Ухвала

від 21.05.2021 по справі 487/2050/19

МИКОЛАЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

«21» травня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд

в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали судового провадження за апеляційною скаргою представника третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт - адвоката ОСОБА_5 в інтересах ТОВ «ТЕЛЕЦ-ВАК»

на ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 28 квітня 2021 року.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_6

представник третьої особи, щодо майна якої

вирішується питання про арешт - адвокат ОСОБА_5 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Ухвалою слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 28 квітня 2021 року частково задоволено клопотання заступника начальника СВ Миколаївського РУП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_7 , погоджене прокурором Окружної прокуратури міста Миколаєва ОСОБА_6 , та накладено арешт на об`єкти нерухомого майна (нежитлові об`єкти), а саме: одноповерхові недобудовані гаражні приміщення в кількості 21 шт., розташовані поблизу багатоповерхового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , частина з яких знаходиться на земельних ділянках кадастровий номери №4810136300:03:001:0011, №4810136300:03:001:0028, та частина приміщень знаходиться на не відведеній земельній ділянці, заборонивши розпорядження вищевказаним майном.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Представник третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт - адвокат ОСОБА_5 в інтересах ТОВ «ТЕЛЕЦ-ВАК», просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання заступника начальника СВ Миколаївського РУП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_7 , погоджене прокурором Окружної прокуратури міста Миколаєва ОСОБА_6 про накладення арешту на майно ТОВ «Телец-ВАК».

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Апелянт вважає, що ухвала слідчого судді є незаконною та такою, що підлягає скасуванню.

Звертає увагу, що з матеріалами вказаного клопотання та матеріалами справи суд першої інстанції представнику ТОВ «Телец-ВАК» адвокату ОСОБА_5 ознайомитись не надав можливості, про дату та час розгляду клопотання не повідомив, що, на думку апелянта, є порушенням прав вищезазначеної юридичної особи як власника майна, у вигляді незавершеного об`єкту будівництва, а також прав інших осіб, які мають майнові права на недобудовані гаражі, як об`єкти нерухомості.

Зазначив, що ТОВ «Телец-ВАК» є замовником та забудовником 7під`їзного багатоповерховогожитлового будинку (адреса забудови вул. Погранична,94 загальною площею 25052,14 кв.м. з даховою котельнею на чотири секції (І черги будівництва) та індивідуальними системами опалення в трьох секціях (II черги будівництва).

На виконання договорів, укладених з інвесторами, генеральний директор ТОВ «Телец-ВАК» ОСОБА_8 розпочав будівництво в установлені договором строки, але через об`єктивні незалежні від нього обставини (фінансову кризу та знецінення внаслідок неї національної валюти) порушив терміни будівництва II черги будівництва.

Вказує, що за фактом інвестування коштів у будівництво гаражів ніяких кримінальних проваджень не відкривалося, що на думку апелянта, виключає можливість накладення на них арешту та визнання їх речовими доказами. Вважає, що гаражі не можуть бути речовими доказами в рамках кримінального провадження №12018150030003893 від 06.10.2018, оскільки не стосуються обставин, за якими воно відкрито.

Щодо дозвільнихдокументів набудівництво гаражівпо АДРЕСА_1 та земельноїділянки,на якійздійснюється будівництво,апелянт зазначив,що слідчий суддя дійшов помилкового висновку про те, що земельна ділянка не відводилася ТОВ «Телец-ВАК» для будівництва гаражів, адже таке будівництво, у відповідності до вимог діючих нормативно-правових актів та рішення власника землі, дозволено на прибудинковій території будинку по АДРЕСА_1 .

Зазначає, що пізніше, із врахуванням містобудівних умов та обмежень, ТОВ «Телец-ВАК» замовило проектну документацію на будівництво гаражів по АДРЕСА_1 , яка була погоджена головним архітектором м. Миколаєва ОСОБА_9 . Містобудівним розрахунком підтверджено дотримання виконавцем під час виготовлення проекту вимог містобудівних умов та обмежень.

