Рішення

від 04.06.2021 по справі 440/1960/21

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 червня 2021 року м. ПолтаваСправа № 440/1960/21 Полтавський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді - Довгопол М.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження у письмовому провадженні справу за позовом Служби автомобільних доріг у Полтавській області до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача - представництво ОНУР ТААХХУТ ТАШИММАДЖИЛИК ІНШААТ ТІДЖАРЕТ ВЕ САНАЇ АНОНІМ ШИРКЕТТІ , про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Стислий зміст позовних вимог

09 березня 2021 року Служба автомобільних доріг у Полтавській області (далі - позивач) звернулася до Полтавського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Північно-східного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач, Офіс) про визнання протиправним та скасування висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби від 22.02.2021 про результати моніторингу закупівлі UA-2019-03-13-000008-c.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що у спірному висновку, яким позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходів недопущення в подальшому порушень, не конкретизовано, які саме заходи необхідно вжити, натомість вказано загальні фрази, що є порушенням в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Відносно зафіксованого у висновку порушення частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", позивач зауважував, що вказаною нормою Закону передбачено відповідність умов договору змісту тендерної пропозиції, водночас поняття відповідність змісту не тотожне поняттю повна автентичність , натомість проект договору, запропонований у тендерній пропозиції, є лише основою для укладення договору та досягнення згоди по всіх його істотних умовах, і його положення можуть бути доповнені і скориговані під час укладання договору з учасником-переможцем в залежності від специфіки предмету закупівлі, характеру, інших умов конкретного договору. За таких обставин вважає, що жодного порушення у тому, що до пункту 12.1. розділу ХІІ договору від 23.05.2019 № 12-06-19 додано підпункт "Календарний графік фінансування та виконання робіт/додаток 2", немає. Наголошував, що істотну умову договору підряду - строки початку і завершення виконання робіт - визначено у пункті 5.1. проекту договору про закупівлю робіт та пункті 5.1. договору про закупівлю робіт № 12-06-19 від 23.05.2019 - протягом 2019 - 2020 років. Інформація, наведена у додатку 2, жодним чином не змінює досягнення сторонами згоди щодо зазначеної істотної умови договору. Підписання додатку 2 до договору "Календарний графік фінансування та виконання робіт здійснюється на вимогу органів казначейства і наведений у ньому більш конкретний період виконання робіт та їх фінансування не суперечить положенням пунктів 5.1. договору та проекту договору. Таким чином, позивач вважає, що договір про закупівлю робіт № 12-06-19 від 23.05.2019 та додаток 2 до нього укладено без порушення вимог, передбачених частиною 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а висновок відповідача, що умови договору про закупівлю відрізняються від змісту тендерної пропозиції учасника-переможця, є помилковим.

Крім того, позивач звертав увагу на те, що у наказі "Про початок моніторингу закупівлі" відсутній опис підстав і відомостей щодо предмету дослідження в рамках моніторингу, що позбавило позивача з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень у відповідності до частини 5 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", а запити відповідача щодо надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які були предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, до позивача не надходили, що, на думку позивача, процедура моніторингу закупівлі здійснена поверхнево та з формальним підходом.

2. Стислий зміст заперечень відповідача

05.04.2021 до суду надійшов відзив на адміністративний позов /а.с. 79 - 92, т. 1/, в якому відповідач заперечував проти позовних вимог та просив відмовити в їх задоволенні у повному обсязі, посилаючись на те, що спірний висновок не порушує права та законні інтереси позивача, оскільки частина 3 вказаного висновку, яка визначає для позивача зобов`язання за наслідками встановлених відповідачем порушень, має декілька варіантів виконання висновку, а саме: здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, або надати аргументовані заперечення до висновку, або надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, і на виконання вказаних зобов`язань позивачем були надані аргументовані заперечення до висновку. Водночас зазначав про правомірність спірного висновку з огляду на те, що під час моніторингу процедури закупівлі встановлено порушення частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" у зв`язку з тим, що договір про закупівлю відрізняється від свого проекту, наданого у складі тендерної пропозиції. Зауважував, що вся інформація, наведена у тендерній пропозиції учасника, так чи інакше стосується майбутніх прав та обов`язків за договором про закупівлю, тобто умови, які запропоновані учасником самостійно, усі умови замовника, на які погодився учасник (включаючи кожен пункт проекту договору, згоду з яким учасник надав у складі пропозиції), перелік невід`ємних частин договору про закупівлю, охоплюється поняттям "зміст тендерної пропозиції за результатами аукціону", що не враховано позивачем, яким укладено договір про закупівлі, що відрізняється від змісту тендерної документації. Відповідач також наголошував, що спірний висновок містить чіткий перелік шляхів усунення порушень та відповідає вимогам до акту індивідуальної дії згідно п.п. 1, 3 частини 2 статті 2 КАС України. Відносно посилань позивача на відсутність у наказі про початок моніторингу закупівлі опису і відомостей щодо предмета дослідження в рамках моніторингу, вказував, що публікування вказаних відомостей статтею 8 Закону не встановлений.

