Постанова

від 31.05.2021 по справі 640/21123/20

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 640/21123/20 Суддя (судді) першої інстанції: Бояринцева М.А.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 травня 2021 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд в складі: головуючого - судді Мєзєнцева Є.І., суддів - Земляної Г.В., Сорочка Є.О., при секретарі Войтковській Ю.В., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 березня 2021 року у справі за адміністративним позовом Департамента земельних ресурсів Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) до Антимонопольного комітету в особі постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: на стороні відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Чела Україна", на стороні позивача фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ :

Департамент земельних ресурсів Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету в особі постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: Товариства з обмеженою відповідальністю "Чела Україна", фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 29.07.2020 №14649-р/пк-пз.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 березня 2021 року адміністративний позов задоволено повністю.

В апеляційній скарзі відповідач, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

З огляду на викладене, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення окружним адміністративним судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Як вбачається з матеріалів справи, Департаментом земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) проведено процедуру відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021: 2015 - 90910000-9 Послуги з прибирання (Послуги з комплексного прибирання приміщень адміністративної будівлі).

Оголошення про проведення процедури відкритих торгів та тендерну документацію оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань державних закупівель 29.05.2020 № UА-2020-05-29-000400-b.

Тендерна документація щодо предмета закупівлі ДК 021: 2015 - 90910000-9 Послуги з прибирання (Послуги з комплексного прибирання приміщень адміністративної будівлі) затверджена рішенням тендерного комітету Департаменту від 03.06.2020 № 7 (зі змінами) та оприлюднена на веб-порталі Уповноваженого органу (далі - Тендерна документація).

Протоколом № 2 засідання тендерного комітету Департаменту від 23.06.2020 відповідно до абзацу 1 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна пропозиція ТОВ "Чела Україна" відхилена як така, що не відповідає вимогам тендерної документації замовника.

Протоколом № 3 засідання тендерного комітету Департаменту від 24.06.2020 визначено переможцем відкритих торгів фізичну особу - підприємця ОСОБА_1 (далі - ФОП ОСОБА_2 ).

Надалі, третьою особою-2 02.07.2020 подано до Антимонопольного комітету України скаргу № 7 на рішення замовника про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Чела Україна" та рішення про визначення переможцем процедури закупівлі ФОП ОСОБА_2

29.07.2020 Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийнято рішення №14649-р/пк-пз, згідно з яким, за результатами розгляду скарги ТОВ "Чела Україна" від 02.07.2020 №UА-2020-05-29-000400-b.а7, Департамент зобов`язано скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Чела Україна" та рішення про визначення ФОП ОСОБА_2 переможцем процедури закупівлі - "ДК 021:2015: 90910000-9 - Послуги з прибирання", оголошення №UА-2020-05-29-000400-b про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу.

Позивач, не погоджуючись з спірним рішенням, звернувся до суду з адміністративним позовом.

Відповідно до ч. 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII).

У відповідності до пунктів 17, 22, 30-32 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII орган оскарження - Антимонопольний комітет України; предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку; ) суб`єкт оскарження в органі оскарження (далі - суб`єкт оскарження) - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно із частиною 1 статті 2 Закону № 922-VIII до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать: органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об`єднання територіальних громад.

Відповідно до частини 1 статті 5 закону № 922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників (ч. 4 ст. 5 Закону № 922-VIII).

Відповідно до частини 1 статті 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Положеннями частини 2 статті 16 Закону № 922-VIII визначено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

При цьому, у відповідності до частини 3 статті 16 № 922-VIII у разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Згідно із частинами 4, 5 статті 16 Закону № 922-VIII під час проведення торгів із обмеженою участю замовником застосовуються всі кваліфікаційні критерії, встановлені частиною другою цієї статті. У разі участі об`єднання учасників підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям здійснюється з урахуванням узагальнених об`єднаних показників кожного учасника такого об`єднання на підставі наданої об`єднанням інформації.

Відповідно до частини 1 статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

В розрізі частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Приписами частин 3-5 статті 22 Закону № 922-VIII передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису.

Аналіз наведеного, дає суду підстави діти до висновку, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема: наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю та відображає такі кваліфікаційні критерії в тендерній документації.

