Ухвала

від 31.05.2021 по справі 947/9303/21

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 11-сс/813/679/21

Номер справи місцевого суду: 947/9303/21 1-кс/947/4729/21

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.05.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 зі змінами та доповненнями на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 16.04.2021, якою відмовлено в задоволенні клопотання прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 про арешт майна у кримінальному провадженні №12018000000000467 від 02.08.2018, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 28 ч. 3 ст. 366, ч. 3 ст. 28 ч. 3 ст. 368 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом першої інстанції обставин.

Оскаржуваною ухвалою слідчого судді відмовлено в задоволенні клопотання прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 про арешт майна, а саме на земельні ділянки, що перелічені в клопотанні прокурора по кримінальному провадженню №12018000000000467 від 02.08.2018, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 28 ч. 3 ст. 366, ч. 3 ст. 28 ч. 3 ст. 368 КК України.

Обґрунтовуючи своє рішення, слідчий суддя зазначив, що 26.02.2019 ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва вже накладено арешт на вищевказані земельні ділянки шляхом заборони ТОВ «Полісгруп», ЄДРПОУ 42346100, відчужувати, розпоряджатись та або користуватись вищевказаними земельними ділянками. Разом з тим, прокурором в клопотанні та долучених матеріалах необґрунтована необхідність повторно накладати арешт на зазначені земельні ділянки. Посилання прокурора на те, що не застосування більш обтяжливого способу арешту даних земельних ділянок призведе до їх приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення є безпідставним та необґрунтованим.

Ні в клопотанні, ні в доданих до клопотання матеріалах, слідчим жодним чином не обґрунтовується можливість досягнення завдань застосування вказаного заходу забезпечення кримінального провадження.

В судовому засіданні не доведено, що на теперішній час існує загроза можливості приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення зазначеного в клопотанні прокурора майна, на яке накладений арешт ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 26.02.2019.

Всі обставини, на які посилається прокурор в клопотанні, як на підставу необхідності накладення арешту, виникли до постановлення ухвали про арешт майна слідчим суддею Печерського районного суду м. Києва від 26.02.2019, та жодних нових обставин для повторного застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна прокурором не наведено.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі зі змінами та доповненнями прокурор ОСОБА_6 зазначив, що оскаржувана ухвала слідчого судді є незаконною та необґрунтованою у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, а також істотним порушенням норм кримінального процесуального закону, виходячи з наступного:

- два кримінальні правопорушення, по яким проводиться досудове розслідування відносяться до категорії тяжких злочинів, що відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК України є підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження, в даному випадку, арешту майна;

- вищевказані земельні ділянки є предметом, що були об`єктом кримінально-протиправних дій та відповідають критеріям ч. 1 ст. 98 КПК України, які постановою слідчого від 24.03.2021 визнані речовими доказами;

- ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 26.02.2019 накладено арешт вищевказаних земельних ділянок, однак такий спосіб арешту не здатен забезпечити задання арешту майна, оскільки заборона щодо цього майна стосується лише ТОВ «Полісгруп» і не забороняє іншим особам вчиняти дії стосовно нього іншим особам, що є підставою для розширення кола суб`єктів, на яких має поширюватись така заборона;

- слідчим суддею залишені поза увагою підстава для арешту майна, а саме його відповідність його вимогам ч.ч. 1, 3 ст. 170 КПК України, тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, а також необхідність забезпечення потреб досудового розслідування, що проявляється у недопущенні втрати речових доказів та мета арешту майна, а саме їх збереження в якості речових доказів, недопущення відчуження, використання, розпорядження, пошкодження, знищення, зокрема задля недопущення знищення родючості ґрунтів та корисних властивостей землі;

- в мотивувальній частині ухвали слідчого судді в порушення вимог п. 2 ч .1 ст. 372 КПК України зазначено про розгляд клопотання органу досудового розслідування, а також зазначив, що клопотання подане слідчим, натомість таке клопотання подане прокурором та слідчий суддя не навів мотивів неврахування доводів прокурора щодо необхідності накладення арешту на майно, що містились в клопотанні, оскільки до клопотання додані протоколи допитів свідків, які вказують про фіктивність документів, якими були переоформлені зазначені земельні ділянки;

