Постанова

від 26.05.2021 по справі 120/6191/20-а

СЬОМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 120/6191/20-а

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Жданкіна Н.В.

Суддя-доповідач - Драчук Т. О.

26 травня 2021 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Драчук Т. О.

суддів: Полотнянка Ю.П. Ватаманюка Р.В. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 09 лютого 2021 року у справі за адміністративним позовом відділу освіти Вінницької районної державної адміністрації до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю "ЖИЛ СІТІ БУД" про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

в жовтні 2020 року позивач відділ освіти Вінницької районної державної адміністрації звернувся до Вінницького окружного адміністративного суду з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про визнання протиправним та скасування висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 25.09.2020 про результати моніторингу закупівлі з ідентифікатором №UA-2020-07-14-002315-а "реконструкція будівель навчально-виховного закладу: "Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів - ліцей смт. Стрижавка" по вул. 40-річчя Перемоги, 3, смт Стрижавка, Вінницького району".

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 09.02.2021 позов задоволено.

Не погоджуючись з даним рішенням відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову, якою в задоволенні адміністративного позову відмовити.

Апеляційну скаргу відповідач обґрунтовує тим, що суд першої інстанції при розгляді справи не з`ясував усі обставини, що мають значення для справи та надав не належну оцінку тим обставинам, що наявні в матеріалах справи, а тому порушив норми матеріального та процесуального права.

Позивач в судове засідання не з`явився, повноважного представника не направив, хоча був належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи.

Відповідач в судове засідання не з`явився, повноважного представника не направив, хоча був належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи. Разом з тим, від відповідача надійшла заява про розгляд справи за його відсутності.

Третя особа в судове засідання не з`явилась, повноважного представника не направила, хоча була належним чином повідомлена про час та місце розгляду справи.

Відповідно до ч.1 ст.205 КАС України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Згідно з ч.2 ст.313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши, суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції, підтверджується матеріалами справи, у відповідності до вимог Закону №922-VIII на веб-сторінці системи "prozoro" було оприлюднене оголошення про проведення закупівлі UА-2020-07-14-002315-а за предметом закупівлі "Реконструкція будівель навчально-виховного закладу: "Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів - ліцей смт. Стрижавка" по вул. 40-річчя Перемоги, 3 смт. Стрижавка, Вінницького району (за ДК 021:2015-45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи" (надалі - спірна закупівля).

Наказом Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 09.09.2020 за №51 "Про початок моніторингу закупівель", відповідно до частини другої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", підпункту 2 пункту 5 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20 жовтня 2016 року №18 із змінами, внесеними наказом Північного офісу Держаудитслужби від 21 грудня 2018 року №250, наказано розпочати моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається (а.с.90).

У термін з 09.09.2020 по 25.09.2020 відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі Відділу освіти UА-2020-07-14-002315-а, за результатами якого Управлінням складено, підписано та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 25.09.2020 (а.с.91 -93), пунктом 3 якого позивача зобов`язано усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку або аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Ознайомившись з висновком за результатом моніторингу закупівлі відносно процедури закупівлі за предметом "Реконструкція будівель навчально-виховного закладу: "Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів - ліцей смт. Стрижавка" по вул. 40-річчя Перемоги, 3 смт. Стрижавка, Вінницького району" шляхом застосування процедури відкритих торгів, що опублікована у системі публічних закупівель Prozorro за №UА-2020-07-14-002315-а, позивачем подано заперечення на висновок про результати моніторингу процедури закупівлі.

Не погодившись з висновком Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 25.09.2020 про результати моніторингу закупівлі №UА-2020-07-14-002315-а, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції виходив з того, що наказом Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 09.09.2020 за №51 "Про початок моніторингу закупівель", відповідно до частини другої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", підпункту 2 пункту 5 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20 жовтня 2016 року №18 із змінами, внесеними наказом Північного офісу Держаудитслужби від 21 грудня 2018 року №250, наказано розпочати моніторинг закупівлі №UA-2020-07-14-002315-а, оприлюдненого Відділом освіти 14.07.2020, очікуваною вартістю 7133948,42 грн.

Вказаний наказ Управління від 09.09.2020 за №51 є чинним, доказів скасування цього наказу до суду не надано.

Крім того, опублікована на майданчику prozorro.prom.ua тендерна документація за предметом закупівлі "Реконструкція будівель навчально-виховного закладу: "Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів - ліцей смт. Стрижавка" по вул. 40-річчя Перемоги, 3 смт. Стрижавка, Вінницького району (за ДК 021:2015-45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи" містить інформацію про розмір, вид та умови забезпечення тендерної пропозиції. Зокрема, відповідна інформація зазначена в розділі 2 Тендерної документації та містить інформацію зазначену в п. 9 ч.2 ст. 21 Закону №922-VIII.

