Ухвала

від 24.05.2021 по справі 334/1060/21

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Дата документу 24.05.2021 Справа № 334/1060/21

запорізький апеляційний суд

Провадження №11-сс/807/489/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Єдиний унікальний №334/1060/21Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2021 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

представників ТДВ

«ЗАПОРІЖБУДТРАНС» ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ТДВ «ЗАПОРІЖБУДТРАНС» на ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 23 лютого 2021 року про арешт майна,

ВСТАНОВИЛА

Ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 23 лютого 2021 року задоволено клопотання прокурора Запорізької місцевої прокуратури №3 ОСОБА_9 та накладено арешт шляхом позбавлення права на відчуження майна, яке належить на праві власності ТДВ «ЗАПОРІЖБУДТРАНС»,а саме: головний виробничийкорпус літ.Е інв.№ 7,площею 5387м.кв.,розташований заадресою:Запорізька обл.,м.Запоріжжя,вулиця Седова,будинок 7;склад запчастинліт.Жінв.№9,площею 392,8м.к.в,розташований заадресою:Запорізька обл.,м.Запоріжжя,вулиця Седова,будинок 7;пункт ТО-1літ.Дінв.№3,площею 1029,6м.кв.,розташований заадресою:Запорізька обл.,м.Запоріжжя,вулиця Седова,будинок 7;будівля літ.А-3інв.№26,площею 744,6м.кв.,розташована заадресою:Запорізька обл.,м.Запоріжжя,вулиця Седова,будинок 7;база відпочинку"Автомобіліст",що складаєтьсяз будинкудерев`яноголіт.Е-1-площею 21,8кв.м.,будинку дерев`яноголіт.ЕІ-1-площею 21,8кв.м.,вагону літ.З-1-площею 29,2кв.м.,вагону літ.31-1-площею 29,2кв.м.,вагону літ.32-1-площею 29,2кв.м.,будинку дерев`яноголіт.И-1-площею 30,4кв.м.,будинку дерев`яноголіт.ИІ-1-площею 30,4кв.м.,зі складовимичастинами об`єктанерухомості увиді спальногокорпусу №1,літ.А-2загальна площа-428,0кв.м.,спального корпусу№2.літ.Б-2загальна площа-417,1кв.м.,спального корпусу№3,літ.В-3,загальна площа-643,9кв.м.,будинку дляохорони,літ.Мзагальна площа-9,2кв.м.,які розташованіза адресою:Запорізька обл.,Якимівський р.,смт.Кирилівка,вулиця КосаПересип,будинок 74;будівля адміністративногокорпусу-їдальнілітера Г-2,Г{1}-1,площею 1299,6м.кв.,розташована заадресою:Запорізька обл.,Якимівський р.,смт.Кирилівка,вулиця КосаПересип,будинок 74;службово-побутовийкорпус літ.К-3інв.012,площею 1349,4м.кв.,розташований заадресою:Запорізька обл.,м.Запоріжжя,вулиця Саккоі Ванцетті,будинок 3; комплекс будівельта споруд,об`єктжитлової нерухомості,який складаєтьсяз будівліз прибудовою"А,а",площа 707,6кв.м.,будівлі зприбудовою "Б,б."площа 707,3кв.м.,будівлі зприбудовою "В,в",площа 699,6кв.м.,будівлі зприбудовою "Г,г",площа 209,4кв.м.,будівлі зприбудовою "Д,д1",площа 888,1кв.м.,будівлі "Ж",площа 416,3кв.м.,будівлі зприбудовою "3,з",площа 466,0кв.м.,будівлі "К",площа 62,9кв.м.,гаражу "М",площа 60,8кв.м.,навісу "ПІ",площа 28,1кв.м.,навісу "С",площа 21,2кв.м.,навісу "X",площа 145,1кв.м.,навісу "Я"площа 12,6кв.м.,навісу XI,площа 4,9кв.м.,навісу ЯІ",площа 11,5кв.м.,естради "Ч",площа 28,1кв.м.,холодильника "Т",складу "Р,площа 22,0кв.м,складу "П",площа 24,1кв.м.,складу "О",площа 14,9кв.м.,вбиральні "У,Ф",електростанції "Н",чергової "Ц",альтанки "Щ.Ю",душевих "Є,Е,И",трансформаторної підстанції"Л"розташованих заадресою:Запорізька обл.,м.Бердянськ,вулиця Дежньова,будинок 2;будівлі літ.А-2,А',А2,Б,Г,Д,які розташованіза адресою:Запорізька обл.,м.Запоріжжя,вулиця СапожніковаГеоргія,будинок 14.