- завуальований та конспірований характер протиправних дій осіб, внаслідок яких було набуто право власності на земельні ділянки, оформлення фіктивних документів щодо них, може вказувати про можливість використання злочинцями інших протиправних механізмів з метою відчуження таких ділянок на інших підставних осіб, зміни формальних власників, використання земельних ділянок іншими власниками, що вказує на існування ризику вчинення з таким майном протиправних дій;

- слідчим суддею не враховано, що земельні ділянки планується передати АРМА, про також зазначені в постанові слідчого від 24.03.2021 про визнання речовими доказами, та застосування більш обтяжливого способу арешту земельних ділянок надасть АРМА можливість ефективно управляти цими земельними ділянками та отримувати дохід в державний бюджет;

- слідчий суддя не проголосив прилюдно резолютивну частину ухвали від 16.04.2021. а лише видав копію вступної та резолютивної частини рішення, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального законодавства;

Посилаючись на викладені обставини, прокурор ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою задовольнити клопотання прокурора та накласти арешт на нерухоме майно, шляхом заборони ТОВ «Полісгруп» (код ЄДРПОУ 42346100), а також будь-яким фізичним та юридичним особа, суб`єктам підприємницької діяльності, фермерським господарствам, органам місцевого самоврядування та органам державної влади, державним реєстраторам, державним та комунальним підприємствам, установам та організаціям відчужувати, користуватись, розпоряджатись, споруджувати житлові будинки, виробничі та інші будівлі і споруди, обладнання, в тому числі отримувати плоди та доходи, вироблену продукцію від земельних ділянок зазначених у прохальній частині клопотання та апеляційної скарги прокурора.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор ОСОБА_6 підтримав вимоги зміненої апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Власник майна ТОВ «Полісгруп» за тел. 0686979221, зазначеним у Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, ФОП та громадський формувань, що долучений прокурором до матеріалів провадження не відповідає у зв`язку з відключенням вказаного абонентського номеру.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового розгляду, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно статей 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Положеннями ст. 41 Конституції України передбачено, що кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

При розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку статей 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні та відповідати вимогам закону.

Вказана норма узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

В свою чергу викладені доводи також знайшли своє підтвердження в рішеннях Європейського Суду з прав людини (далі, ЄСПЛ), в тому числі в рішеннях «Бакланов проти Росії» (від 09 червня 2005 року) та «Фрізен проти Росії» (від 24 березня 2005 року), де ЄСПЛ зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що: «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Згідно ч. 2 ст. 171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:

1) підстави і мету відповідно до положень ст. 170 Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до ч. 6 ст. 170 цього Кодексу.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Відповідно доч.2ст.170КПК України,арешт майнадопускається зметою забезпечення: збереженняречових доказів; спеціальноїконфіскації; конфіскаціїмайна яквиду покаранняабо заходукримінально-правовогохарактеру щодоюридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Відповідно до ч. 1 ст. 172 КПК України клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею, судом не пізніше двох днів з дня його надходження до суду, за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - також захисника, законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Неприбуття цих осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання.

З матеріалів провадження вбачається, що 02.08.2018 внесено відомості до ЄРДР за №12018000000000467 за ознаками ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 28 ч. 3 ст. 366, ч. 3 ст. 28 ч. 3 ст. 368 КК України.

Досудове розслідування по вказаному кримінальному провадженню проводилось ГСУ НП України та в подальшому постановою прокурора ОСОБА_7 від 07.09.2020 підслідність кримінального провадження визначена за СУ ГУНП в Одеській області.

24.03.2021 постановою слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 визнано речовими доказами у кримінальному провадженні № 12018000000000467 наступні земельні ділянки з кадастровими номерами: 5125282500:01:001:0691; 5125282500:01:001:0690; 5123983200:01:002:0256; 5123983200:01:002:0257; 5123983200:01:002:0258; 5123983200:01:001:0300; 5123983200:01:001:0295; 5123983200:01:001:0296; 5123983200:01:001:0297; 5123983200:01:001:0298; 5123983200:01:001:0299; 5121883800:01:002:0357; 5121883800:01:002:0368; 5121883800:01:002:0369; 5121883800:01:002:0371; 5121883800:01:002:0372; 5121883800:01:002:0374; 5121883800:01:002:0375; 5121883800:01:002:0376; 5121883800:01:002:0377; 5121080700:01:002:0789; 5121685200:01:002:0466; 5121685200:01:002:0467.