Разом з цим, частиною 1 статті 31 Закону № 922-VIII встановлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Тобто невідповідність кваліфікаційним критеріям, які встановлені замовником в тендерній документації є підставою для відхилення ним тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі.

Судом встановлено, що протоколом № 2 засідання тендерного комітету Департаменту від 23.06.2020 відповідно до абзацу 1 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII тендерна пропозиція ТОВ "Чела Україна" відхилена як така, що не відповідає вимогам тендерної документації замовника (далі - протокол).

Зокрема, як зазначено в протоколі під час розгляду тендерним комітетом пропозиції ТОВ "Чела Україна" виявлено невідповідність пункту 5.2.3 документації замовника, адже скановані копії звітів по формі 1ДФ з відміткою Державної фіскальної (податкової) служби України подано тільки за 2019 рік.

Відповідно до пункту 1 розділу III документації пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником) та завантаження файлів (в сканованому вигляді в форматі Portable Document Format (PDF), зокрема, з інформацією, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційними критеріям відповідно до пункту 5 цього розділу.

Згідно із підпунктом 2 пункту 5 розділу III документації учасник надає підтвердження своєї відповідності такому критерію:

- довідку складеному учасником довільній формі на фірмовому бланку учасника (за наявності) та завірену печаткою учасника (за наявності), про працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, перебувають із учасником в трудових відносинах та які будуть залучені для надання послуг, в тому числі, щодо наявності у штаті не менше 4 (чотирьох) прибиральників;

- копії звітів по формі 1ДФ, з відміткою Державної фіскальної служби України за 2018-2019.

Судом встановлено, що ТОВ "Чела Україна" у складі тендерної пропозиції надано, зокрема, довідку про надання копій звітів по формі 1 ДФ від 11.06.2020 №1106/20-7, де повідомляється про надання у складі тендерної пропозиції копію звіту по формі 1 ДФ з відміткою Державної фіскальної служби України за 2, 3, 4 квартал 2019 року та неможливість надання таких звітів за 2018 рік, з огляду на початок своєї діяльності з 2019 року.

Згідно із частиною 1 статті 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Між тим, відповідно до частини 3 статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Суд наголошує, що умовами тендерної документації Департаменту передбачено такий кваліфікаційний критерій, як надання учасником копії звітів по формі 1ДФ, з відміткою Державної фіскальної служби України за 2018-2019.

Включення такої вимоги є правом замовника, тобто позивача, з урахуванням положень частини 3 статті 22 Закону № 922-VIII.

В той же час, при прийнятті спірного рішення в цій частині Антимонопольний комітет України керувався положеннями частини 11 статті 26 Закону № 922-VIII, у відповідності до якої документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції/пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.

За наведеного, частина 11 статті 26 Закону № 922-VIII не може бути застосована до спірних відносин, адже стосується тільки тих документів, наявність яких передбачено законом, у той час коли, надання учасником копії звітів по формі 1ДФ, з відміткою Державної фіскальної служби України за 2018-2019 є тим кваліфікаційним критерієм, який Департамент вважав за необхідне включити до вимог тендерної документації.

В той же час, як слідує з протоколу ТОВ "Чела Україна" надані пояснення щодо розбіжностей зазначених в тендерній пропозиції стосовно періоду діяльності 1,5 року від 19.06.2020 № 1906/20-01, згідно з яких ТОВ "Чела Україна" (код ЄДРПОУ 42809838) утворено 08.02.2019 іншою юридичною особою - Товариством з обмеженою відповідальністю "НВП "МЕГАЛАЙТ ГРУП" (код ЄДРПОУ 24196249), яке володіє 100% частки статутного капіталу Товариства з обмеженою відповідальністю "Чела Україна".

В той же час, згідно з Єдиним державним реєстром юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, види діяльності "НВП "МЕГАЛАЙТ ГРУП" (код ЄДРПОУ 24196249) не відповідають предмету закупівлі, а саме:

Код КВЕД 81.21 Загальне прибирання будинків;

Код КВЕД 81.22 Інша діяльність із прибирання будинків і промислових об`єктів; Код КВЕД 81.29 Інші види діяльності із прибирання.

Таким чином, Департамент дійшов до висновку, що пропозиція ТОВ "Чела Україна" не відповідає пункту 5.3.1 документації.