3. Процесуальні дії по справі

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 15.03.2021 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі, розгляд справи вирішено проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні). Залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача - представництво ОНУР ТААХХУТ ТАШИММАДЖИЛИК ІНШААТ ТІДЖАРЕТ ВЕ САНАЇ АНОНІМ ШИРКЕТТІ /а.с. 69 - 70, т.1/.

05.04.2021 до суду надійшли пояснення третьої особи, в яких зазначено про наявність підстав для задоволення позову з мотивів, наведених у позовній заяві /а.с. 74 -76, т. 1/.

Фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося на підставі частини четвертої статті 229 Кодексу адміністративного судочинства України.

ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Дослідивши докази та письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, суд встановив наступні обставини справи та відповідні правовідносини.

Служба автомобільних доріг у Полтавській області (САД у Полтавській області) зареєстрована як юридична особа 11.08.2000, ідентифікаційний код 25898491, про що свідчить виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань /а.с. 58, т. 1/.

Відповідно п. 1.1. Положення про САД у Полтавській області, затвердженого наказом Державного агентства автомобільних доріг України від 29.07.2019 № 252 /а.с. 59 - 67, т. 1/, САД у Полтавській області заснована на державній власності і належить до сфери управління Державного агентства автомобільних доріг України. За змістом п. 4.1. Положення джерелами фінансування Служби є кошти Державного бюджету України та місцевих бюджетів, а також кошти з інших джерел, які надходять на рахунки Служби згідно з чинним законодавством для фінансування дорожнього господарства.

Відповідно до річного плану закупівель на 2019 рік САД у Полтавській області, оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу Prozorro 13.03.2019, САД у Полтавській області заплановано закупівлю із предметом "Реконструкція автомобільної дороги державного значення Н-31 Дніпро-Царичанка-Кобеляки - Решетилівка на ділянці км 155 + 000 - км 159 + 965, Полтавська область" очікуваною вартістю 730 000 000 грн /а.с. 9-10, т. 2/

13.03.2019 САД у Полтавській області в електронній системі закупівель "ProZorro" розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт "Реконструкція автомобільної дороги державного значення Н-31 Дніпро-Царичанка-Кобеляки - Решетилівка на ділянці км 155 + 000 - км 159 + 965, Полтавська область" вартістю 730 000 000 грн, ідентифікатор закупівлі UA-2019-03-13-000008-с /а.с. 1 -2, т.2/.

Рішенням тендерного комітету (протокол торгів № 23-02-19 від 02.04.2019) затверджено тендерну документацію для процедури закупівлі - відкриті торги, предмет закупівлі " Реконструкція автомобільної дороги державного значення Н-31 Дніпро - Царичанка - Кобеляки - Решетилівка на ділянці км 155 + 000 - км 159 + 965, Полтавська область" (ДК 021:2015:45233000-9 Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг") /а.с. 26 - 43, т. 1/.

Згідно з реєстром отриманих пропозицій UA-2019-03-13-000008-с для участі у процедурі закупівлі UA-2019-03-13-000008-с подано тендерні пропозиції наступними учасниками: 1) ТОВ "АЛЬТІС-КОНСТРАКШН" (код ЄДРПОУ 37394854, 12 квітня 2019 19:46); ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "РОСТДОРСТРОЙ" (код ЄДРПОУ 33658865, 13 квітня 2019 18:21); ТОВ "Шляхове будівництво "АЛЬТКОМ" (код ЄДРПОУ 32794511, 15 квітня 2019 09:00); ONUR TAAHHUT TASIMACILIK ЭNSAAT TЭCARET VE SANAYЭ ANONЭM SЭRKETЭ(ОНУР ТААХХУТ ТАШИМАДЖИЛИК ІНШААТ ТІДЖАРЕТ ВЕ САНАЇ АНОНІМ ШИРКЕТІ) (код ЄДРПОУ 83588 12 квітня 2019 19:17) /а.с. 3, т.2/.

Згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій вказаних учасників допущено до аукціону, пропозицію ПП "ПОЛТАВАБУДЦЕНТР" відхилено /а.с. 5, т.2/.

24.04.2019 розкрито тендерні пропозиції по закупівлі UA-2019-03-13-000007-с, що підтверджується відповідним протоколом, в якому визначено, що ONUR TAAHHUT TASIMACILIK ЭNSAAT TЭCARET VE SANAYЭ ANONЭM SЭRKETЭ(ОНУР ТААХХУТ ТАШИМАДЖИЛИК ІНШААТ ТІДЖАРЕТ ВЕ САНАЇ АНОНІМ ШИРКЕТІ) - відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації. Відсутні підстави для відмови, установлені статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі" (веб-сайт системи електронних торгів "ProZorro" - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-03-13-000008-c) /а.с. 4, т.2/.

Протоколом № 23-04-19 засідання тендерного комітету САД у Полтавській області від 06.05.2019 вирішено за результатами проведення електронного аукціону визначити переможцем процедури відкритих торгів згідно з предметом закупівлі "Реконструкція автомобільної дороги державного значення Н-31 Дніпро - Царичанка - Кобеляки - Решетилівка на ділянці км 155 + 000 - км 159 + 965, Полтавська область" (ДК 021:2015:45233000-9 Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг" учасника торгів - ONUR TAAHHUT TASIMACILIK ЭNSAAT TЭCARET VE SANAYЭ ANONЭM SЭRKETЭ(ОНУР ТААХХУТ ТАШИМАДЖИЛИК ІНШААТ ТІДЖАРЕТ ВЕ САНАЇ АНОНІМ ШИРКЕТІ) , прийняти рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем та надіслати на адресу переможця повідомлення про намір укласти договір про закупівлю /а.с. 7 - 8, т.2/. Повідомлення про намір укласти договір оприлюднено на веб-сайті системи електронних торгів "ProZorro" - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-03-13-000008-c) /а.с. 6, т. 2/.

23.05.2019 між САД у Полтавській області (замовник) та ONUR TAAHHUT TASIMACILIK ЭNSAAT TЭCARET VE SANAYЭ ANONЭM SЭRKETЭ(ОНУР ТААХХУТ ТАШИМАДЖИЛИК ІНШААТ ТІДЖАРЕТ ВЕ САНАЇ АНОНІМ ШИРКЕТІ (підрядник) укладено договір підряду № 12-06-19, згідно з яким підрядник у порядку та на умовах, визначених цим Договором, зобов`язується на власний ризик своїми та залученими (у разі залучення субпідрядних організацій) силами і засобами виконати роботи на "Реконструкція автомобільної дороги державного значення Н-31 Дніпро - Царичанка - Кобеляки - Решетилівка на ділянці км 155 + 000 - км 159 + 965, Полтавська область" (ДК 021:2015:45233000-9 Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг", за рахунок коштів державного бюджету, відповідно до проектної документації та в обумовлений цим Договором термін і здати в експлуатацію, а Замовник зобов`язується прийняти закінчений будівництвом об`єкт та сплатити вартість виконаних робіт /а.с. 48 - 55, т.1/. Крім того, сторонами підписано додаток 2 до Договору № 12-06-19 від 23.05.2019 "Календарний графік фінансування та виконання робіт" /а.с. 56, т.1/.

25.01.2021 Державною аудиторською службою України надано доручення (вих. № 003100-18/866-2021 від 25.01.2021) Офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях щодо проведення моніторингу процедур закупівель за переліком, наведеним у додатку до нього, зокрема, Північно-східному офісу офісу Держаудитслужби доручено провести моніторинг процедури закупівлі UA-2019-03-13-000008-c /а.с. 101 -102, т.1/.

Наказом Північно-східного офісу Держаудитслужби від 27.01.2021 № 11 "Про початок моніторингу закупівель" відповідно до частини 2 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", пункту 9 Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23, визначено почати моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається /а.с. 98/. Згідно з додатком до наказу Північно-східного офісу Держаудитслужби від 27.01.2021 № 11 до переліку процедур для здійснення моніторингу закупівлі включено, зокрема, процедуру закупівлі UA-2019-03-13-000008-c (підстави для здійснення моніторингу - виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель) /а. с. 99 - 100, т.1/. Зазначений наказ опубліковано на веб-сайті системи електронних торгів "ProZorro" - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-03-13-000008-c).