Вказує, що після цього, провівши відповідні слухання з мешканцями будинку та маючи укладений договір оренди земельної ділянки за №6696988 від 23.07.2013, а також розроблену ПП «АБМ» проектну документацію, затверджену та погоджену головним архітектором міста, ТОВ «Телец-ВАК» у відповідності до вимог Порядку виконання будівельних робіт, затвердженого Постановою КМУ №466 від 13.04.2011 (в редакції станом на 2013 рік), подав до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Миколаївській області та 04.10.2013 зареєстрував там Декларацію про початок виконання будівельних робіт №МК083132770516 за об`єктом будівництва: «Будівництво гаражів по АДРЕСА_1 ».

Зазначає, що ні договір оренди земельної ділянки, ні проект не є дозвільними документами на будівництво, а інформація про зазначену декларацію на початок будівельних робіт міститься у відкритому доступі в Реєстрі дозвільних документів розміщеного на порталі Єдиної державної електронної системи у сфері будівництва.

Щодо зазначених в ухвалі суду земельних ділянок з кадастровими номерами №4810136300:03:001:0011 та №4810136300:03:001:0028, апелянт вказав, що ТОВ «Телец-ВАК» здійснювало будівництво гаражів на орендованій згідно вищезазначеного Договору оренди земельній ділянці з кадастровим номером №4810136300:03:001:0026. Проте, слідством установлено, що будівництво здійснювалося на інших земельних ділянках з кадастровими номерами №4810136300:03:001:0011 та №4810136300:03:001:0028.

Також апелянт вважає, що немає відношення до даного кримінального провадження і перевірка та штрафи ДАБК, на які суд послався в оскаржуваній ухвалі, та які ТОВ «Телец-ВАК», через відсутність правових підстав для проведення такої перевірки, оскаржив до адміністративного суду.

Вказав, що жодних порушень вимог містобудівного законодавства вказаною перевіркою не встановлювалось. Вважає, що це є виключно публічними адміністративно-правовими відносинами між суб`єктом владних повноважень та суб`єктом контролю.

Щодо співмірностізаходів забезпеченнякримінального провадженняапелянт зазначив,що в оскаржуваній ухвалі суд наклав арешт на усі недобудовані гаражі (21 шт.). Вважає, що такий підхід явно суперечить принципу співмірності обмежувального заходу, визначеному в ч. 8 ст. 170 КПК України. Звертає увагу, що жодній посадовій особі ТОВ «Телец-ВАК» не повідомлено про підозру, цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлено, розмір збитків не встановлено. Хоча прокурор повинен був зазначити їх розмір у клопотанні відповідно до ч. 2 ст. 171 КПК України.

Вказує, що матеріали кримінального провадження не містять доказів того, що ТОВ «Телец-ВАК», продовжуючи добудовувати гаражі, щодо яких вирішується питання про їх арешт, може будь-яким чином приховати, пошкодити, знищити та здійснити інші дії з ними, з метою приховання слідів «злочину». Вважає, що підстав для накладення арешту на недобудовані гаражі у суду не було.

Також апелянта вважає, що суд грубо порушив права ТОВ «Телец-ВАК» на розгляд клопотання про арешт майна в присутності свого представника, оскільки на його думку, заборона присутності власника майна при розгляді клопотання про арешт майна з метою його приховання або знищення, не розповсюджується на власників об`єктів нерухомості.

На думку апелянта, будь-які правовідносини з замовниками квартир під час будівництва будинку є цивільно-правовими та не є складом будь-якого кримінального правопорушення.

Також апелянт звертає увагу, що досудове розслідування у даному кримінальному провадженні ведеться вже більше ніж два роки, тобто з порушенням передбачених ст. 219 КПК України строків. Зазначає, що з приводу цього та з огляду на сплив розумних строків для проведення досудового розслідування, 15.04.2021 представником ТОВ «Телец-ВАК» подало до слідчого Заводського відділу поліції ГУНП в Миколаївській області клопотання про закриття кримінального провадження.

Встановлені слідчим суддею обставини.

Слідчим відділом Миколаївського РУП ГУНП в Миколаївській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні №12018150030003893, зареєстрованому в ЄРДР 06.10.2018 за фактом шахрайських дій з боку керівництва ТОВ «Телец-Вак», за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України.