Не погодившись з вказаною ухвалою, ТДВ «ЗАПОРІЖБУДТРАНС» подало апеляційну скаргу, в якій просило скасувати ухвалу слідчого судді та відмовити у задоволенні клопотання прокурора. Свої вимоги обґрунтувало тим, що із оскаржуваної ухвали вбачається, що необхідність арешту прокурор доводив лише думкою ОСОБА_10 , який вважає, що в діях генерального директора Товариства є ознаки кримінального правопорушення. Окрім зазначеної думки ОСОБА_10 , жодних підстав вважати, що взагалі мало місце скоєння кримінального правопорушення, не існує. Оскаржувана ухвала належним чином не мотивована. В ній відсутні належні мотиви необхідності арешту нерухомого майна.

Заслухавши учасників провадження, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

При розгляді апеляційної скарги колегія суддів перевіряє дотримання слідчим суддею вимог ст.ст.132, 170, 171, 172, 173 КПК і бере до уваги сукупність усіх чинників і обставин, передбачених зазначеними нормами кримінального процесуального закону.

Завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст.41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю; право приватної власності є непорушним.

Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, віднесено і засади недоторканості права власності. У відповідності до вимог ст.16 КПК, позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення ухваленого в порядку, передбаченому КПК України.

Як органом досудового розслідування, так і слідчим суддею зазначених вимог закону дотримано не було.

Відповідно до ч.1 ст.170 КПК арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Відповідно до ч.2 ст.170 КПК арешт майна допускається з метою забезпечення: збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Згідно з вимогами ч.11 ст.170 КПК заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна.

Не може бути арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача, крім арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.

Отже, кримінальний процесуальний закон покладає обов`язок на слідчого суддю перевірити чи відповідає клопотання про арешт вимогам закону, заслухати ініціатора подання клопотання та прокурора на предмет обґрунтованості та наявності доказів на підтвердження обставин, викладених у клопотанні.

Так, з наданих суду матеріалів встановлено, що 09.02.2021 до Запорізької місцевої прокуратури №3 надійшла заява ОСОБА_10 про те, що ОСОБА_11 обіймаючи посаду генерального директора ТДВ «Запоріжбудтранс» (код ЄДРПОУ 01236458), зловживаючи своїм службовим становищем, одноосібно без скликання та проведення загальних зборів учасників юридичної особи, намагається вчинити розтрату належного даній юридичній особі нерухомого майна у виді бази відпочинку, розташованої у смт.Кирилівка, Якимівського району, Запорізької області, майна, вартість якої в двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

За вказаним фактом, за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.2 ст.191 КК 09.02.2021 року Запорізькою місцевою прокуратурою №3 за №42021081050000006 внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Допитаний в статусі свідка ОСОБА_10 показав, що він понад 10 років є одним із учасників Товариства з додатковою відповідальністю «Запоріжбудтранс» (код ЄДРПОУ 01236458), основним видом діяльності якого є надання в оренду власного нерухомого майна.

Також учасниками даної юридичної особи є його дружина ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , ОСОБА_13 .

Раніше учасником та генеральним директором даного товариства був ОСОБА_14 , який помер в кінці жовтня 2020 року.

Після смерті ОСОБА_14 , як показав свідок ОСОБА_10 , йому стало відомо про те, що Генеральним директором зазначеної юридичної особи стала ОСОБА_11 , при тому що загальні збори учасників товариства не проводились, ні він, ні його дружина ОСОБА_12 участь в загальних зборах не приймали.

За даним фактом він раніше звертався до Запорізького районного управління поліції, яким відкрито кримінальне провадження за ч.1 ст.358 КК та на разі проводиться досудове слідство.