З 27.01.2021 по 17.02.2021 Північно-східним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2019-03-13-000008-c, за результатами якого складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 17.02.2021 № 31-41/49 /а.с. 94 - 96, т.1/.

Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2019-03-13-000008-c (далі - висновок) оприлюднено 22.02.2021 /а.с. 11 - 13, т. 1/.

У пункті 1 розділу ІІ "Констатуюча частина" висновку зазначено, що за результатами моніторингу питання відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця встановлено, що договір про закупівлю робіт від 23.05.2019 № 12-06-19, укладений за результатом проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою між ONUR та Замовником, не відповідає проекту договору, наданого учасником ONUR у складі тендерної пропозиції, а саме: до пункту 12.1 розділу XII договору від 23.05.2019 № 12-06-19 додано підпункт Календарний графік фінансування та виконання робіт / додаток 2 , який відсутній в проекті договору, наданого у складі тендерної пропозиції ONUR файлом Фінансова частина.rar . Зазначене являється порушенням вимог частини четвертої статті 36 Закону. Відповідне порушення наведено також у пункті 2 розділу ІІ ""Констатуюча частина".

Пунктом 3 "Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель" розділу ІІ вказаного висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні , Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема вжити заходів не допущення в подальшому, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погодившись із висновком Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України щодо проведення моніторингу закупівлі №UA-2019-03-13-000008-c, позивач звернувся до суду з цим позовом.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Згідно з частиною 1 статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

За текстом частини 2 статті 2 Закону № 2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 № 868 "Про утворення Державної аудиторської служби України", яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 9 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання.

Згідно з пунктом 1 Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби №23 від 02.06.2016, Північно-східний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Луганській, Полтавській, Сумській областях (далі - управління). Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно. На території Харківської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу. На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Підпунктом 2 пункту 4 зазначеного Положення передбачено, що Офіс відповідно до покладених на нього завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, моніторингу закупівель.

Відповідно до частин 1, 4 статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі" , проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин). Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Пунктом 14 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Згідно з частиною 2 статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

За змістом частини 5 статті 8 Закону № 922-VIII протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Частиною 6 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини 7 статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель .

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з абзацом 2 частини 8 статті 8 Закону № 922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Частиною 9 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що у разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

Згідно з частиною 10 статті 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

За приписами частини 19 статті 8 Закону № 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

На виконання відповідних вимог Закону наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 (далі - Порядок № 552) у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Принципи публічних закупівель визначені частиною 1 статті 5 Закону № 922-VIII ( в редакції, чинній на час проведення закупівлі, відносно якої здійснено моніторинг) , відповідно до якої закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно з частиною 1 статті 10 Закону № 922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме:

- оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж;

- зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень;

- оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди;

- протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження;

- повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі;

- інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення;

- договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення;

- повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін;

- звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання;

- звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.

Частиною 4 статті 10 Закону № 922-VIII визначено, що оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро.

Статтею 20 Закону № 922-VIII передбачено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Згідно з частиною 1 статті 25 Закону № 922-VIII тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Відповідно до частин 1, 3 статті 27 Закону № 922-VIII розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій.

Протокол розкриття тендерних пропозицій формується та оприлюднюється електронною системою закупівель автоматично в день розкриття пропозицій за формою, установленою Уповноваженим органом.

За приписами частин 1, 4 статті 28 Закону № 922-VIII оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

Водночас частиною 5 статті 28 Закону № 922-VIII передбачено, що у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону , замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Відповідно до частини 2 статті 32 Закону № 922-VIII замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця.

Основні вимоги до договору про закупівлю передбачені статтею 36 Закону № 922-VIII, згідно із положеннями частини 1 якої договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (частина 1).

За приписами частини 4 статті 36 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

ІV. ВИСНОВКИ СУДУ

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 05.05.2021 у справі № 160/4421/20.

За своїм змістом висновок органу державного фінансового контролю є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена частиною десятою статті 8 Закону України Про публічні закупівлі .

Подібний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 30.06.2020 у справі №320/733/19.