Заступник начальника СВ Миколаївського РУП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_7 , за погодженням прокурором Окружної прокуратури міста Миколаєва ОСОБА_6 , в рамках здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення, відомості про яке 06.10.2018 внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12018150030003893, звернувся до Заводського районного суду м. Миколаєва з клопотанням про накладення арешту на об`єкти нерухомого майна (нежитлові об`єкти), а саме: одноповерхові недобудовані гаражні приміщення в кількості 21 шт., розташовані поблизу багатоповерхового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , частина з яких знаходиться на земельних ділянках кадастровий номери №4810136300:03:001:0011, №4810136300:03:001:0028, та частина приміщень знаходиться на не відведеній земельній ділянці для будівництва, у вигляді заборони відчуження, пошкодження, знищення, перетворення.

Слідчий суддя дійшов висновку про обґрунтованість клопотання слідчого та наявність достатніх підстав для застосування арешту вказаного майна. В обґрунтування рішення зазначив, що у зв`язку із існуванням сукупності підстав та розумних підозр вважати, що зазначене майно, відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, а саме: є матеріальним об`єктом (частка нежитлового об`єкта), що є об`єктом кримінально протиправних дій, набутий кримінально протиправним шляхом та отриманий внаслідок вчинення кримінального правопорушення, а також враховуючи доведеність слідчим наявності ризиків, передбачених абзацом другим частини першою статті 170 КПК України, а саме: можливість приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження вказаного майна, слідчий суддя вважав, що клопотання слідчого підлягає частковому задоволенню.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, доводи представника третьої особи щодо майна якої вирішується питання про арешт адвоката ОСОБА_5 в інтересах ТОВ «ТЕЛЕЦ-ВАК» на підтримку поданої апеляційної скарги, заперечення прокурора ОСОБА_6 , яка вважала ухвалу слідчого судді законною та обґрунтованою, вивчивши матеріали судового та кримінального проваджень, апеляційний суд встановив наступне.

Як передбачено п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Згідно ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 частини 2 цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 КПК України.

Згідно ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Ці вимоги закону слідчим суддею при прийнятті рішення не враховані.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що слідчим відділом Миколаївського РУП ГУНП в Миколаївській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні №12018150030003893, зареєстрованому в ЄРДР 06.10.2018 за фактом шахрайських дій з боку керівництва ТОВ «Телец-Вак», за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України.

У клопотанні слідчого зазначено, що в ході досудового розслідування встановлено наступне. В кінці 2006 року ТОВ «Телец-ВАК», в особі директора ОСОБА_8 , отримало дозвільні документи на будівництво другої черги будинку за адресою: м. Миколаїв, вул. Чигрина, 94. ТОВ «Телец-ВАК» укладав договори з громадянами-інвесторами про будівництво квартир та гаражних приміщень, яких ОСОБА_8 заключив близько зі 100 громадян-інвесторів. Оплата проходила за частинами за певні періоди часу, які було відображено в умовах договору.

Згідно умов договору, будівництво повинно було закінчитися у 2010 році, але по теперішній час будівництво триває.

Слідчий послався на те, що при укладанні договорів на будівництво гаражів ОСОБА_8 обіцяв інвесторам побудувати гаражі на окремому будівельному майданчику з дотриманням існуючих містобудівних, санітарних та протипожежних норм. Натомість, напроти 1-4 секцій багатоквартирного будинку розпочато будівництво гаражів без отримання дозвільних документів, та всупереч існуючим містобудівним нормам та правилам, а саме: гаражі примикають з обох боків до майданчика, призначеного для ігор дітей та відпочинку мешканців будинку, з порушенням санітарно-гігієнічних вимог щодо планування прибудинкової території, чим порушені ДБН 360-92 «Державні будівельні норми України» п.7.44, п.7.45.

Також, як зазначено у клопотанні слідчого, містобудівне законодавство України (ДБН Б.2.2-12:2018 «Державні будівельні норми України» п.10.8.2) забороняє розміщення боксових гаражів на території житлових кварталів мікрорайонів багатоквартирної житлової забудови. Гаражі будуються в протипожежному розриві між складом кабельно-провідникової продукції та будівлями іншого призначення ПАТ «Миколаївобленерго» і житловим будинком. Згідно ДБН 360-92 «Державні будівельні норми України», відстань між складом кабельно-провідникової продукції ПАТ «Миколаївобленерго» V ступені вогнестійкості та гаражами II-III ступені вогнестійкості має бути не менше 12-15 метрів.