Йому стало відомо, що ОСОБА_11 виставила на продаж частину майна товариства, а саме базу відпочинку, яка розташована по АДРЕСА_1 .

При цьому, як показав потерпілий, загальні збори учасників товариства не скликалися та не проводились, рішення з питань продажу вище вказаного нерухомого майна не приймалося.

Вважає, що ОСОБА_11 не має права самостійно приймати рішення про відчуження майна товариства, а тому просить накласти арешт на все належне ТДВ «Запоріжбудтранс» нерухоме майно з метою захисту власних прав.

Аналогічне клопотання про накладення арешту на майно ОСОБА_10 виклав у заяві про вчинене кримінальне правопорушення від 09.02.2021.

Тому з метою виконання завдань кримінального провадження, насамперед захисту і охороні прав та законних інтересів ОСОБА_10 та інших учасників ТДВ «Запоріжбудтранс», а також збереження речових доказів, якими є нерухоме майно товариства, прокурор просив накласти арешт на все належне на праві власності зазначеній юридичній особі нерухоме майно шляхом заборони права на відчуження та розпорядження нерухомим майном.

Задовольняючи клопотання прокурора, слідчий суддя, дослідивши матеріали, додані до клопотання, дійшов висновку, що існують достатні правові підстави для накладення арешту на вказане майно, оскільки воно відповідає критеріям ст.98 КПК України, є предметом вчинення злочину, з метою збереження речових доказів, якими є нерухоме майно ТДВ «Запоріжбудтранс» та недопущення його відчуження.

З таким рішенням слідчого судді погодитися неможливо з огляду на такі обставини.

Клопотання про арешт майна, з яким орган досудового розслідування звернувся до слідчого судді, було винесено в рамках кримінального провадження за правовою кваліфікацією ч.2 ст.191 КК.

У клопотанні про арешт майна прокурор зазначив, що в ході досудового розслідування кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_11 , обіймаючи посаду генерального директора ТДВ «Запоріжбудтранс», зловживаючи своїм службовим становищем, одноосібно, без скликання та проведення загальних зборів учасників юридичної особи, намагається вчинити розтрату належного даній юридичній особі нерухомого майна у виді базу відпочинку, розташованої у смт. Кирилівка Якимівського району Запорізької області, майна, вартість якої в двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Проте, в порушення вимог ч.2 ст.171 КПК до клопотання прокурором не було додано оригіналів або копій документів та інших матеріалів, якими б слідчий обґрунтовував доводи клопотання щодо наявності самого факту вчинення злочину. Слідчим не надано жодного доказу на підтвердження того, що ним нібито встановлено.

Так, відомості про нібито вчинений злочин за наведених обставин внесено до ЄРДР 09.02.2021 року. На день звернення прокурора із даним клопотанням орган досудового розслідування окрім допиту ОСОБА_10 , який звернувся із заявою про вчинення кримінального правопорушення, не допитав інших учасників товариства, а саме ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_8 та ОСОБА_13 . Не було надано ніяких доказів того, що ОСОБА_11 виставила на продаж базу відпочинку. Жодного підтвердження можливості відчуження зазначеного в клопотанні майна, окрім показань самого ОСОБА_10 , органом досудового розслідування надано не було.

При цьому в матеріалах відсутні будь-які дані про вручення письмового повідомлення про підозру генерального директора ТДВ «Запоріжбудтранс» ОСОБА_11 відповідно до вимог ст.278 КПК, а також відсутні особи, які відносяться до кола обвинувачених по справі, оскільки обвинувальний акт не складався та не надходив до суду.

Крім того, у фабулі кримінального правопорушення, у короткому викладі обставин зазначено, що ОСОБА_11 намагається вчинити розтрату майна без скликання та проведення загальних зборів учасників юридичної особи. Проте, для відчуження майна товариства не потрібно скликати збори учасників, такі питання генеральний директор може вирішувати самостійно, що підтверджується п.10.6.5 Статуту ТДВ «Запоріжбудтранс», відповідно до якого генеральний директор має право укладати угоди та договори купівлі-продажу незалежно від вартості рухомого та нерухомого майна, але не нижче його оціночної вартості, розрахованої органом, уповноваженим здійснювати таку оцінку відповідно до закону, вчиняти юридичні дії від імені Товариства, видавати доручення.