Товариство з обмеженою відповідальністю ТОВ "Чела Україна" (код ЄДРПОУ 42809838) надало один позитивний відгук (послуги з прибирання) від Товариства з обмеженою відповідальністю "НВП "МЕГАЛАЙТ ГРУП". Проте, враховуючи, що "НВП "МЕГАЛАЙТ ГРУП" є засновником ТОВ "ЧЕЛА УКРАЇНА" відгук не може вважатися об`єктивним та неупередженим.

Таким чином, тендерна пропозиція не відповідає пункту 5.3.4. тендерної документації замовника.

Водночас, положеннями підпункту 5.3.1 пункту 5 розділу III документації визначено, що замовник вимагає від учасників подання ним документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, зокрема, наявність документального підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). Учасник надає на підтвердження своєї відповідності такому критерію:

- довідку від учасника, складену в довільній формі на фірмовому бланку учасника (за наявності) та завірену печаткою учасника (за наявності), про наявність досвіду виконання аналогічних договорів за період з 2016-2019, яка містить наступну інформацію: найменування контрагента, з яким укладено договір, дата укладання, номер договору, контактна особа із зазначенням номеру телефону, предмет договору;

- засвідчену учасником копію/-ї договору/-ів, інформація про який/які наведене в довідці про наявність досвіду виконання аналогічного договору та документів, що підтверджують його/їх виконання;

- оригінал або засвідчені учасниками копії позитивних відгуків від контрагентів щодо виконання учасниками договорів, вказаних у довідці з деталізацією посадових осіб з місцевими номерами організацій;

- довідку, складену учасником в довільній формі, щодо документального підтвердження виконання аналогічних робіт на території України понад 5 років даною особою (юридичною/фізичною).

Зі змісту оскаржуваного рішення вбачається, що ТОВ "Чела Україна" у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність досвіду виконання аналогічних договорів, у якій надано інформацію про аналогічні договори з двома контрагентами: ТОВ "Компанія АМБ" та ТОВ "НВП "МЕГАЛАЙТ ГРУП". В той же час, в спірному рішенні зафіксовано, що ТОВ "Чела Україна" подано у складі тендерної пропозиції копію договору та відгук від ТОВ "Компанія АМБ".

Втім, у протоколі зафіксовано про надання тільки одного відгуку від ТОВ "НВП "МЕГАЛАЙТ ГРУП", який, на думку Департаменту, не може бути обґрунтованим.

Суд звертає увагу, що жодних заперечень щодо наявності у складі тендерної пропозиції третьої особи-2 копії договору та відгуку від ТОВ "Компанія АМБ" у позовній заяві Департаментом не наведено, як і не наведено причини не врахування такого відгуку та договору.

З урахуванням наведеного суд вважає, що висновок позивача про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ "Чела Україна" підпункту 5.3.1 пункту 5.3 розділу III документації є помилковим та необґрунтованим.

Що ж стосується невідповідності тендерної пропозиції ТОВ "Чела Україна" вимогам підпункту 5.3.4 пункту 5.3 розділу III документації, а саме не надання довідки у довільній формі, щодо документального підтвердження виконання аналогічних робіт на території України понад 5 років даною особою (юридичною/фізичною) слід вказати наступне.

Як зазначено в спірному рішенні, ТОВ "Чела Україна" на виконання вимог підпункту 5.3.4 пункту 5.3 розділу III документації надало довідку в довільній формі щодо підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів.

Між тим, відповідач дійшов до висновку, що замовником (позивачем) не встановлювалось в тендерній документації окремою вимогою наявність у учасників дати реєстрації юридичної чи фізичної особи не менше 5 років, чи будь-якої іншої вимоги щодо необхідності підтвердження аналогічних договорів на території України понад 5 років, а тому Департаментом порушено вимоги частини 16 статті 26 Закону № 922-VIII.

Суд не може погодиться із наведеним висновком Антимонопольного комітету України враховуючи таке.

Згідно із підпунктом 5.3.4 пункту 5.3 розділу III документації учасник надає на підтвердження своєї відповідності критерію, зокрема, довідку, складену учасником в довільній формі, щодо документального підтвердження виконання аналогічних робіт на території України понад 5 років даною особою (юридичною/фізичною).