Згідно чинного законодавства України розміщення гаражів на територій багатоквартирної житлової забудови допускається в виключних випадках, а саме: індивідуально за заявою інваліда 1-2 групи з захворюванням опорно-рухового апарату, з легких металевих конструкцій без фундаменту тимчасово за наявності місця та позитивного рішення виконавчого комітету міської Ради.

Окрім того, у клопотанні до слідчого судді зазначено, що наявний у ОСОБА_8 ескізний проект та декларація про забудову не є законною підставою для будівництва гаражів. Основним правовим та юридичним документом в даному випадку є ДБН Б.2.2-12:2018 «Державні будівельні норми України» та рішення виконавчого комітету міської Ради про цільове виділення земельної ділянки під забудову гаражів.

Як забудовник з досвідом, ОСОБА_8 знав, що його дії незаконні. Імітуючи наміри будівництва, з метою подальшого збагачення, ОСОБА_8 без належним чином оформленої документації, з суттєвим порушенням термінів договорів підряду, в 2013 році побудував 19 простінків з цегли. Але знаючи, що він їх ніколи не добудує та не оформить належні документи, продовжив продавати неіснуючі гаражі. Витративши мізерні кошти на тонкі цегляні простінки, ОСОБА_8 зібрав з довірливих громадян (враховуючи середню ціну продажу 10 000 доларів США за гараж, та те, що деякі гаражі продані неодноразово) сотні тисяч доларів.

Окрім цього, слідчий послався на те, що Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради проводило позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності на об`єкті: «Будівництво багатоквартирного житлового будинку (2-га черга) по АДРЕСА_2 », в ході якої було складено адміністративні штрафи на ТОВ «Телец-ВАК», згідно п. 8 ч. 3 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».

Також було складено акт про недопущення посадових осіб органу держархбудконтролю на об`єкт від 10.03.2020, та видано припис №27 про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил шляхом допущення посадових осіб Управління на об`єкт будівництва.

Також у клопотанні зазначено, що згідно договору оренди землі №9332 від 10.07.2013, укладеного між Миколаївською міською радою та ТОВ «Телец-ВАК», предметом договору приймання ТОВ «Телец-ВАК» в оренду земельну ділянку для обслуговування І черги багатоповерхового житлового будинку по АДРЕСА_1 , та об`єктом є земельна ділянка загальною площею 6006 кв.м кадастровий номер №4810136300:03:001:0026.

08.04.2021, 13.04.2021 надійшло ряд звернень від жителів м. Миколаєві, які проживають поблизу вказаного будівництва, та повідомили про незаконне будівництво вказаних гаражних приміщень.

21.04.2021 винесено постанову про визнання речовим доказом - нежитлові об`єкти, а саме одноповерхові недобудовані гаражні приміщення в кількості в 21 шт. розташованого поблизу багатоповерхового будинку за адресою: АДРЕСА_1 .

22.04.2021 проведено огляд ділянки місцевості, яка розташована поблизу багатоповерхового будинку, за адресою: АДРЕСА_1 , де розміщені одноповерхові недобудовані гаражні приміщення, за участю геодезиста Миколаївської регіональної філії ДП «Центр державного земельного кадастру», та згідно ситуаційного плану, було встановлено, що загальна площа даних об`єкті будівництва становить 543 кв. м, частина з яких знаходиться на земельних ділянках кадастровий номери №4810136300:03:001:0011, №4810136300:03:001:0028, та частина приміщень знаходиться на не відведеній земельній ділянці, для будівництва.

Згідно інформації з державного реєстру речових прав на нерухоме майно №254160789 від 23.04.2021, встановлено, що власник земельної ділянки кадастровий номер 4810136300:03:001:0028, розміром 15 кв.м, згідно рішення про державну реєстрацію прав на їх обтяжень належить Миколаївській міські раді у формі комунальної власності.