09.04.2021 прокурор відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 звернувся до слідчого судді із клопотанням про арешт вищевказаних земельних ділянок з метою забезпечення збереження речових доказів.

Як вбачається із матеріалів провадження, клопотання прокурора ОСОБА_6 до суду першої інстанції надійшло 12.04.2021 та розподілене у провадження слідчого судді ОСОБА_1 (а.п. 130) та було ним призначено до розгляну на 14.04.2021, підтвердженням чого є телефонограма за підписом секретаря судових засідань ОСОБА_9 щодо сповіщення про дату розгляду клопотання прокурора (а.п. 131). Проте, судовий розгляд клопотання не відбувся у зв`язку із зайнятістю слідчого судді в інших судових засіданнях та перенесене на 16.04.2021 (а.п. 132-133).

При цьому, апеляційний суд вважає, що слідчим суддею не порушено вимоги ч. 1 ст. 172 КПК України щодо строку розгляду клопотання прокурора, оскільки дотримано строки розгляду клопотання, однак яке не відбулось у зв`язку із зайнятістю слідчого судді під час розгляду невідкладних клопотань. Корім того, апеляційний суд враховує значну завантаженість судів перших інстанцій, а також недоукомплектованість цих суддів, що створює перешкоди у розгляді кримінальних проваджень (в даному випадку, поданих під час досудового розслідування) в якомога коротші строки. Однак, слідчий суддя розглянув клопотання прокурора протягом двох днів з дня перенесення судового засідання за участі прокурора, який подав клопотання.

Частиною 1 ст. 173 КПК України передбачено, що слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.

Згідно зч.2зазначеної статтіпередбачено,що привирішенні питанняпро арештмайна слідчийсуддя,суд повиненвраховувати: правову підставу для арешту майна; можливість використаннямайна якдоказу укримінальному провадженні(якщоарешт майнанакладається увипадку,передбаченому пунктом1частини другоїстатті 170цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4)розмір шкоди,завданої кримінальнимправопорушенням,неправомірної вигоди,яка отриманаюридичною особою(якщоарешт майнанакладається увипадку,передбаченому пунктом4частини другоїстатті 170цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Як вбачається із ухвали слідчого судді, вона відповідає вимогам зазначеної норми, та слідчим суддею враховані обставини, зазначені прокурором у клопотанні, обставини, на які посилався прокурор також відображені в мотивувальній частині ухвали слідчого судді.

При цьому, прокурор у своєму клопотанні послався на положення ч.ч. 3, 7 ст. 170 КПК України, а саме: «Арешт може бути накладений на майно, на яке раніше накладено арешт відповідно до інших актів законодавства. У такому разі виконанню підлягає ухвала слідчого судді, суду про накладення арешту на майно відповідно до правил цього Кодексу».

Водночас, слідчий суддя в мотивувальній частині ухвали не зазначив, про те, що земельні ділянки є такими, що не відповідають вимогам ст.ст. 98, 170 КПК України, а вказав на те, що прокурором, ні в клопотанні, ні в доданих до нього матеріалах жодним чином не обґрунтовується можливість досягнення завдань застосування вказаного заходу забезпечення кримінального провадження, а в судовому засіданні не доведено, що на теперішній час існує загроза можливості приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення зазначеного в клопотанні прокурора майна, на яке накладений арешт ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 26.02.2019.

З даними висновками погоджується й апеляційний суд, оскільки сам прокурор посилається на рішення слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 26.02.2019, яким вже накладено арешт на вказані земельні ділянки. Будь-яких даних, що в клопотанні слідчого містяться інші земельні ділянки, на які необхідно накласти арешт, прокурор не зазначає.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до положень ч.ч. 3, 7 ст. 170 КПК України зазначені обставини стосуються можливості накладення арешту і на майно, на яке раніше накладено арешт відповідно до інших актів законодавства. Однак, у даному кримінальному провадженні арешт накладено відповідно до норм діючого КПК України.

