Ухвала

від 26.05.2021 по справі 201/5116/21

ЖОВТНЕВИЙ РАЙОННИЙ СУД М.ДНІПРОПЕТРОВСЬКА

Справа № 201/5116/21

Провадження № 1-кс/201/1635/2021

УХВАЛА

Іменем України

26 травня 2021 року м. Дніпро

Слідчий суддя Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_1 , при секретарі судового засідання ОСОБА_2 , за участю прокурора Правобережної окружної прокуратури міста Дніпра ОСОБА_3 , розглянувши клопотання прокурора Правобережної окружної прокуратури міста Дніпра ОСОБА_3 про надання дозволу на проведення обшуку, за матеріалами досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42021042020000011 від 15.04.2021 року, за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 203-2 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Прокурор звернувся до суду із вищевказаним клопотанням, в якому зазначив, що в провадженні СВ ВП №5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області перебувають матеріали кримінального провадження №42021042020000011 внесеного до ЄРДР Правобережною окружною прокуратурою міста Дніпра 15.04.2021 року на підставі заяви ОСОБА_4 за фактом функціонування нелегальних залів гральних автоматів у АДРЕСА_1 за наступними адресами: АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України.

В ході досудового розслідування встановлено громадян, які були допитані в якості свідків ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , які повідомили, що їм відомо, що у АДРЕСА_2 (на території торгівельного павільйоні ринка ІНФОРМАЦІЯ_4 ), АДРЕСА_3 (на 1-й поверсі 5-ти поверхового житлового будинку) та на АДРЕСА_4 , здійснюють свою діяльність зали гральних автоматів, тобто заклади, де функціонує гральний бізнес, з метою отримання виграшу. За всіма вказаними вище адресами вхід до приміщення здійснюється через запасний (задній) вхід по дзвінку в домофон, після чого адміністратор чи охоронець відкриває двері, також зазначили, що спостерігали там окрім інших відвідувачів, осіб які нагадують обслуговуючий персонал, переважно жіночого роду а саме: жінки - адміністратори та прибиральниця та чоловіки - охоронці вказаного ігрового закладу, момент входу та сам процес гри.

Згідно до Інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна споруди за адресою: АДРЕСА_1 власниками є ТОВ «ЮКОН», код ЄДРПОУ: 20308409 країна реєстрації Україна.

З метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке здобуте у результаті його вчинення, прокурор просив слідчого суддю надати прокурорам Правобережної окружної прокуратури міста Дніпра ОСОБА_3 , ОСОБА_7 , слідчим СВ ВП №5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та за дорученням, наданим в порядку ст.ст. 36,40,41 КПК України відповідним оперативним підрозділам дозвіл на проведення обшуку за місцем функціонування нелегальних залів гральних автоматів, розташованих в об`єкті нерухомості за адресою: АДРЕСА_1 з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення та майна, яке здобуте у результаті його вчинення, а саме: грошові кошти отриманні злочинним шляхом, чорнові записи, комп`ютерне обладнання, речі призначені для гри в азартні ігри, системи відеоспостереження, якими обладнане зазначене приміщення, та засобів зв`язку осіб, які організували незаконний гральний заклад, а також інші предмети, речі та документи, що містять відомості про скоєння кримінально правопорушення та можуть бути використані під час досудового розслідування у кримінальному провадженні з можливістю їх вилучення.

Прокурор в судовому засіданні вимоги клопотання підтримав і просив його задовольнити.

Відповідно до ст. 107 КПК України здійснювалося повне фіксування кримінального провадження за допомогою технічного засобу.

Слідчий суддя, розглянувши клопотання, дослідивши додані до клопотання документи приходить до наступного висновку.

Встановлено, що в провадженні СВ ВП №5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області перебувають матеріали кримінального провадження №42021042020000011 внесеного до ЄРДР Правобережною окружною прокуратурою міста Дніпра 15.04.2021 на підставі заяви ОСОБА_4 за фактом функціонування нелегальних залів гральних автоматів у АДРЕСА_1 за наступними адресами: АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України.