Також встановлено, що вище вказана земельна ділянка, раніше в період з 24.02.2014 по 13.02.2017, згідно договору оренди земельної ділянки для розміщення та подальшого обслуговування металевого гаражу та подальшого обслуговування металевого гаражу без улаштування оглядової ями у дворі житлового будинку АДРЕСА_1 , була орендована ОСОБА_10 .

Згідно інформації з державного реєстру речових прав на нерухоме майно №254160980 від 23.04.2021, встановлено відсутність інформації щодо права власності чи оренди вказаної земельної ділянки.

Враховуючи наведене, орган досудового розслідування зазначив, що є підстави вважати, що вказані дії щодо будівництва гаражних приміщень ТОВ «Телец-ВАК», які здійснюються на двох земельних ділянках та на ділянці не відведеної для будівництва є незаконним, так як дозвіл щодо будівництва та оренди вказаних приміщень відсутні. Вказане нерухоме майно є предметом злочину у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 3 ст.190 КК України, а саме заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), та є речовим доказом у вказаному кримінальному проваджені.

Зазначено, що у органу досудового розслідування є всі підстави вважати, що нерухоме майно (об`єкти), а саме: одноповерхові недобудовані гаражні приміщення, розташованого поблизу багатоповерхового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , на земельних ділянках кадастрові номери №4810136300:03:001:0011, №4810136300:03:001:0008 та №4810136300:03:001:0026 відповідає критеріям зазначеним у ст. 98 КПК України, а саме: є матеріальним об`єктом (частка нежитлового об`єкта), що є об`єктом кримінально протиправних дій, набутим кримінально протиправним шляхом та отриманий внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

У зв`язку з чим, заступник начальника СВ Миколаївського РУП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_7 , за погодженням прокурором Окружної прокуратури міста Миколаєва ОСОБА_6 в рамках здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення, відомості про яке 06.10.2018 внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12018150030003893, звернувся до суду з клопотанням про накладення арешту на об`єкти нерухомого майна

Задовольняючи частково клопотання слідчого про арешт майна, слідчий суддя зазначив, що існують підстави та розумні підозри вважати, що зазначене вище майно, відповідає критеріям зазначеним у ст. 98 КПК України, а саме: є матеріальним об`єктом (частка нежитлового об`єкта), що є об`єктом кримінально протиправних дій, набутий кримінально протиправним шляхом та отриманий внаслідок вчинення кримінального правопорушення. Враховуючи доведеність слідчим наявності ризиків, передбачених абзацом другим частини першою статті 170 КПК України, а саме: можливість приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження вказаного майна, слідчий суддя наклав арешт на вказане вище майно.

Однак апеляційний суд вважає зазначені висновки слідчого судді неправильними, з огляду на наступне.

Як слідує з доводів апеляційної скарги, ТОВ «Телец-ВАК» є замовником та забудовником 7 під`їзного багатоповерхового житлового будинку (адреса забудови вул. Погранична, 94 (колишня Чигрина), загальною площею 25052,14 кв.м. з даховою котельнею на чотири секції (І черги будівництва) та індивідуальними системами опалення в трьох секціях (II черги будівництва), обладнаний усіма комунікаціями та інженерними мережами, а саме: водопостачання та водовідведення; трансформаторною підстанцією; кабельно- електричним постачанням, зовнішнім газопроводом та іншими інженерними спорудами.

Даний житловийбудинок єодним об`єктомбудівництва,яке складаєтьсяіз двохетапів (черг): І черга: будівництво було розпочате з 2006 році, введено в експлуатацію в 2010 році, про що Товариством було отримано Сертифікат відповідності серії МК 000387 від 18.10.2010, в якому засвідчено про відповідність закінченого будівництвом об`єкта (окремого пускового комплексу): Багатоповерховий житловий будинок, (1 черга), АДРЕСА_1 , кількістю квартир - 103, кількістю поверхів - 9, кількістю секцій- 4, загальною площею - 12955,0 м2. ІІ черга: загальною площею - 12097,14м2, з індивідуальними системами опалення в кожній квартирі, кількістю поверхів - 9, кількістю секцій - 3, на сьогодні побудована та знаходиться на стадії введення до експлуатації.