Отже, враховуючи отримані від представника позивача пояснення, що відсутність визначеної п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону №922-VIII інформації в оголошенні про проведення торгів зумовлено технічними обмеженнями електронного сервісу на авторизованому електронному майданчику, а також, беручи до уваги, що інформація про розмір, вид та умови забезпечення тендерної пропозиції була відображена позивачем в тендерній документації, до змісту якої мали доступ всі учасники торгів, адже остання розміщена на майданчику prozorro.prom.ua, суд першої інстанції вважає, що відповідний недолік не може вважатись безумовною підставою для відміни тендеру чи визнання тендеру таким, що не відбувся та, як наслідок, розірвання укладеного з переможцем торгів договору.

Щодо пункту 7 розділу 1 тендерної документації, суд першої інстанції зазначив, що дійсно учасником ТОВ "ЖИЛ СІТІ БУД", якого визначено переможцем торгів, у складі тендерної пропозиції, завантажено в електронну систему закупівель документи, які вимагалися тендерною документацією (підпунктом 2.1 пункту 2 додатку 6 тендерної документації), а саме копії трудових книжок чотирьох працівників, викладені іншою мовою, за відсутності нотаріально засвідченого перекладу на українську мову.

Проте, вимогою тендерної документації було визначено надання інформації щодо працівників робочих професій (в загальній кількості не менше 20 (двадцяти) чоловік).

В свою чергу, як свідчать відомості веб-сайту https://prozorro.gov.ua/, ТОВ "ЖИЛ СІТІ БУД", як учасником торгів, якого визначено переможцем торгів у складі тендерної пропозиції надав копії трудових книжок відносно 34 працівників (додаток №4), з яких, як зазначає відповідач в оскаржуваному Висновку, відносно чотирьох працівників трудові книжки складені російською мовою, за відсутності нотаріально завіреного перекладу українською мовою.

Отже, решта наданих третьою особою трудових книжок, в кількості 30 штук, відповідала умовам тендерної документації. Таким чином, вимоги тендерної документації в цій частині безумовно були дотримані третьою особою, а відтак в позивача були відсутні визначені п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону №922-VIII підстави для відхилення відповідної пропозиції.

Щодо порушення вимог абз. 10 ч. 1 ст. 10 Закону №922-VIII, суд першої інстанції зазначив, що відповідачем правомірно в оскаржуваному висновку звернуто увагу позивача на недоліки, допущені останнім під час укладання Договору. Разом з тим, з урахуванням наданих стороною позивача пояснень, які узгоджуються із статусом Відділу освіти як, неприбуткової установи, яка фінансується з державного бюджету, суд вважає, що обраний відповідачем спосіб усунення виявлених порушень, шляхом розірвання укладеного між позивачем та третьою особою договору є неспівмірним із порушенням, яке допущене внаслідок наявності обставин, на які позивач не мав можливості вплинути.

З огляду на зазначене та оцінюючи у сукупності встановлені обставини і перевіривши наявні в матеріалах справи докази, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідачем не доведено належними та допустимими доказами правомірності прийнятого Висновку, а тому позовні вимоги відділу освіти Вінницької районної державної адміністрації про визнання протиправним та скасування висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 25.09.2020 про результати моніторингу закупівлі з ідентифікатором №UA-2020-07-14-002315-а підлягають задоволенню.

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Згідно з вимог ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч.1 ст.5 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Згідно з вимогами ч.1 ст.6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Статтею 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

В силу ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон №2939-XII, у редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до ст.1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно з ст.5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Як передбачено п.1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінетом Міністрів України від 03.02.2016 №43 (Положення №43) Державна аудиторська служба України (Держаудислужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до ст.2 Закону № 2939-XII, головним завданням органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Також, відповідно до ч.1 ст.10 Закону №2939-XII, органу державного фінансового контролю надається право, серед іншого, перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо).

Закон України Про публічні закупівлі від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон №922-VIII) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Згідно з ст.20 Закону № 922-VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі.

Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Згідно з ч.2 ст.22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Відповідно до ч.1 ст.31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель з визначених у цій статті підстав.

Згідно з ч.15 ст.29 Закону № 922-VIII за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Відповідно до ч.6 ст.33 Закону № 922-VIII замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється.

