення такого діяння з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб; 3) заподіяння такими діями істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Зловживання службовим становищем - це будь-яке умисне використання службовою особою всупереч інтересам служби своїх прав і можливостей, пов`язаних з й посадою. У цілому зловживання, службовим становищем - це більш широке поняття, воно охоплює зловживання владою, оскільки використовувати всупереч інтересам служби службова особа може і владні права та можливості, якщо вона ними наділена.

Зловживання владою або службовим становищем передбачає наявність взаємозв`язку між службовим становищем винного і його поведінкою, яка виражається в незаконних діях або бездіяльності, Службова особа при зловживанні у будь-якій формі прагне скористатися своїм службовим становищем, яке передбачає як наявність Передбачених законами та іншими нормативно-правовими актами повноважень (прав і обов`язків), так і наявність фактичних можливостей, які надає їй сам авторитет посади (її загальновизнана вага, важливість, впливовість).

Доводи ОСОБА_44 про те, що саме на Держземагенство та ПП «Гарант» покладені обов`язки вказати на перелік обмежень у використанні земельних ділянок, які не вказали на існуючі обмеження, є безпідставними, оскільки саме ОСОБА_45 будучи службовою особою, підготувала проект рішення Червонослобідської сільської ради про передачу земельних ділянок у приватну власність та 12.01.2012 року доповіла і підтвердила їх законність перед депутатами сільської ради. Разом з тим, згідно показів свідка ОСОБА_71 , яка в суді першої інстанції пояснила про те, що на сесії розглядаються подібні земельні питання, а депутати запитують у землевпорядника, чи існують якісь питання чи заборони.

Зокрема, проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки погоджується в порядку встановленому ст. 186-1 Земельного Кодексу (в редакції, чинній на час прийняття рішення) саме комісійно: територіальними органами земельних ресурсів, містобудування, архітектури, природоохоронним органами, органом охорони культурної спадщин» проекти землеустрою, що розробляються з метою вилучення, надання, зміни цільового призначення земельних ділянок лісогосподарського призначення, водного фонду - органами лісового господарства, водного господарства.

Крім того, відповідно до ст.9 ЗУ «Про державну експертизу землевпорядної документації», проекти землеустрою щодо відведення земельних ділянок лісогосподарського призначення та водного фонду підлягають обов`язковій державній експертизі.

Матеріали кримінального провадження достатньо містять доказів безпосередньо досліджених в ході апеляційного розгляду на підтвердження обвинувачення ОСОБА_44 у зловживанні службовим становищем, що спричинило тяжкі наслідки.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку про достатність аргументів наведених в апеляційній скарзі прокурора, які слід задовольнити частково, а вирок місцевого суду скасувати та ухвалити новий вирок.

Призначаючи покарання ОСОБА_72 , у межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини цього ж кодексу, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого, який відносяться до тяжких кримінальних правопорушень, позитивну характеристику за місцем роботи, раніше не судима, вчинила один епізод злочинної діяльності, на спеціальних обліках не перебуває, відсутність обставин, що обтяжують покарання, достатньо тривалий строк, який пройшов з моменту вчинення злочину (більше 9 років), колегія суддів вважає можливим виправлення обвинуваченої без відбування основного покарання у виді позбавлення волі та звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Окрім цього, колегія суддів вважає необхідним призначити додаткове покарання та позбавити ОСОБА_73 обіймати певні посади і сплатити штраф у розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Цивільний позов не заявлено.

Процесуальні витрати в сумі 49672 грн.20 коп. стягнути з ОСОБА_8 на користь держави.

Речові докази у кримінальному провадженні відсутні.

Керуючись статтями 367, 369, 370,378 КПК України колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 29 жовтня 2020 року стосовно ОСОБА_8 - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України та призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.364 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 2 роки, зі штрафом у розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8500 гривень.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік.

На підставі п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_8 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Процесуальні витрати в сумі 49672 грн.20 коп. стягнути з ОСОБА_8 на користь держави.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий суддя

Судді