Зміст спірного висновку свідчить, що відповідач під час здійснення заходів державного фінансового контролю встановив порушення частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" з огляду на те, що договір про закупівлю робіт від 23.05.2019 № 12-06-19, укладений за результатом проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою між ONUR та Замовником, не відповідає проекту договору, наданого учасником ONUR у складі тендерної пропозиції, а саме: до пункту 12.1 розділу XII договору від 23.05.2019 № 12-06-19 додано підпункт Календарний графік фінансування та виконання робіт / додаток 2 , який відсутній в проекті договору, наданого у складі тендерної пропозиції ONUR файлом Фінансова частина.rar .

Відтак пунктом 3 розділу ІІ вказаного висновку Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема вжити заходів не допущення в подальшому, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Суд, оцінюючи обґрунтованість висновку, виходить з наступних міркувань.

Визначення тендерної пропозиції міститься у пункті 30 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII та означає пропозицію щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Предметом закупівлі у справі, що розглядається, є роботи із реконструкції автомобільної дороги державного значення Н-31 Дніпро - Царичанка - Кобеляки - Решетилівка на ділянці км 155 + 000 - км 159 + 965, Полтавська область.

Відповідно до пункту 29 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII тендерна документація - це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

За приписами частини 4 статті 36 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару ) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Цією ж частиною статті 36 Закону № 922-VIII також визначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, перелік яких наведено у цій нормі. Отже, вказана норма передбачає випадки зміни істотних умов договору, які можуть виникати після його підписання.

Суд звертає увагу на частину першу статті 36 Закону № 922-VIII, в якій визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Визначення ж істотних умов договору містяться у статті 638 Цивільного кодексу України та означають умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Також за приписами статті 180 Господарського кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

За змістом частини 5 статті 318 Господарського кодексу України договір підряду на капітальне будівництво повинен передбачати: найменування сторін; місце і дату укладення; предмет договору (найменування об`єкта, обсяги і види робіт, передбачених проектом); строки початку і завершення будівництва, виконання робіт; права і обов`язки сторін; вартість і порядок фінансування будівництва об`єкта (робіт); порядок матеріально-технічного, проектного та іншого забезпечення будівництва; режим контролю якості робіт і матеріалів замовником; порядок прийняття об`єкта (робіт); порядок розрахунків за виконані роботи, умови про дефекти і гарантійні строки; страхування ризиків, фінансові гарантії; відповідальність сторін (відшкодування збитків); урегулювання спорів, підстави та умови зміни і розірвання договору.

Як слідує із спірного висновку, порушення частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" відповідачем встановлено у зв`язку з тим, що договір про закупівлю робіт від 23.05.2019 № 12-06-19, укладений за результатом проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою між ONUR та Замовником, не відповідає проекту договору, наданого учасником ONUR у складі тендерної пропозиції, а саме: до пункту 12.1 розділу XII договору від 23.05.2019 № 12-06-19 додано підпункт Календарний графік фінансування та виконання робіт / додаток 2 , який відсутній в проекті договору, наданого у складі тендерної пропозиції ONUR .

Матеріалами справи підтверджено, що проект договору, наданий ONUR TAAHHUT TASIMACILIK ЭNSAAT TЭCARET VE SANAYЭ ANONЭM SЭRKETЭ(ОНУР ТААХХУТ ТАШИМАДЖИЛИК ІНШААТ ТІДЖАРЕТ ВЕ САНАЇ АНОНІМ ШИРКЕТІ (далі також ONUR ) у складі тендерної пропозиції (далі - проект договору), містив розділ ХІІ. Додатки до договору , в якому викладено один пункт 12.1. у такій редакції До Договору додається і становить його невід`ємну частину: - Договірна ціна (кошторис підрядних робіт) /додаток 1 /а.с. 215 - 218, т.1/. У договорі про закупівлю робіт від 23.05.2019 № 12-06-19 між ONUR та позивачем, укладеному за результатами проведення відкритих торгів, пункт 12.1. розділу ХІІ. Додатки до договору має наступну редакцію: До Договору додається і становить його невід`ємну частину: - Договірна ціна (кошторис підрядних робіт) /додаток 1; - Календарний графік фінансування та виконання робіт/додаток 2 /а.с. 48 - 55, т.1/. У свою чергу зміст додатку 2 до договору № 12-06-19 від 23.05.2019 Календарний графік фінансування та виконання робіт свідчить, що у ньому визначено строки виконання робіт " Реконструкція автомобільної дороги державного значення Н-31 Дніпро - Царичанка - Кобеляки - Решетилівка на ділянці км 155 + 000 - км 159 + 965, Полтавська область" (ДК 021:2015:45233000-9 Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг") - травень 2019 - грудень 2020 року, вартість робіт в грн. з ПДВ - 691 705 232,64 грн /а.с. 56, т.1/.