Тобто, Департаментом встановлено кваліфікаційну вимогу щодо надання учасником довідки щодо документального підтвердження виконання аналогічних договорів безпосередньо таким учасником понад 5 років.

В той же час, ТОВ "Чела Україна" було надано у складі тендерної пропозиції довідку від 11.06.2020 №1106/20-10 на підтвердження виконання аналогічних робіт понад 5 років. Як повідомлено, ТОВ "Чела Україна" утворено іншою юридичною особою - ТОВ "НВП "МЕГАЛАЙТ ГРУП", яка є засновком ТОВ "Чела Україна" (володіє 100% частки статуного капіталу товариства). При цьому, саме ТОВ "НВП "МЕГАЛАЙТ ГРУП" має досвід виконання аналогічних робіт понад 5 років на території України.

Згідно відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців ТОВ "НВП "МЕГАЛАЙТ ГРУП" та ТОВ "Чела Україна" є різними юридичними особами, у той же час, ТОВ "НВП "МЕГАЛАЙТ ГРУП" виступає засновником ТОВ "Чела Україна". Разом з тим, тендерну пропозицію подано ТОВ "Чела Україна", а не ТОВ "НВП "МЕГАЛАЙТ ГРУП", яке, в свою чергу має досвід аналогічних робіт понад 5 років.

Отже, заснування ТОВ "Чела Україна" іншою юридичною особою, яка має досвід виконання аналогічних робіт понад 5 років, не може свідчити про наявність такого досвіду безпосередньо у ТОВ "Чела Україна".

Водночас, ключовим кваліфікаційним критерієм підпункту 5.3.4 пункту 5.3 розділу III є документальне підтвердження виконання аналогічних робіт протягом 5 років безпосередньо учасником, який подає тендерну пропозицію.

Зважаючи на те, що тендерну пропозицію подано ТОВ "Чела Україна", а не ТОВ "НВП "МЕГАЛАЙТ ГРУП", досвід виконання ним аналогічних робіт протягом 5 років не може свідчити про виконання ТОВ "Чела Україна" підпункту 5.3.4 пункту 5.3 розділу III.

За наведеного, висновки відповідача, викладені у пункті 1.2 спірного рішення в частині відповідності тендерної пропозиції третьої особи вимогам підпункту 5.3.4 пункту 5.3 розділу III документації є помилковими, а рішення в цій частині протиправним.

Перевіряючи наявність чи відсутність підстав для визначення ФОП ОСОБА_1 переможцем процедури закупівлі суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 1 розділу III Документації Пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення Замовником), та завантаження файлів (в сканованому вигляді в форматі Portable Document Format (PDF), зокрема, з документами, що підтверджують надання учасником забезпечення тендерної пропозиції.

Відповідно до пункту 2 розділу III Документації забезпечення тендерної пропозиції надається учасником у формі електронної банківської гарантії.

Форма та зміст банківської гарантії повинні відповідати вимогам Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639, або: страхової гарантії у вигляді оригіналу договору страхування фінансового ризику невиконання або неналежного виконання учасником вимог тендерної документації, страховиком за яким виступає страхова компанія (гарант), яка має ліцензію на здійснення такого виду страхування (сканована, підписана копія з накладанням ЕЦП страхової компанії, копії або оригіналу ліцензії надається учасником разом із договором) та скановану копію (копії) або оригіналу квитанції (або іншого підтверджуючого документу) про оплату послуг з страхування.

Забезпечення тендерної пропозиції повинно відповідати вимогам, зазначеним в додатку 4 Документації.

Додаток 4 Документації містить вимоги до гарантії виконання зобов`язань учасника по сплаті забезпечення Пропозиції, гарантом за якою виступає банківська установа.

Відповідно до додатку 4 Документації при поданні тендерної пропозиції учасником забезпечення тендерної пропозиції (в тому числі внесені зміни до нього) надаються у електронному вигляді у рекомендованому форматі PDF, Word з накладенням ЕПЦ Гаранта.

Забезпечення тендерної пропозиції повинно містити такі суттєві умови, зокрема, як ЕЦП Банка Гаранта.