Як вбачається з ч.1 ст.41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

В свою чергу, відповідно до вимог ст.8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Разом з цим, колегія суддів зазначає, що згідно з ч.1, 2 ст.16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

В свою чергу, як вбачається з матеріалів справи, висновок містить декілька встановлених відповідачем порушень, а саме:

- порушення позивачем положень п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону №922-VIII - оприлюднене оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій;

- порушення п.7 розділу 1 тендерної документації про розміщення інформації в електронній системі закупівель українською мовою, крім тих випадків коли використання букв та символів української мови призводить до їх спотворення (документи або копії документів (які передбачені вимогами тендерної документації та додатками до неї), які надаються учасником у складі тендерної пропозиції, викладені іншими мовами, повинні надаватися разом із їх автентичним перекладом на українську мову засвідченим нотаріально), а саме - завантажено в електронну систему закупівель документи, які вимагалися тендерною документацією (підпунктом 2.1 пункту 2 додатку 6 тендерної документації), копії трудових книжок чотирьох працівників, викладені іншою мовою, за відсутності нотаріально засвідченого перекладу на українську мову;

- порушення вимог абз. 10 ч. 1 ст. 10 Закону №922-VIII, а саме щодо не оприлюднення (невчасного оприлюднення) в електронній системі закупівель інформацію про закупівлю в частині оприлюднення всіх додатків до договору про закупівлю.

Щодо порушень вимог п. 9 ч.2 ст.21 Закону №922-VIII, колегія суддів зазначає, що як вірно встановлено судом першої інстанції, згідно наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства № 1082 від 11.06.2020 було скасовано наказ № 490 від 22.03.2016 "Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель" та затверджено окремий порядок розміщення інформації про публічні закупівлі.

Порядок визначає процедуру розміщення інформації про публічні закупівлі, яка оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу у складі електронної системи закупівель, подання інформації, документів, звернень та скарг, одержання повідомлень через електронну систему закупівель.

Згідно з ч.2 Порядку надається визначення терміну автоматизоване робоче місце замовника / централізованої закупівельної організації (далі - ЦЗО) /учасника/ постачальника - електронний сервіс на авторизованому електронному майданчику, який забезпечує створення, подання, обробку, оприлюднення інформації про публічні закупівлі на веб-порталі та створення, подання, зміну інформації та документів для участі в публічних закупівлях, одержання інформації та повідомлень про публічні закупівлі, подання скарг до органу оскарження в публічних закупівлях, одержання інформації та обмін інформацією між замовником і ЦЗО, одержання і. передання інформації та документів під час проведення моніторингу публічних закупівель в електронній системі закупівель через мережу Інтернет.

Разом з цим, замовником під час створення оголошення було повністю виконано вимоги реалізованих в електронній системі до заповнення відповідних полів, як наслідок уся інформація в повній мірі відображається в оприлюдненому на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, в той же час відсутність інформація про умови надання забезпечення тендерних пропозицій зумовлена технічними обмеженнями електронного майданчика на якому здійснювалось внесення та заповнення інформації щодо тендерної закупівлі.

В свою чергу, відсутність у встановленій формі такої графи (поля), які б передбачали заповнення відомостей про умови забезпечення тендерних пропозицій, свідчать про фізичну неможливість вказати таку інформацію.

Щодо доводів апелянта в частині заповнення такої інформації в "Примітках", не передбачається інструкцією, Порядком.

Відтак, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що з огляду на те, що Закон України "Про публічні закупівлі" хоча і містить вимогу щодо зазначення інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій в оголошенні про проведення відкритих торгів, разом з тим дана норма не знайшла своєї реалізації у затвердженні належної форми документів у сфері публічних закупівель, а відтак, відсутність відповідних граф (полів) у формі оголошення позбавляло можливості замовника вказувати відомості щодо умов забезпечення тендерної пропозиції.

Також, судом першої інстанції вірно зазначено, що позивач, як користувач електронної системи закупівель, не може нести відповідальність у зв`язку із не приведенням цієї системи у відповідність із вимогами Закону України "Про публічні закупівлі" в частині формування документів належного змісту.

Крім того, всі умови забезпечення тендерної документації чітко визначені у тендерній документації, тобто учасники закупівлі мали достатньо інформації щодо виду, розміру та умов забезпечення тендерної пропозиції, і наведене, не завадило учасникам подати тендерні пропозиції, а замовнику - здійснити їх розгляд та визначити переможця.

Отже, порушення вимог п. 9 ч.2 ст.21 Закону №922-VIII не мало місце у спірному випадку, а відтак не може бути підставою для застосування наслідків за результатами моніторингу, які визначені в оскаржуваного висновку.

Щодо порушення п.7 розділу 1 тендерної документації про розміщення інформації в електронній системі закупівель українською мовою, колегія суддів зазначає наступне.

Учасником ТОВ "ЖИЛ СІТІ БУД", якого визначено переможцем торгів, у складі тендерної пропозиції, завантажено в електронну систему закупівель документи, які вимагалися тендерною документацією (підпунктом 2.1 пункту 2 додатку 6 тендерної документації), а саме копії трудових книжок працівників ( ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ), викладені іншою мовою, за відсутності нотаріально засвідченого перекладу на українську мову.