Таким чином у договір про закупівлю робіт від 23.05.2019 № 12-06-19 у порівнянні з проектом договору, наданого у складі тендерної пропозиції, додатково включено підпункт у пункт 12.1 розділу XII, а також додаток 2 Календарний графік фінансування та виконання робіт .

Суд враховує, що пунктом 5.1. проекту договору передбачено, що строк (термін) виконання робіт - протягом 2019 - 2020 років. Аналогічна норма міститься і у пункті 5.1. договору № 12-06-19 від 23.05.2019 /а.с. 50, т.1/. Таким чином строки (терміни) виконання робіт у договорі № 12-06-19 від 23.05.2019 відповідають проекту договору учасника, поданому у складі тендерної пропозиції. Слід зауважити, що договір укладено між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі 23 травня 2019 року , а тому цілком очевидною є зазначені у додатку 2 договору Календарний графік фінансування та виконання робіт строки виконання робіт - травень 2019 - грудень 2020 року.

Вказана у додатку 2 до договору № 12-06-19 від 23.05.2019 Календарний графік фінансування та виконання робіт вартість робіт в грн. з ПДВ - 691 705 232,64 грн відповідає зазначеній у п. 3.1. проекту договору ціні договору /а.с. 215, зворот, т.1/, а також формі Тендерна пропозиція , поданій ONUR ) /а.с. 219, т.1/.

Таким чином суд дійшов висновку про те, що доданий до пункту 12.1 розділу XII договору від 23.05.2019 № 12-06-19 підпункт Календарний графік фінансування та виконання робіт / додаток 2, який відсутній в проекті договору, жодним чином не свідчить про те, що умови договору про закупівлю відрізняються від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Фактично доданий підпункт пункту 12.1. та додаток 2 Календарний графік фінансування та виконання робіт до договору № 12-06-19 від 23.05.2019 уточнює строки виконання договору з огляду на дату підписання договору та не суперечить змісту тендерної пропозиції.

Суд критично оцінює посилання відповідача про те, що зміст тендерної пропозиції за результатами аукціону необхідно розуміти як усі умови, які запропоновані учасником самостійно, усі умови замовника, на які погодився учасник (включаючи кожен пункт проекту договору , згоду з яким учасник надав у складі пропозиції), у зв`язку з чим будь-яке відхилення у договорі свідчить про невідповідність його змісту тендерної пропозиції та порушення частини 4 статті 36 Закону № 922-VIII. Суд зауважує, що частиною 1 статті 37 Закону № 922-VIII передбачено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі: його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону. Відтак, за логікою відповідача, щонайменша невідповідність договору про закупівлю відповідному проекту договору, поданому учасником, незалежно від змісту, мала б наслідком нікчемність договору, що не узгоджується із нормами цивільного та господарського законодавства.

Водночас за визначенням академічного тлумачного словника української мови зміст означає, зокрема, суть, внутрішня особливість чого-небудь.

Виходячи із мовного, логічного та системного тлумачення норми частини 4 статті 36 Закону № 922-VIII, суд висновує, що за приписами частини 4 статті 36 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, тобто від основних (істотних) умов такої пропозиції, за відсутності яких учасник не був би визнаний переможцем процедури закупівлі і договір про закупівлю не міг бути укладений. Формальна невідповідність (словесна, граматична, синтаксична тощо) договору про закупівлю проекту договору переможця закупівлі, без аналізу умов договору та проекту, не може бути достатньою підставою для висновку про те, що умови договору про закупівлі відрізняються від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі, що є порушенням частини 4 статті 36 Закону № 922-VIII.

Враховуючи викладене, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2019-03-13-000008-c від 22.02.2021, в якому констатовано порушення позивачем вимог частини четвертої статті 36 Закону № 922-VIII, внаслідок того, що договір про закупівлю робіт від 23.05.2019 № 12-06-19, укладений за результатом проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою між ONUR та Замовником, не відповідає проекту договору, наданого учасником ONUR у складі тендерної пропозиції, а саме: до пункту 12.1 розділу XII договору від 23.05.2019 № 12-06-19 додано підпункт Календарний графік фінансування та виконання робіт / додаток 2 , який відсутній в проекті договору, наданого у складі тендерної пропозиції ONUR файлом Фінансова частина.rar , та яким відповідно зобов`язано вжити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, не ґрунтується на нормах Закону № 922-VIII, складений без урахування обставин, які мали значення для його прийняття, а тому є протиправним та підлягає скасуванню, а позовні вимоги - задоволенню.

