Рішення

від 01.06.2021 по справі 200/10206/20-а

ДОНЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Україна

Донецький окружний адміністративний суд

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 червня 2021 р. Справа№200/10206/20-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Дмитрієва В.С.,

при секретарі судового засідання Кононенко І.Ю.,

за участю:

представника позивача - Мендруха О.М.,

представника відповідача - Харламбової В.О.,

розглянувши у судовому засіданні справу за позовом Служби автомобільних доріг у Донецькій області до Південного офісу Держаудитслужби, треті особи на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГОТРЕЙД-М", Товариство з обмеженою відповідальністю "РАУН" про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

3 листопада 2020 року до Донецького окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Служби автомобільних доріг у Донецькій області до Південного офісу Держаудитслужби, треті особи на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГОТРЕЙД-М", Товариство з обмеженою відповідальністю "РАУН" про визнання протиправним та скасування Висновоку про результати моніторингу Управління Південного офісу Держаудитслужби (UA-M-2020-09-30-000059) по закупівлі "ГБН Г.1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт" ДК 021-2015 (50230000-6 - послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги) Послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Н-20 Слов`янськ-Донецьк-Маріуполь на ділянці км 5+050 - км 10 + 305 (освітлення)" (UA-2020-06-22-002078-c).

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що відповідачем здійснено моніторинг закупівлі, за результатами якого складено спірний висновок. Згідно з цим висновком, на порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ Раун у зв`язку із невідповідністю його такому кваліфікаційному критерію, як наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, та допустив її до оцінки. Позивач зазначає, що ним не було порушено порядок здійснення закупівлі, та законно укладено договір за результатом проведеної процедури, оскільки інженер-програміст не входить до переліку ключових посад інженерно-технічних працівників, передбачених проектною документацією, необхідних для надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Н-20 Слов`янськ - Донецьк - Маріуполь на ділянці км 5+050 - км 10+305 (влаштування освітлення). До того ж, 30 липня 2020 року, Тендерним комітетом Служби було отримано листа від ТОВ РАУН про помилкове зазначення інженера-програміста до інженерно - технічних працівників, які необхідні для надання послуг з поточного середнього ремонту на автомобільної дороги державного значення та просило врахувати інженера-програміста ОСОБА_1 в частині Робітники, які будуть залучені для надання послуг . Проаналізувавши зазначену інформацію, тендерний комітет прийняв обґрунтоване рішення допустити до аукціону пропозиції учасників ТОВ "РАУН" та ТОВ "ЕНЕРГОТРЕЙД-М". При цьому, тендерний комітет замовника міг не враховувати таку штатну одиницю Учасника, як інженер-програміст, адже наявність або відсутність такої особи не впливає на хід виконання робіт, що є предметом тендерної закупівлі, підрядником.

Позивач вказав, що Висновок в частині зобов`язання позивача здійснити заходи щодо розірвання Договору є незаконним, оскільки припинення зобов`язань на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом, які не передбачають розірвання договору на вимогу Держаудитслужби. При цьому розірвання договору із переможцем торгів, який запропонував найбільш економічно вигідну пропозицію та виконав повністю умови укладеного ним договору є неможливим.

Також позивач вважає, що зазначений моніторинг був проведений без належних підстав, оскільки Висновок не містить посилання для здійснення такого моніторингу. Крім того позивач вказав про відсутність законодавчо визначених повноважень відповідача щодо здійснення моніторингу закупівлі, замовником якої є Служба автомобільних доріг у Донецькій області (що знаходиться у м. Краматорську Донецької області), оскільки Положенням про Південний офіс Держаудитслужби завданням Офісу є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Миколаївської, Одеської, Херсонської областей, Автономної Республіки Крим та в місті Севастополі.