Після здачів експлуатаціюв 2010році Ічерги багатоповерховогожитлового будинкупо АДРЕСА_1 ,16.11.2012загальними зборамивласників квартирбагатоквартирного будинкупо АДРЕСА_1 ,було наданозгоду будівельнійкомпанії ТОВ«Телец-ВАК»на будівництвогаражів наприбудинковій територіїбудинку (а.с.70-72).

В 2013 році, окрім мешканців багатоквартирного будинку по АДРЕСА_1 , ТОВ «Телец-ВАК» звернулося до Миколаївської міської ради, яка уособлює власника земельної ділянки - територіальну громаду м. Миколаєва, з листом про погодження вказаного будівництва.

Рішенням виконавчогокомітету Миколаївськоїміської радивід 26.04.2013за №414ТОВ «Телец-ВАК»було погодженоодержання вихіднихданих напроектування таздійснення будівництвапо АДРЕСА_1 ,згідно згенпланом (а.с.73-79).

30.09.2013 за вих. №111 Управлінням містобудування та архітектури облдержадміністрації видано ТОВ «Телец-ВАК» містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки за Договором оренди землі №9332 від 10.07.2013 з цільовим призначенням для обслуговування І черги багатоповерхового житлового будинку (85-91).

Будівництво гаражів на прибудинковій території житлового будинку відповідно до п.2.1. Договору оренди здійснювалося в межах функціонального призначення земельної ділянки кадастровийномер N94810136300:03:001:0026 - землі житлової та громадської забудови (02), які відповідно до Розділу II «Класифікації видів цільового призначення земель», затвердженоїНаказом Державного комітету України із земельних ресурсів від 23.07.2010 за №548, передбачають індивідуальне та колективне гаражне будівництво (код класифікатора 02.05 та 02.06.).

Пізніше, із врахуванням містобудівних умов та обмежень, ТОВ «Телец-ВАК» замовило проектну документацію на будівництво гаражів по АДРЕСА_1 , яка була погоджена головним архітектором міста Миколаєва ОСОБА_9 . Містобудівним розрахунком підтверджено дотримання виконавцем під час виготовлення проекту вимог містобудівних умов та обмежень.

Після цього, провівши відповідні слухання з мешканцями будинку та маючи укладений договір оренди земельної ділянки за №6696988 від 23.07.2013, а також розроблену ПП «АБМ» проектну документацію, затверджену та погоджену головним архітектором міста, ТОВ «Телец-ВАК», у відповідності до вимог Порядку виконання будівельних робіт, затвердженого Постановою КМУ №466 від 13.04.2011 (в редакції станом на 2013 рік), подав до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Миколаївській області та 04.10.2013 зареєстрував там Декларацію про початок виконання будівельних робіт №МК083132770516 за об`єктом будівництва: «Будівництво гаражів по АДРЕСА_1 » (а.с. 92-95).

Вищевказані документибули надані представником третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт - адвокатом ОСОБА_5 , до апеляційної скарги.

Тобто, як слідує з доводів апеляційної скарги та доданих на підтвердження цих доводів відповідних документів, роботи по будівництву гаражів здійснюється на підставі дозвільних документів та мають цивільно-правовий характер.

При прийнятті рішення колегія суддів також враховує, що відповідно до матеріалів кримінального провадження, відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 190 КК України, внесено до ЄРДР за №12018150030003893 від 06.10.2018 по факту заволодіння директором ТОВ «Телец-ВАК» ОСОБА_8 грошовими коштами при виконанні будівельних робіт багатоповерхового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 .

Апеляційний суд вважає, що під час розгляду клопотання про накладення арешту на одноповерхові недобудовані гаражні приміщення в кількості 21 шт., розташовані поблизу багатоповерхового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , не доведено, що зазначені гаражі є предметом злочину, оскільки відповідно до заяви ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 про вчинення злочину, за якою 06.10.2018 були внесені до ЄРДР за №12018150030003893 відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, йдеться про заволодіння саме коштами, які були інвестовані на придбання квартир.