Проведення досудового розслідування доручено групі слідчих СВ ВП №5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , процесуальне керівництво досудовим розслідуванням у вказаному кримінальному провадженні здійснюється прокурорами Правобережної окружної прокуратури міста Дніпра ОСОБА_3 та ОСОБА_7 .

В ході досудового розслідування встановлено громадян, які були допитані в якості свідків ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , які повідомили, що їм відомо, що у АДРЕСА_2 (на території торгівельного павільйоні ринка ІНФОРМАЦІЯ_4 ), АДРЕСА_3 (на 1-й поверсі 5-ти поверхового житлового будинку) та на АДРЕСА_4 , здійснюють свою діяльність зали гральних автоматів, тобто заклади, де функціонує гральний бізнес, з метою отримання виграшу. За всіма вказаними вище адресами вхід до приміщення здійснюється через запасний (задній) вхід по дзвінку в домофон, після чого адміністратор чи охоронець відкриває двері, також зазначили, що спостерігали там окрім інших відвідувачів, осіб які нагадують обслуговуючий персонал, переважно жіночого роду а саме: жінки - адміністратори та прибиральниця та чоловіки - охоронці вказаного ігрового закладу, момент входу та сам процес гри.

Згідно до Інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна споруди за адресою: АДРЕСА_1 власниками є ТОВ «ЮКОН», код ЄДРПОУ: 20308409 країна реєстрації Україна.

В судовому засіданні встановлено, що клопотання прокурора про проведення обшуку відповідає вимогам ч. 3 ст. 234 КПК України.

Відповідно до Закону України "Про заборону грального бізнесу в Україні", запроваджуються обмеження щодо здійснення грального бізнесу в України, виходячи з конституційних принципів пріоритету прав і свобод людини і громадянина, захисту моральності та здоров`я населенню.

Згідно ст. 1 п.2 вищевказаного Закону, азартна гра - будь - яка гра, обов`язковою умовою участі в якій є сплата гравцем грошей, у тому числі через систему електронних платежів, що дає змогу учаснику як отримати виграш (приз) у будь - якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості.

Враховуючи те що, в ході слідства здобуто достатньо доказів, які свідчать про те, що в приміщені, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , функціонує незаконний гральний заклад, у зв`язку з чим з метою спростування чи підтвердження вищезазначеного факту скоєння кримінального правопорушення є необхідність у проведення обшуку, з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення або майна, яке здобуте у результаті його вчинення, а саме: грошові кошти, чорнові записи, комп`ютерне обладнання, речі призначені для гри в азартні ігри, систем відеоспостереження, якими обладнане зазначене приміщення, та засобів зв`язку осіб, які організували незаконний гральний заклад, а також інші предмети, речі що містять відомості про скоєння кримінального правопорушення та можуть бути використані під час досудового розслідування у кримінальному провадженні з можливістю їх вилучення.

Відповідно до ст. 30 Конституції України не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Згідно із ч. 5 ст. 234 КПК слідчий суддя відмовляє в задоволенні клопотання про обшук, якщо прокурор, слідчий не доведе наявність достатніх підстав вважати, що: 1) було вчинено кримінальне правопорушення; 2) відшукувані речі і документи мають значення для досудового розслідування; 3) відомості, які містяться у відшукуваних речах і документах, можуть бути доказами під час судового розгляду; 4) відшукувані речі, документи або особи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні особи.

Враховуючи вищевикладене, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, що дозволять органам досудового розслідування провести подальше розслідування кримінального провадження, враховуючи той факт, що є всі підстави вважати, що за адресою, зазначеної у клопотанні, можуть знаходитись предмети, речі та засоби, які можуть бути речовими доказами у кримінальному провадженні, тому слідчий суддя приходить до висновку, що клопотання про проведення обшуку підлягає задоволенню.

З метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення та майна, яке здобуте у результаті його вчинення, в ході проведення обшуку слід відшукати та вилучити грошові кошти отриманні злочинним шляхом, чорнові записи, комп`ютерне обладнання, речі призначені для гри в азартні ігри, системи відеоспостереження, якими обладнане зазначене приміщення, та засобів зв`язку осіб, які організували незаконний гральний заклад.