Відповідач позов не визнав, 4 грудня 2020 року подав відзив на адміністративний позов у якому зазначає про необґрунтованість позовних вимог та про відсутність підстав для їх задоволення. Відповідач вказав, що за результатами моніторингу установлено, що відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій, оприлюдненого 31 липня 2020 року Служба автомобільних доріг у Донецькій області (далі - Замовник) допустила до аукціону тендерні пропозиції учасників ТОВ Енерготрейд-М та ТОВ Раун . Разом з тим, учасником ТОВ Раун не дотримано вимог тендерної документації, оскільки у довідці про стаж роботи у дорожньому господарстві щодо інженера-програміста ОСОБА_1 зазначено 1 рік 4 місяці (при необхідних 2-х років), чим не дотримано вимог Додатку 4 до тендерної документації, які Замовник визначив самостійно. Відповідач вказав, що в порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України Про публічні закупілі Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ Раун у зв`язку із невідповідністю його такому кваліфікаційному критерію, установленим статтею 16 цього Закону, як наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, та допустив її до оцінки. Таким чином відповідно до пункту 2 частини 2 статті 32 цього Закону тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій.

Стосовно тверджень позивача щодо отримання тендерним комітетом Замовника листа від ТОВ Раунд після 12:00 30 липня 2020 року вказав, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, після закінчення кінцевого строку їх подання документи не приймаються електронною системою закупівель. При цьому Законом України Про публічні закупілі передбачено, що учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Разом з тим, повідомлень з вимогою про усунення невідповідностей в електронній системі закупівель Замовник не висував та вказаний лист ТОВ Раун від 30 липня 2020 року в електронній системі закупівель в пропозиції учасника відсутній.

Стосовно зобов`язання усунути порушення законодавства вказав, що спірний висновок моніторингу процедури закупівлі відповідає вимогам частини 8 статті 8 Закону України Про публічні закупівлі оскільки останнім Замовнику дається право вибору -усунути порушення або надати аргументовані заперечення або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Відповідач вказав, що рішення про початок моніторингу даної процедури закупівлі прийнято на підставі виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, за дорученням Державної аудиторської служби України від 16 вересня 2020 року щодо проведення моніторингу процедур закупівель згідно з переліком, на підставі пункту 4 частини 2 статті 8 Закону України Про публічні закупівлі .

10 грудня 2020 року до суду, засобами поштового зв`язку, надійшли пояснення третьої особи - ТОВ Раун у яких зазначено, що тендерна документація не містила вимог щодо наявності в участі інженера-програміста, отже наявність чи відсутність в учасника інженера-програміста не може впливати на рішення тендерного комітету щодо відповідності даного учасника кваліфікаційному критерію як наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, та в подальшому на якість виконання робіт згідно даного предмету закупівлі. ТОВ Раун зазначило, що надіслав Замовнику лист, яким просив врахувати інженера програміста ОСОБА_1 до робітників, які будуть залучені для надання послуг.

10 грудня 2020 року позивач надав відповідь на відзив у якій вказав, що інженер-програміст не входить до переліку посад інженерно-технічних працівників, передбачених проектною документацією, необхідних для надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги, що підтверджується методичними рекомендаціями Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 17 серпня 2020 року. При цьому, на момент перевірки документів тендерної пропозиції учасника ТОВ Раун у позивача вже був в наявності лист учасника про помилкове віднесення інженера-програміста до іншої категорії працівників. Позивач вказав, що несуттєві, формальні помилки Учасників, що не впливають на зміст самої пропозиції, тендерним комітетом Служби в кожному разі розглядаються колегіально, та приймається рішення з дотриманням мети закону про закупівлі. Позивач наголосив, що метою Закону України Про публічні закупівлі є забезпечення ефективного здійснення закупівель, що відображено в проведеній Службою автомобільних доріг закупівлі та підтверджується економією бюджету коштів в розмірі 304 900 грн.

6 січня 2021 року від відповідача, засобами поштового зв`язку, надійшли заперечення у яких зазначено, що оскільки лист ТОВ Раунд від 30 липня 2020 року відсутній в електронній системі закупівель, тому не може вважатися частиною тендерної пропозиції учасника та не може вважатися як інший документ, що наданий у складі тендерної пропозиції Учасника. Відповідач вказав, що статтею 29 Закону України Про публічні закупівлі передбачені дії у разі виявлення невідповідності інформації або документах під час розгляду тендерної пропозиції учасника, проте такі дії позивачем не здійснювалися.

31 березня 2021 року відповідач надав додаткові пояснення у яких вказав, що пункт 3 констатуючої частини висновку виконано позивачем шляхом надання заперечень, проте порушення виявлені за результатами моніторингу залишаються не усунутими.