Суд відхиляє доводи відповідача про те, що спірний висновок не порушує права та законні інтереси позивача, оскільки визначає для позивача декілька варіантів виконання висновку, а саме: здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, або надати аргументовані заперечення до висновку, або надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Суд наголошує, що висновок, який є предметом спору, містить вимогу зобов`язального характеру щодо здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень, яка є обов`язковою для виконання, і формування якої зумовлено встановленням органом державного фінансового контролю порушень законодавства у сфері публічних закупівель. Право замовника надати аргументовані заперечення до висновку, або надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, передбачене частиною 8 статті 8 Закону № 922-VIII та зазначене у висновку, не змінює обов`язковості виконання вимоги щодо усунення виявленого порушення.

При цьому за змістом частини 11 статті 8 Закону № 922-VIII якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель .

Отже, висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2019-03-13-000008-c, як акт індивідуальної дії, який встановлює зобов`язання позивача, однак не відповідає вимогам законодавства та фактичним обставинам, порушує права та законні інтереси позивача.

Суд не надає окремо оцінку визначеному у спірному висновку способу усунення виявлених порушень, оскільки власне вимога щодо усунення виявленого порушення є безпідставною.

При цьому доводи позивача про порушення процедури моніторингу у зв`язку з тим, що у наказі "Про початок моніторингу закупівлі" відсутній опис підстав і відомостей щодо предмету дослідження в рамках моніторингу, суд вважає необґрунтованими. Так, частиною 3 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі . Суд враховує, що наказ від 27.01.2021 № 11 "Про початок моніторингу закупівель" /а.с. 98, т.1/ із додатком /а.с. 99 - 100, т.1/, та повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу Prozorro /а.с. 21, т.1/ містить, зокрема, опис підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі UA-2019-03-13-000008-c (виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель), унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель (UA-2019-03-13-000008-c 13.03.2019), що узгоджується із положеннями частини 3 статті 8 Закону № 922-VIII. Вимог щодо зазначення у рішенні про початок моніторингу закупівель" або повідомленні про прийняття такого рішення деталізованих відомостей щодо предмету дослідження моніторингу Закон № 922-VIII не містить.

Суд зважає на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах "Проніна проти України" (пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (пункт 58), відповідно до якої: принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

З огляду на такий підхід Європейського суду з прав людини до оцінки аргументів сторін, суд вважає, що ключові аргументи позицій сторін отримали достатню оцінку.

Таким чином, враховуючи встановлені судом обставини та норми права, якими врегульовані спірні правовідносини, суд дійшов висновку про задоволення позову у повному обсязі.

V. РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ

Відповідно до статті 132 Кодексу адміністративного судочинства України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Згідно з частиною першою статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При поданні позовної заяви позивачем сплачено судовий збір у розмірі 2270,00 грн, що підтверджується платіжним дорученням № 2822 від 09.03.2021 /а.с. 10/.

З огляду на задоволення позовних вимог, суд вважає за необхідне стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача судовий збір у розмірі 2270,00 грн.

На підставі викладеного та керуючись статтями 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Служби автомобільних доріг у Полтавській області (вул. Вячеслава Чорновола, буд. 22-А, м. Полтава, 36039, ідентифікаційний код 25898491) до Північно-східного офісу Держаудитслужби (Майдан Свободи, буд 5, Держпром, 4 під`їзд, 10 поверх, м. Харків, 61022, ідентифікаційний код 40478572), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача - представництво ОНУР ТААХХУТ ТАШИММАДЖИЛИК ІНШААТ ТІДЖАРЕТ ВЕ САНАЇ АНОНІМ ШИРКЕТТІ (вул. Б. Хмельницького, буд. 212, корп. 2, м. Львів, 79037), про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2019-03-13-000008-c від 22 лютого 2021 року.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби на користь Служби автомобільних доріг у Полтавській області витрати зі сплати судового збору у розмірі 2270,00 грн (дві тисячі двісті сімдесят гривень).

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до Другого апеляційного адміністративного суду з урахуванням особливостей подання апеляційних скарг, встановлених пунктом 15.5 частини 1 Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Апеляційна скарга на дане рішення може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя М.В. Довгопол