На думку слідчого судді, вказані вище речі мають першочергове значення для встановлення обставин вчинення злочину, а також є предметом кримінального правопорушення та відповідно доказом у даному кримінальному провадженні.

У відповідності до ч. 1 ст. 236 КПК України ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором.

Відповідно до ст. 8 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950р. кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

За встановлених обставин, на думку слідчого судді, обшук є найбільш доцільним та ефективним способом відшукання та вилучення речей і документів, які мають значення для досудового розслідування, оскільки отримання тимчасового доступу до документів, предметів, речей та засобів може не дати результатів з огляду на специфіку цієї слідчої дії, яка не дозволяє запобігти знищенню документів зацікавленою особою.

Вирішуючи питання пропорційності втручання у володіння, суд враховує що втручання у виді обшуку однозначно є доволі серйозним втручанням, однак тяжкість злочину який розслідується, суспільний інтерес у об`єктивному завершені досудового слідства та інтереси слідства пов`язані з запобіганням знищенню документів, предметів, речей та засобів свідчать про те, що таке втручання буде пропорційним заходом.

Слідчий суддя на даній стадії не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд при розгляді кримінального провадження по суті, тобто не вправі оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності у особи за вчинення кримінального правопорушення, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначити, що причетність тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною та достатньою для застосування щодо неї слідчої розшукової дії - проведення обшуку, і потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна з метою ефективної можливості отримання речей і документів, які можуть бути використані для встановлення обставин кримінального провадження під час досудового розслідування та в подальшому в ході судового розгляду.

Всудовому засіданні прокурор довів факт існування кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що з метою відшукання та вилучення вищезазначених речей та документів, які самостійно та в сукупності з іншими зібраними по кримінальному провадженні доказами, мають суттєве значення для з`ясування обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлення всіх причетних осіб до його вчинення, обшук за встановлених обставин є доцільним та ефективним способом відшукання та вилучення речей та документів, а тому є необхідність в наданні дозволу на проведення обшуку за зазначеною в клопотанні адресою.

Водночас, в задоволенні клопотання про надання дозволу на відшукання, далі цитата: «інші предмети, речі та документи, що містять відомості про скоєння кримінально правопорушення та можуть бути використані під час досудового розслідування у кримінальному провадженні» слід відмовити, оскільки ці речі не конкретизовані.

Слідчий суддя звертає увагу органу досудового слідства, що у клопотанні має бути зазначені індивідуальні або родові ознаки речей та документів, які планується відшукати в ході проведення обшуку, втім в клопотанні не зазначено які саме «інші предмети, речі та документи, що містять відомості про скоєння кримінально правопорушення та можуть бути використані під час досудового розслідування у кримінальному провадженні» потрібно відшукати.

Слідчий, прокурор не позбавлений можливості при проведенні обшуку самостійно вилучити майно та в подальшому звернутися до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту на тимчасово вилучене майно, якщо слідчий суддя встановить, що є достатні підстави вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ч. 2ст. 167 КПК України.

Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 07.07.2007 року по справі Смирнов проти Росії вказав, що невизначене формулювання обсягу обшуку дало органу влади на власний розсуд вирішувати, які матеріали підлягають вилученню, що призвело до вилучення окрім документів, що мають відношення до справи, деяких особистих речей. Європейський суд з прав людини визначив, що відсутність вказівки на конкретну мету обшуку є порушеннямст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Аналогічна позиція Європейського суду з прав людини міститься в рішенні від 15.07.2003 року № 33400/96 по справі Ернст та інші проти Бельгії, де вказано, що ордер на проведення обшуку не містив інформації щодо мети проведення обшуку та про предмети, що підлягають вилученню. Таким чином, слідчі були наділені широкими повноваженнями, обшуки не були пропорційними меті розслідування. Європейський суд з прав людини дійшов висновку про порушення пункту 8Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Водночас слід звернути увагу на висновки Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладені ним в постанові від 17 лютого 2021 року по справі № 263/10353/16-к.