5 квітня 2021 року позивач, засобами електронного зв`язку, надав додаткові пояснення у яких зазначив, що оскільки у висновку відповідача зазначено три варіанта поведінки, позивач скористався другим та третім варіантом, шляхом надання заперечення на висновку офісу, тобто фактично усунув виявлені порушення шляхом надання аргументованих заперечень, при цьому відповідач, відповідно до п. 9 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі , був зобов`язаний прийняти рішення за результатами розгляду заперечень та в електронній формі зазначити свою позицію. Позивач вказав, що спірний висновок є протиправним та таким, що не відповідає нормам діючого законодавства, оскільки відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити Служба, які саме дії повинен здійснити позивач для усунення виявлених порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Ухвалою судді Донецького окружного адміністративного суду Давиденко Т.В. від 6 листопада 2020 року прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі № 200/10206/20-а та призначено підготовче засідання на 9 грудня 2020 року.

Ухвалою суду від 9 грудня 2020 року продовжено строк проведення підготовчого засідання на тридцять днів, відкладено підготовче засідання до 3 лютого 2021 року.

3 лютого 2021 року відкладено підготовче засідання на 3 березня 2021 року з метою надання пояснень.

У зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді Давиденко Т.В., 15 лютого 2021 року адміністративну справу передано до відділу документообігу та архівної роботи Донецького окружного адміністративного суду для здійснення повторного автоматизованого розподілу, відповідно до Положення про автоматизовану систему документообігу суду.

В результаті повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями було визначено суддю Дмитрієва В.С. для розгляду адміністративної справи №200/10206/20-а.

Ухвалою від 16 лютого 2021 року прийнято до провадження адміністративну справу №200/10206/20-а та призначено підготовче засідання.

Ухвалою суду від 2 березня 2021 року задоволено клопотання представника Південного офісу Держаудитслужби про участь у судовому засіданні 4 березня 2021 року в режимі відео конференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

Протокольною ухвалою 2 березня 2021 року відкладено підготовче засідання на 5 квітня 2021 року.

У зв`язку із знаходженням судді Дмитрієва В.С. у відпустці, розгляд справи перенесено на 12 квітня 2021 року про що повідомлено сторін.

Ухвалою суду від 8 квітня 2021 року відмовлено у задоволенні клопотання представника Південного офісу Держаудитслужби про участь у судовому засіданні 12 квітня 2021 року по справі № 200/10206/20-а в режимі відео конференції.

Ухвалою суду від 12 квітня 2021 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 11 травня 2021 року.

Ухвалою суду від 11 травня 2021 року продовжено термін розгляду справи відповідно до п.3 Розділу VI "Прикінцеві положення" Кодексу адміністративного судочинства України, призначено судове засідання на 1 червня 2021 року.

1 червня 2021 року від представника відповідача надійшло клопотання про проведення судового засідання в режимі відео конференції.

Зважаючи на наявність технічної можливості провести судове засідання в режимі відео конференції, усною ухвалою суду від 1 червня 2021 року клопотання представника відповідача задоволено.

Представник позивача у судовому засіданні підтримав доводи позовної заяви та надав пояснення аналогічні тим, що викладені у позовній заяви.

У судовому засіданні представник відповідача заперечував проти задоволення позову та на надав аналогічні пояснення, які викладені у відзиві на позовну заяву та поясненнях.

Треті особи, явку своїх представників у судове засідання не забезпечили, докази належного повідомлення про розгляд справи наявні в матеріалах справи.

Розглянувши матеріали справи, вислухавши представників сторін, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Службою автомобільних доріг у Донецькій області, як замовником, 22 червня 2020 року було оголошено процедуру закупівлі відкриті торги, тендер UA-2020-06-22-002078-C на закупівлю послуг: ГБН Г.1-218-182:2011 Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт ДК 021-2015 (50230000-6 - послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги) Послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Н-20 Слов`янськ - Донецьк - Маріуполь на ділянці км 5+050 - км 10+305 (освітлення).

Тендерну документацію було затверджено 22 липня 2020 року протокольним рішенням тендерного комітету позивача. Надання тендерних пропозицій завершено 30 липня 2020 року 12:00.

У строк, визначений для подачі тендерних пропозицій, надійшли тендерні пропозиції наступних учасників: ТОВ "Енерготрейд-М", з пропозицією 37514000 грн. та ТОВ "РАУН", з пропозицією 37610000 грн.

Згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій від 31 липня 2020 року №314 на засіданні тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Донецькій області розглянуто зазначені тендерні пропозиції учасників торгів на предмет їхньої відповідності технічним вимогам та кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 27 Закону № 922-VIII. За результатами цього засідання, обрано тендерні пропозиції двох учасників - ТОВ "Енерготрейд-М" та ТОВ "РАУН", як такі що відповідали вказаним вимогам.

Надалі, за результатами аукціону, проведеного за допомогою автоматичної електронної системи закупівель, переможцем визнано учасника ТОВ "Енерготрейд-М", з яким 25 серпня 2020 року укладено договір про закупівлю послуги за державні коти № 2-122 та додаткову угоду до цього договору.

Південним офісом Держаудитслужби на підставі Наказу від 30 вересня 2020 року № 333 "Про початок моніторингу процедури закупівель" розпочато моніторинг закупівель UA-2020-06-22-002078-C.

Підставою прийняття наказу № 333 від 30 вересня 2020 року стало виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель та доручення заступника Голови Державної аудиторської служби від 16 вересня 2020 року № 003100-18/4941-2020.

За результатами моніторингу ухвалено висновок про результати моніторингу закупівлі від 23 жовтня 2020 року, що оприлюднено на веб-порталі уповноваженого органу.

Згідно Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі встановлено порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

Так, за результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ Раун Південним офісом Держаудитслужби встановлено її не відповідність умовам тендерної документації Замовника, а саме: відповідно до пункту 5 розділу 3 Тендерної документації (далі -ТД) учасником надається інформація за встановленою формою та з підтверджуючими документами згідно Таблиці 3 Додатку 4. Водночас, відповідно до Додатку 4 до ТД Замовником зазначено, що додатково на інженерно - технічних працівників (інженери, виконроби, майстри, та ін.), перерахованих в довідці, учасник повинен надати скан-копії дипломів про закінчення учбових закладів. Для інженерно-технічних працівників обов`язкова наявність вищої або неповної вищої освіти. Загальний стаж роботи має становити не менше 2-х років. Проте, учасником ТОВ Раун у пункті 4 довідки про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до надання послуг, від 29 липня 2020 року № 74-02/20 зазначено, що загальний стаж роботи у дорожньому господарстві інженера-програміста ОСОБА_1 - 1 рік і 4 місяці, чим не дотримано вимог Додатку 4 до ТД. Також, розділ вказаної довідки, де зазначено інформацію про інженера-програміста ОСОБА_1 , називається інженерно-технічні працівники, які будуть залучені до надання послуг .

На запит Південного офісу Держаудитслужби про надання пояснень Служба автомобільних доріг у Донецькій області надала пояснення, які на думку, відповідача не обґрунтовує рішення Замовника, оскільки, зокрема у поясненнях позивач послався на методичні рекомендації щодо методології особливостей здійснення закупівель у сфері дорожнього господарства, затверджені наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 17 серпня 2020 року № 1572, який прийнято після оголошення даної закупівлі та розгляду тендерних пропозицій.

У висновку, Південний офісу Держаудитслужби вказав, що на порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ Раун у зв`язку із невідповідністю його такому кваліфікаційному критерію, установленим статтею 16 Закону, як наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, та допустив її до оцінки. Відповідно до пункту 2 частини другої статті 32 Закону тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні , Південний офіс Держаудитслужби у спірному висновку зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

29 жовтня 2020 року позивачем надані заперечення на висновок моніторингу, докази розгляду та прийняття відповідного рішення сторонами суду не надано.

Не погоджуючись з висновком моніторингу, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Предметом спору у цій справі є правомірність дій суб`єкта владних повноважень щодо проведення моніторингу та висновку Південного офісу Держаудитслужби, прийнятого за результатами його проведення.

Служба автомобільних доріг у Донецькій області зареєстроване як юридична особа та метою її діяльності є забезпечення розвитку і функціонування автомобільних доріг загального користування державного значення у Донецькій області.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03 лютого 2016 року (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон №2939-ХІІ).

Відповідно до положень статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є , зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.

Положеннями статті 5 вказаного Закону визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922 ) визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Частиною 7 статті 7-1 Закону № 922 передбачено, що у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до абзацу 1 частини 8 статті 7-1 Закону № 922 замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (абзац другий частини восьмої статті 7-1 Закону № 922).