У даному випадку, прокурор звернувся з клопотанням про накладення арешту одного й того ж майна, на яке вже накладено арешт в рамках одного й того ж кримінального провадження та в рамках одного акту законодавства, тобто КПК України. Будь-який доводів, які могли б бути підставою для наявності сумнівів щодо наявності перешкод у виконанні зазначеної ухвали, або її невиконанні, або вчиненні будь-який дій з майном, на яке було накладено арешт, прокурором до клопотання не долучено.

З приводу доводів щодо неврахування слідчим суддею доводів прокурора щодо необхідності накладення арешту на майно, що містились в клопотанні, оскільки до клопотання додані протоколи допитів свідків, які вказують про фіктивність документів, якими були переоформлені зазначені земельні ділянки, апеляційний суд знаходить безпідставними, оскільки слідчим суддею зазначено, що у судовому засіданні не доведено, що на теперішній час існує загроза можливості приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення зазначеного в клопотанні прокурора майна.

Одночасно, апеляційний суд знаходить слушними мотиви слідчого судді з приводу того, що з часу накладення арешту на зазначене у клопотанні прокурора майно ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 26.02.2019 до звернення з клопотанням до слідчого судді в рамках даного провадження, ним не надано жодних підтверджуючих обставин про можливість використання злочинцями інших протиправних механізмів з метою відчуження таких ділянок на інших підставних осіб, зміни формальних власників, використання земельних ділянок іншими власниками, що вказує на існування ризику вчинення з таким майном протиправних дій.

Водночас, шляхом накладення арешту на земельні ділянки в рамках вказаного кримінального провадження ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 26.02.2019 заборонено ТОВ «Полісгруп», який є власником вказаного майна, вчиняти з ним будь-які дії, в тому числі відчужувати, розпоряджатись та/або користуватись земельними ділянками, на які накладено арешт. Тобто, яким чином ТОВ «Полісгруп» вже заборонено вчиняти будь-які дії щодо вказаного майна, в тому числі переоформлювати на інших осіб та користуватись цими земельними ділянками, що в свою чергу стосується і спорудження житлових будинків, виробничих та інших будівель і споруд, обладнання, в тому числі отримування плодів та доходів, вироблену продукцію від земельних ділянок, про що зазначено в прохальній частині клопотання.

Даних щодо вчинення будь-якими фізичними та юридичними особами, суб`єктами підприємницької діяльності, фермерськими господарствами, органами місцевого самоврядування та органами державної влади, державним и реєстраторами, державними та комунальними підприємствами, установами та організаціями вищевказаних дій з 26.02.2019 по день розгляду клопотання прокурора, ні слідчому судді, ні суду апеляційної інстанції не надано, тобто не підтверджено, що такий арешт майна не забезпечує завдання арешту на майно.

З приводу доводів прокурора щодо зазначення в мотивувальній частині ухвали слідчого судді про розгляд клопотання слідчого, а не прокурора, апеляційний суд знаходить їх слушними, однак вони не є такими, що могли істотно вплинути на постановлення судового рішення по суті та такими, що могли бути підставою для скасування ухвали слідчого судді.

Щодо доводів прокурора з приводу не проголошення в судовому засіданні 16.04.2021 вступної та резолютивної частини ухвали, апеляційний суд зазначає, що відповідно до журналу судових засідань від 16.04.2021 о 12 год. 06 хв. слідчий суддя видалився до нарадчої кімнати, вийшов того ж дня та оголошував з 12 год. 18 хв. 31 сек. до 12 год. 18 хв. 53 сек. резолютивну частину хвали, про що й зазначено в журналі (а.п. 134).

За таких обставин, слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку про необхідність відмовити в задоволенні клопотання прокурора про накладення арешту на земельні ділянки, оскільки ним обґрунтовано не доведена необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.

Приписами п. 1 ч. 3 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.

Отже, враховуючи все вищевикладене у своїй сукупності, апеляційний суд вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування законної й обґрунтованої ухвали слідчого судді немає.

Керуючись статтями 170-173, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 зі змінами та доповненнями залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 16.04.2021, якою відмовлено в задоволенні клопотання прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 про арешт майна у кримінальному провадженні №12018000000000467 від 02.08.2018, перелік якого міститься в мотивувальній частині ухвали, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 28 ч. 3 ст. 366, ч. 3 ст. 28 ч. 3 ст. 368 КК України - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4