Колегія суддів звертає увагу, що у кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на даній стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що ці докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину чи внесення відомостей про юридичну особу, щодо якої можуть застосовуватися заходи кримінально-правового характеру. Наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість в тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Разом з цим, відповідальність за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК настає у разі привласнення, розтрати або заволодіння майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем. Розтрата передбачає незаконне і безоплатне витрачання (споживання, продаж, безоплатну передачу, обмін, передачу в рахунок погашення боргу тощо) винним чужого майна, яке йому ввірене чи перебувало в його віданні. В результаті розтрати винний поліпшує майнове становище інших осіб шляхом безпосереднього споживання ними незаконно вилученого майна, позбавлення їх за рахунок витрачання такого майна певних матеріальних витрат, збільшення доходів інших осіб.

Зловживання службовою особою своїм службовим становищем при вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК виступає способом заволодіння чужого майна і таким чином утворює спеціальний склад службового зловживання. При корисливому зловживанні службовим становищем, службова особа не заволодіває чужим майном, а, діючи всупереч інтересам служби і протиправно отримуючи вигоду зі свого службового становища, заподіює власникові майна майнову шкоду. Тобто злочин має матеріальну складову. При цьому, органом досудового розслідування не було встановлено розміру заподіяної шкоди, не надано доказів проведення експертних досліджень для встановлення вартості бази відпочинку, розташованої у смт. Кирилівка. Встановлення розміру завданої шкоди має значення для кваліфікації дій за частиною статті 191 КК України.

Крім того, у клопотанні прокурора про арешт майна та у витягу з ЄРДР зазначено про намагання генерального директора ТДВ «Запоріжбудтранс» ОСОБА_11 вчинити розтрату лише нерухомого майна у виді бази відпочинку, розташованої у смт. Кирилівка, яка є предметом вчинення злочину. В заяві ОСОБА_10 про вчинення кримінального правопорушення також зазначено тільки про базу відпочинку.

Проте, у своєму клопотанні прокурор просив накласти арешт на все наявне майно ТДВ «Запоріжбудтранс», яке не є предметом злочину та речовим доказом у кримінальному провадженні. Накладення арешту на все нерухоме майно ТДВ «Запоріжбудтранс» фактично призвело до зупинки діяльності підприємства та можливості здійснювати підприємницьку діяльність, оскільки основним видом діяльності підприємства є надання в оренду власного нерухомого майна, в подальшому неможливість сплачувати податки, збори та інші обов`язкові платежі до бюджету, заробітної плати його працівникам, що суперечить вимогам ч.4 ст.173 КПК щодо необхідності застосування у кримінальному провадженні найменш обтяжливого способу арешту майна.

Згідно з п.7 ч.2 ст.131 КПК, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження. У відповідності до п.1, 2 ч.3 ст.132 КПК, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; потреби досудового розслідування виправдовують такий ступень втручання у права свободи особи, про який ідеться у клопотанні слідчого.

Однак прокурор, обґрунтовуючи своє клопотання в розумінні вимог ст.132 КПК не надав достатніх і належних доказів тих обставин, на які послався у клопотанні, а слідчий суддя, в свою чергу, у відповідності до ст.94 КПК України, належним чином не оцінив ці докази з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення.

Наведених вище обставин слідчий суддя до уваги не прийняв і ухвалив рішення, яке не відповідає в повній мірі вимогам процесуального закону і обставинам справи. У зв`язку з чим, оскаржуване рішення підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання слідчого про арешт майна в цій справі.

Керуючись ст.ст.407, 418, 419, 422 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу ТДВ «ЗАПОРІЖБУДТРАНС» задовольнити.

Ухвалу слідчого судді слідчого судді Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 23 лютого 2021 року про арешт майна скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання прокурора Запорізької місцевої прокуратури №3 ОСОБА_9 про накладення арешту на майно, яке належить на праві власності ТДВ «ЗАПОРІЖБУДТРАНС», у кримінальному провадженні №42021081050000006 від 09.02.2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.2 ст.191 КК України, відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий суддяСуддяСуддяОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4