За такого, заслуговують на увагу доводи апелянта, що за фактом інвестування коштів у будівництво гаражів, до ЄРДР відомості про вчинення кримінального правопорушення не вносилося, що виключає можливість накладення на них арешту та визнання їх речовими доказами у кримінальному провадженні №12018150030003893.

Згідно 2ст.173КПК України,привирішенні питанняпроарештмайна слідчийсуддя,суд повинен,утомучислі,враховувати: правовупідставудляарешту майна; можливістьвикористання майнаяк доказуу кримінальномупровадженні (якщоарешт майнанакладається увипадку,передбаченому пунктом1частини другоїстатті170цього Кодексу); розумністьтаспіврозмірність обмеженняправа власностізавданням кримінальногопровадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Відповідно до вимог ч. 8 ст. 170 КПК України, вартість майна, яке належить арештувати з метою забезпечення цивільного позову або стягнення отриманої неправомірної вигоди, повинна бути співмірною розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням або зазначеної у цивільному позові, розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою.

Однак, ці вимоги закону також не враховані слідчим суддею при прийнятті рішення.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, у даному кримінальному провадженні №12018150030003893 жодній посадовій особі ТОВ «Телец-ВАК» не повідомлено про підозру, цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлено, розмір збитків не встановлено. окрім того, відомості про кримінальне правопорушення внесено до ЄРДР 06.10.2018, а з клопотанням про арешт майна слідчий звернувся 27.04.2021.

За такого, суд вважає, що в матеріалах кримінального провадження №12018150030003893 відсутні дані, які б виправдовували подальше втручання держави у володіння ТОВ «Телец-ВАК» на належне йому майно.

Згідно ч. 4 ст. 173 КПК України у разі задоволення клопотання слідчий суддя, суд застосовує найменш обтяжливий спосіб арешту майна. Слідчий суддя, суд зобов`язаний застосувати такий спосіб арешту майна, який не призведе до зупинення або надмірного обмеження правомірної підприємницької діяльності особи, або інших наслідків, які суттєво позначаються на інтересах інших осіб.

Заборона або обмеження користування, розпорядження майном, відповідно до ч. 11 ст. 170 КПК України, можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна.

Суд вважає, що матеріали кримінального провадження не містять доказів того, що ТОВ «Телец-ВАК», продовжуючи добудовувати гаражі, щодо яких вирішується питання про їх арешт, може будь-яким чином приховати, пошкодити, знищити та здійснити інші дії з ними, з метою приховання слідів злочину.

З оглядуна наведене,під часапеляційного розглядувстановлено,що рішення слідчого судді про накладення арешту на об`єкти нерухомого майна (нежитлові об`єкти), а саме: одноповерхові недобудовані гаражні приміщення в кількості 21 шт., розташовані поблизу багатоповерхового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , частина з яких знаходиться на земельних ділянках кадастровий номери №4810136300:03:001:0011, №4810136300:03:001:0028, передбачає зупинення господарської діяльності ТОВ «Телец- ВАК», а також ставить під загрозу виконання товариством взятих на себе перед інвесторами будівництва зобов`язань.

За такого, оскільки під час апеляційного розгляду не доведено, що вказані вище об`єкти нерухомого майна (нежитлові об`єкти), є предметом злочину в рамках кримінального провадження №12018150030003893 від 06.10.2018 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, а також відповідають критеріям, передбаченим ст. 98 КПК України, суд дійшов висновку про відсутність підстав для накладення арешту на вищевказане майно. За такого апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 ч. 3, 409, 422, 532 КПК України, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу представника третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт - адвоката ОСОБА_5 в інтересах ТОВ «ТЕЛЕЦ-ВАК» задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 28 квітня 2021 року про арешт майна, скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання заступника начальника СВ Миколаївського РУП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_7 , погоджене прокурором Окружної прокуратури міста Миколаєва ОСОБА_6 про накладення арешту на об`єкти нерухомого майна (нежитлові об`єкти), а саме: одноповерхові недобудовані гаражні приміщення в кількості 21 шт., розташовані поблизу багатоповерхового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , частина з яких знаходиться на земельних ділянках кадастровий номери №4810136300:03:001:0011, №4810136300:03:001:0028, відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та не підлягає оскарженню в касаційному порядку.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3