В свою чергу, як вірно встановлено судом першої інстанції, пунктом 2 додатку 6 до тендерної документації передбачено, що для підтвердження кваліфікаційного критерію, щодо наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід учасник у складі своєї тендерної пропозиції зокрема надає: Інформаційну довідку, що повинна містити інформацію про кваліфікацію, досвід керівника(ів) та ІТП, а також працівників робочих професій (в загальній кількості не менше 20 (двадцяти) чоловік), зі зазначенням посади, освіти, досвіду роботи в цілому (років) та досвіду роботи на аналогічній посаді (років).

Для підтвердження вищезазначеної інформації Учасник надає копії трудових книжок (перша сторінка з прізвищем, сторінка яка містить запис про прийняття працівника на роботу до Учасника) або копія цивільно-правової угоди або копія наказу про сумісництво/суміщення посад (у разі наявності) усіх працівників, та копії дипломів ІТП.

Тобто, фактично необхідною умовою є надання інформації щодо відповідних працівників в кількості не менше 20 (двадцяти).

Сторонами не заперечується, що ТОВ "ЖИЛ СІТІ БУД" було подано інформацію щодо 34 осіб. І як встановлено відповідачем лише щодо чотирьох працівників трудові книжки складені російською мовою. Отже, щодо 30 осіб документи відповідають вказаним у тендері вимогам.

Враховуючи вказане, колегія суддів зазначає, що дії відповідача є надлишковим формалізмом, оскільки третя особа надала документи на достатню кількість працівників (понад двадцять) задля відповідності вимогам тендеру.

Крім того, розірвання договору з даної підстави є неспіврозмірним, оскільки даний недолік третя особа, має можливість усунути на будь-якій стадії виконання укладеного договору.

Отже, суд першої інстанції дійшов вірного висновку щодо задоволення позовних вимог в цій частині.

Щодо порушення вимог абз. 10 ч. 1 ст. 10 Закону №922-VIII, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч.1 ст.10 Закону №922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: 10) договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення.

В свою чергу, сторонами у справі не заперечується, що позивачем не оприлюднено протягом трьох робочих днів з дня укладання договору про закупівлю додаток 2 до договору від 20.08.2020 за №7361-3122-2. (формування відповідного додатку передбачено п. 3.5 Договору.)

Як зазначав представник позивача в судовому засіданні суду першої інстанції - Відділ освіти є бюджетною організацією, в зв`язку з чим виконання взятих на себе за умовами укладеного між позивачем та третьою особою договору від 20.08.2020 за №7361-3122-2 напряму залежить від об`єму виділених з Державного бюджету на відповідні цілі коштів. Оскільки, закінчення торгів, визнання ТОВ "ЖИЛ СІТІ БУД" переможцем та укладання з останнім вищезазначеного договору припало на кінець року, позивач не володів (те не міг володіти) інформацією щодо розміру виділених з державного бюджету на відповідні цілі коштів на 2021 рік, а також строки в які відповідні кошти будуть передані в його розпорядження. За наведених обставин, позивач об`єктивно не мав можливості скласти календарний план станом на час укладання з переможцем торгів Договору.

З урахуванням вказаного, відповідачем правомірно в оскаржуваному висновку звернуто увагу позивача на недоліки, допущені останнім під час укладання Договору, в частині не оприлюднення Додатку 2.

Проте, фактична відсутність інформації щодо фінансування (розміру виділених з державного бюджету коштів) бюджетною установи на 2021 рік, фактично не дала змогу для точного встановлення початку та закінчення етапу робіт.

Враховуючи зазначене, а також неспіврозмірність порушення до заявленого способу усунення виявлених порушень, суд першої інстанції дійшов вірного висновку щодо задоволення позовних вимог і в цій частині.

Також, ЄСПЛ у п.36 по справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), №37801/97 від 1 липня 2003 року зазначив, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (див. п.30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27 вересня 2001 року).

Судова колегія зазначає, що згідно з практикою ЄСПЛ, зокрема, в рішенні по справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, відповідно до п. 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, п. 29).

Оскільки доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції надав належну оцінку наявним у справі доказам та зробив вірний висновок щодо задоволення позову у повному обсязі.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного та приймаючи до уваги, що суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваної постанови вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку, та прийняв законне і обґрунтоване рішення, висновки суду відповідають обставинам справи, а тому підстав для його скасування не вбачається.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 09 лютого 2021 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття. Порядок касаційного оскарження передбачений ст.ст.328, 329 КАС України.

Головуючий Драчук Т. О. Судді Полотнянко Ю.П. Ватаманюк Р.В.