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що виходячи із основних завдань Державної аудиторської служби України, одним із яких є контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльність цього органу повинна бути спрямована на оперативне та ефективне виправлення порушень, допущених при проведенні цих торгів. Адже саме цей орган здійснює нагляд за законністю дій замовників під час закупівель та має право вживати заходів щодо порушників цього законодавства. Водночас, повноваження Державної аудиторської служби України у процедурі моніторингу не є необмеженими, оскільки виходячи з положень Законів №922-VIII та №2939-ХІІ, моніторинг є контрольним заходом та одним з чотирьох видів державного фінансового контролю, що насамперед ставить за мету виявити порушення в конкретній закупівлі та вказати на них замовнику. Важливою особливістю моніторингу є те, що за його результатами замовник отримує можливість самостійно виправити порушення та уникнути санкцій, що є наслідком такого порушення. Разом з тим, норми законодавства зобов`язують орган державного фінансового контролю у висновку про виявлені порушення, у разі необхідності, деталізувати суть порушення та обставини його допущення.

Суд зазначає, що зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 КАС України, зокрема щодо його обґрунтованості, яка є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень.

Стосовно порушення позивачем вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" слід зазначити наступне.

В обґрунтування виявленого порушення відповідачем вказано, що Службою автомобільних доріг у Донецькій області допущено до аукціону тендерні пропозицію учасника ТОВ "Раун", однак, за результатами моніторингу встановлено що дана пропозиції не відповідали кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі".

Зі змісту висновку встановлено, що контролюючим органом під час аудиту виявлено, що учасником ТОВ Раун у пункті 4 довідки про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до надання послуг, від 29 липня 2020 року № 74-02/20 зазначено, що загальний стаж роботи у дорожньому господарстві інженера-програміста ОСОБА_1 - 1 рік і 4 місяці, що не відповідає вимогам Додатку 4 до тендерної документації Замовника.

При цьому суд погоджується з твердженнями позивача, що інженер-програміст не віднесено тендерною документацією до ключого персоналу (інженерно-технічні працівники), що підтверджується тендерною документацією.

Так, пунктом 5 розділу 3 тендерної документації визначено Кваліфікаційні критерії до Учасників та вимоги, встановлені статтею 16 Закону Про публічні закупівлі , зокрема наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід за переліком та в кількості не менше, визначеної Замовником в тендерній документації.

При цьому, до ключого персоналу (інженерно-технічні працівники) віднесено: головний інженер або інша особа, яка здійснює технічне керівництво діяльністю будівельної організації (1 особа); виконавець робіт або інша особа, яка виконує його функції (1 особа); інженер з якості або інша особа, яка контролює якість ремонтно-будівельних робіт (1 особа); майстер (1 особа). Інформація надається Учасником за встановленою формою та з підтверджуючими документами, згідно Таблиці №3 Додатку №4.

Так, додатково на інженерно - технічних працівників (інженери, виконроби, майстри, та ін.), перерахованих в довідці, Учасник повинен надати скан-копії дипломів про закінчення учбових закладів. Для інженерно-технічних працівників обов`язкова наявність вищої або неповної вищої освіти. Загальний стаж роботи має становити не менше 2-х років.

Таким чином, оскільки умовами тендерної документації Замовника інженера-програміста не віднесено до ключового персоналу (інженерно-технічні працівники), суд вважає, що вказане порушення правомірно віднесено Замовником при розгляді тендерної пропозиції до формальних.

Зазначене передбачено розділом 5 тендерної документації (Оцінка тендерної пропозиції), а саме: враховуючи вимоги статті 3 Закону України Про публічні закупівлі щодо принципів здійснення закупівель, за рішенням тендерного комітету формальними (несуттєвими) вважаються інші технічні помилки в тендерної пропозиції Учасника, якщо вони не впливають на зміст тендерної пропозиції та на прийняття рішення щодо відповідності Учасника умовам тендерної документації.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що подані ТОВ Раун тендерні пропозиції дійсно містили недоліки, проте такі недоліки носили формальний характер, жодним чином не впливали на зміст тендерної пропозиції, можливості виконання робіт, тощо, а відповідно і не могли бути підставою для відмови у прийнятті тендерних пропозицій.