Так, приписи ст. 235 КПК України не зобов`язують слідчого суддю в ухвалі зазначати прокурора чи слідчого, який буде проводити обшук, натомість зазначена ухвала має містити відомості про прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук. Тобто, процесуальний закон зобов`язує слідчого суддю встановити, що клопотання надійшло від уповноваженої особи - прокурора, включеного до групи прокурорів, або слідчого, якому доручено здійснювати розслідування, в порядку статей 37, 39, 216 КПК України. Судовий контроль під час розгляду клопотання про проведення обшуку здійснюється з метою забезпечення права на недоторканність житла чи іншого володіння особи. Водночас, зміст норм цього Кодексу не дає підстав для твердження про те, що до повноважень слідчого судді належать, крім здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні (п. 18 ст. 3 КПК України), ще й інші, віднесені до повноважень прокурора та слідчого з організації досудового розслідування.

Із системного тлумачення статей 36, 40, 235, 236 КПК України не вбачається, що до компетенції слідчого судді належить визначення як конкретного слідчого або прокурора, які мають здійснювати таку слідчу (розшукову) дію, так й інших осіб, що будуть брати участь у проведенні обшуку (понятих, працівників оперативного підрозділу, спеціалістів та ін.). Питання про дотримання вимог КПК прокурором або слідчим щодо належного використання повноважень здійснювати обшук, залучення понятих, спеціалістів, працівників оперативного підрозділу, підозрюваного, захисника, інших учасників провадження вирішуються на етапі судового провадження (п. 24 ст. 3 КПК України), а не провадження у слідчого судді, і за умови надання суду протоколу обшуку як доказу винуватості у вчиненні злочину.

Таким чином, визначення в ухвалі слідчого судді конкретного слідчого або прокурора, які мають здійснювати обшук, перебуває поза межами повноважень слідчого судді з контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні та обмежується в цій частині перевіркою того, чи є належним суб`єктом учасник кримінального провадження, який звернувся з клопотанням про проведення обшуку.

Виходячи з наведеного, слідчим суддею встановлено, що клопотання про надання дозволу на проведення обшуку подане належним суб`єктом кримінального провадження, відомості про якого містяться у витягу з ЄРДР та в постанові про визначення групи прокурорів, які здійснюватимуть досудове розслідування.

А тому, оскільки прокурор просить надати дозвіл на проведення обшуку конкретним слідчим і прокурорам, то в задоволенні клопотання в цій частині слід відмовити.

Відповідно до ч. 1 ст. 236 КПК України ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором.

Згідно п. 1 ч. 2 ст. 235 КПК України ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи повинна містити відомості про строк дії ухвали, який не може перевищувати одного місяця з дня постановлення ухвали.

Керуючись ст.ст. 110, 233, 234, 236 КПК України,

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання прокурора Правобережної окружної прокуратури міста Дніпра ОСОБА_3 про надання дозволу на проведення обшуку задовольнити частково.

Надати прокурорам Правобережної окружної прокуратури міста Дніпра, слідчим СВ ВП №5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області із залученням співробітників оперативних підрозділів, уповноважених діяти за дорученням слідчого/прокурора, дозвіл на проведення обшуку за місцем функціонування нелегальних залів гральних автоматів, розташованих в об`єкті нерухомості за адресою: АДРЕСА_1 , з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення та майна, яке здобуте у результаті його вчинення, а саме: грошові кошти отриманні злочинним шляхом, чорнові записи, комп`ютерне обладнання, речі призначені для гри в азартні ігри, системи відеоспостереження, якими обладнане зазначене приміщення, та засобів зв`язку осіб, які організували незаконний гральний заклад.

В задоволенні інших вимог клопотання відмовити.

Строк дії ухвали 1 місяць з дня її постановлення, а саме до 26 червня 2021 року.

Ухвала оскарженню не підлягає і заперечення проти неї можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.

Зобов`язати слідчого або прокурора у цьому кримінальному провадженні повідомити слідчого суддю Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська про виконання цієї ухвали.

Повний текст ухвали оголошений 26 травня 2021 року о 18-30 годині.

Слідчий суддя ОСОБА_1