Як зазначено у спірному рішенні, у складі пропозиції ОСОБА_1 міститься банківська гарантія від 12.06.2020 № 00620/8007, видана АТ КБ "ПриватБанк" (файл "Підписаний_Гарантія_G00620-8007.рdf), яка не містить електронного цифрового підпису уповноваженої особи банку.

В той же час, згідно наданих позивачем документів, вказана гарантія містить ЕЦП банку, є дійсною, перевірка здійснена по перевірочному коду К0611КІР0А2ЕМ на офіційній сторінці АТ КБ "ПриватБанк".

Між тим, висновок відповідача про ненадання ФОП ОСОБА_1 забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції, базувалось виключно на твердженнях ТОВ "Чела Україна".

До відзиву на позовну заяву відповідачем надано роздруківку, в якій міститься інформація "перевірити підпис" - файл має невірний формат. Однак зазначене не може дати суду можливість дійти до однозначного висновку про відсутність належної банківської гарантії, оскільки вказана роздруківка не містить в собі ані адреси, звідки вона була роздрукована, ані даних, які вводились в пошуку.

Таким чином, пункт 2.1 спірного рішення є необґрунтованим та підлягає скасуванню в цій частині.

Щодо пункту 2.2 оскаржуваного рішення суд зазначає наступне.

Підпунктом 5.1.1 пункту 5.1 розділу III документації встановлено, що замовник вимагає від учасників подання ним документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, а саме: наявність у учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

Учасник надає для підтвердження своєї відповідності такому критерію, серед іншого, довідку складену учасником у довільній формі на фірмовому бланку учасника (за наявності) та звірену печаткою учасника (за наявності), про те, що учасник має в наявності обладнання, інструменти, інвентар, сертифіковані екологічно безпечні миючі та дизенфікуючі засоби, що будуть використовуватися при надання послуг учасником. Оригінали або завірені копії сертифікатів та дозволів на використання засобі, що підтверджують їх екологічну безпечність для людей та навколишнього природного середовища.

Судом встановлено, що на виконання пункту 5.1.1 документації, у складі своєї пропозиції ОСОБА_1 було надано довідку про наявність обладнання, інструменту, інвентарю, сертифікованих екологічно безпечних миючих та дезінфікуючих засобів, у якій зазначено перелік миючих та дезінфікуючих засобів, який складається із 16 найменувань.

Крім того, ОСОБА_1 було надано копії документів на 1 засіб із перелічених 16, а саме: "засіб для чищення різних поверхонь АХД 2000 Експрес 250 мл, Лізоформ Медикал".

Між тим, як повідомив Департамент ним самостійно було здійснено перевірку зазначених у довідці №8 сертифікатів на миючі та дезінфікуючі засоби, під час якої недостовірності відомостей, вказаних ФОП ОСОБА_1 , виявлено не було.

За наведеного, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що підпунктом 5.1.1 пункту 5.1 розділу III документації не встановлено, що відповідні сертифікати мають бути подані щодо кожного конкретного засобу. Таким чином, на думку суду, надання ОСОБА_1 тільки одного сертифікату на миючий засіб, з урахуванням перевірки здійсненої позивачем, не може однозначно свідчити про невиконання ФОП ОСОБА_1 вимог тендерної документації в цій частині.

З огляду на наведене, висновки, викладені у пункті 2.2 спірного рішення, також є помилковими.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивачем правомірно було відхилено тендерну пропозицію ТОВ "Чела Україна".

Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи, що в ході розгляду справи судом встановлено наявність підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Чела Україна", а також беручи до уваги відсутність підстав для скасування Департаментом рішення про визначення ФОП ОСОБА_2 переможцем процедури закупівлі - "ДК 021:2015: 90910000-9 - Послуги з прибирання", оголошення №UА-2020-05-29-000400-b та рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Чела України", суд першої інстанції дійшов вірного висновку про скасування оскаржуваного рішення.

Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

Решта тверджень та посилань сторін судовою колегією апеляційного суду не приймається до уваги через їх неналежність до предмету позову або непідтвердженість матеріалами справи.

За правилами ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Керуючись статтями 308, 311, 315, 316, 321, 322, 329, 331 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 березня 2021 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя Є.І.Мєзєнцев

cуддя Г.В.Земляна

суддя Є.О.Сорочко