Таким чином, наведені вище обставини спростовують висновки відповідача про встановлені факти порушень Службою автомобільних доріг у Донецькій області процедури проведення державних закупівель "ГБН Г.1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт" ДК 021-2015 (50230000-6 - послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги) Послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Н-20 Слов`янськ-Донецьк-Маріуполь на ділянці км 5+050 - км 10 + 305 (освітлення)".

Стосовно вимог Висновку щодо зобов`язання замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору, керуючись статтями 2, 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контрою в Україні", з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електрону систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення, суд зазначає наступне.

З оскаржуваного висновку вбачається, що, відповідачем не конкретизовано яких саме заходів має вжити позивач, не встановлено чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 5 березня 2020 року у справі №640/467/19, зазначено, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Верховний Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Аналіз наведеного дає підстави вважати, що зобов`язання зазначене у висновку контролюючого органу не містить конкретних заходів до виконання, тобто є неконкретизованим, в цій частині висновку не встановлено спосіб його виконання; не містить визначення переліку дій, які саме необхідно вчинити позивачу, які заходи слід вжити задля усунення порушень, а також таке формулювання виключає можливість відстежити виконання визначеного зобов`язання.

При цьому зобов`язання усунути порушення шляхом розірвання договору суд вважає необґрунтованим з огляду на наступне.

Відповідно до положень статті 651 Цивільного кодексу України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Також, договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Відповідно до положень статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі", Договір про закупівлю є нікчемним у разі:

- його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону;

- його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

- його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

На підставі викладеного вище, суд дійшов висновку, що правові підстави для розірвання договору відсутні.

При цьому, згідно пояснень позивача, роботи по договору з ТОВ "Енерготрейд-М" від 25 серпня 2020 року №2-112 вже виконуються, також відбулась економія бюджетних коштів у зв`язку із зменшенням ціни договору без змін обсягу робіт.

Як убачається з висновку за результатами моніторингу, відповідач не встановив неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів.

Тобто розірвання договору мало призвести до непропорційно великих негативних наслідків як для сторін договору - позивача та ТОВ "Енерготрейд-М" так і для бюджету.

Таким чином, з урахуванням наведеного вище, слід дійти висновку, що оскаржуваний висновок, є протиправним та таким, що не ґрунтується на нормах закону, у зв`язку із чим підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Разом з тим, суд вважає неприйнятними доводи позивача щодо відсутності підстав для проведення моніторингу саме Південним офісом Держаудитслужби, оскільки, як встановлено вище, такий захід здійснено на підставі доручення голови Держаудитслужби.

Також є необгрунтованими доводи представника відповідача про виконання позивачем спірного висновку, оскільки відсутні в електронній системі закупівель підтвердження Південного офісу Держаудитслужби факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, в порядку ч. 9 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до частин 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статті 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У пункті 58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень та докази, надані позивачем, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат у справі, суд зазначає, що згідно ст. 139 КАС України при задоволені позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрат, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Згідно з платіжним дорученням №3032 від 3 листопада 2020 року позивачем при зверненні до суду з даним позовом сплачено судовий збір у сумі 2102 грн.,

Таким чином, судовий збір у зазначеному розмірі підлягає стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст. 2, 6, 9, 73-78, 90, 245, 246, 255, 295 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу Управління Південного офісу Держаудитслужби від 23 жовтня 2020 року №479 по закупівлі "ГБН Г.1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт" ДК 021-2015 (50230000-6 - послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги) Послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Н-20 Слов`янськ-Донецьк-Маріуполь на ділянці км 5+050 - км 10 + 305 (освітлення)" (UA-2020-06-22-002078-c).

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Південного офісу Держаудитслужби (місцезнаходження: м. Одеса, вул. Канатна, 83, код ЄДРПОУ №40477150) на користь Служби автомобільних доріг у Донецькій області (місцезнаходження: Донецька область, м. Краматорськ, вул. Уральська, 12, код ЄДРПОУ №25946285) судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2 102,00 грн.

Вступна та резолютивна частини рішення проголошені у судовому засіданні 1 червня 2021 року, у повному обсязі рішення виготовлено 3 червня 2021 року.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя В.С. Дмитрієв