Рішення

від 03.06.2021 по справі 120/1381/21-а

ВІННИЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 червня 2021 р. Справа № 120/1381/21-а

Вінницький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Сала П.І.,

за участю:

секретаря судового засідання Панасюк В.В.,

представника позивача Сторчак Т.В.

представника третьої особи Кравінської С.Я.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці за правилами загального позовного провадження адміністративну справу

за позовом Департаменту архітектурно-будівельного контролю Вінницької міської ради

до ОСОБА_1 ,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Оводова 87",

про зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

19.02.2021 поштою до суду надійшла позовна заява Департаменту архітектурно-будівельного контролю Вінницької міської ради (надалі - позивач, Департамент, ДАБК ВМР) про зобов`язання фізичної особи ОСОБА_1 (надалі - відповідачка, ОСОБА_1 ), третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Оводова 87" (надалі - третя особа, ОСББ "Оводова 87), привести у відповідність до розмірів та параметрів, зазначених у технічному паспорті від 06.03.2007, гараж за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом здійснення його перебудови.

Позовні вимоги обґрунтовуються тим, що на адресу ДАБК ВМР почали надходити звернення голови ОСББ "Оводова 87" з приводу незаконної перебудови гаража поблизу буд. АДРЕСА_1 , власником якого є відповідачка.

На підставі цих звернень протягом 2019 року Департамент неодноразово видавав направлення для проведення позапланового заходу спірного об`єкта будівництва. Однак його проведення стало неможливим через недопущення відповідачкою посадових осіб Департаменту до перевірки. Факт недопуску підтверджується відповідними актами, приписами та постановами про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності.

Позивач зазначає, що оскільки відповідачка чинила неправомірні перешкоди для проведення перевірки, посадові особи ДАБК ВМР склали акт обстеження від 31.07.2020, в якому зафіксували, що гараж має фактичні зовнішні розміри 5,02х7,30х4,45х7,35 м, тоді як відповідно до даних КП "Вінницьке МБТІ" його розміри становлять 4,05х6,99х4,87х6,90 м. Тобто візуальним обстеженням установлено, що відповідачка виконала будівельні роботи з реконструкції гаража зі зміною його геометричних розмірів.

Таким чином, оскільки відповідачка не отримала дозвільний документ та здійснила неправомірну перебудову гаража, не виконує обов`язковий до виконання припис про допуск посадових осіб Департаменту до проведення перевірки та добровільно відмовляється усунути порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, позивач звертається до суду з позовом про зобов`язання відповідачки привести належний їй гараж у відповідність до розмірів та параметрів, зазначених у технічному паспорті, шляхом здійснення його перебудови.

22.02.2021 на виконання положень ч. 3 ст. 171 КАС України судом надіслано запит до Вінницької міської ради щодо надання інформації про зареєстроване місце проживання відповідачки.

10.03.2021 до суду надійшла відповідь на вказаний запит Департаменту адміністративних послуг Вінницької міської ради, згідно з якою ОСОБА_1 зареєстрована по АДРЕСА_2 .

Ухвалою суду від 16.03.2021 відкрито провадження у цій справі та вирішено здійснювати її розгляд справи за правилами загального позовного провадження.

26.02.2021 до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідачка позовні вимоги заперечує та зазначає, що вона належним чином не повідомлялася та не знала про проведення позапланових заходів, на місці будівництва не була, а тому не могла вчиняти дії щодо недопуску посадових осіб Департаменту до проведення перевірки. Крім того, позивач не залучав її, як суб`єкта містобудування, при обстеженні гаража та складанні відповідного акта від 31.07.2020, чим порушив її законні права.

При цьому відповідачка наголошує, що вказаний акт оформлений за відсутності правових підстав, ніким не затверджений та не містить печатки установи (органу), а осіб, які його склали, ніхто не уповноважував на вчинення таких дій, зважаючи на те, що всі направлення на проведення перевірок датовані 2019 роком.

Таким чином, відповідачка вважає непідтвердженими доводи Департаменту про порушення нею вимог чинного законодавства у сфері містобудівної діяльності, а тому просить відмовити у задоволенні позову.

12.04.2021 до суду надійшла заява про уточнення позовних вимог, в якій представниця позивача на підставі положень ст.ст. 44, 47 КАС України уточнила позовні вимоги та остаточно просить суд зобов`язати відповідачку ОСОБА_1 привести у відповідність до розмірів та параметрів, зазначених у технічному паспорті від 06.03.2007, а саме: 5,04х7,55х4,22х7,64 м, гараж за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом здійснення його перебудови.

Ухвалою суду від 19.05.2021, постановленою із занесенням до протоколу судового засідання, вказану заяву прийнято до розгляду.

Крім того, 12.04.2021 до суду надійшла відповідь на відзив, в якій зазначається, що у 2019 році посадові особи Департаменту не змогли провести позаплановий захід щодо спірного гаража, оскільки відповідачка відмовляла у допуску до перевірки та не виконувала вимог припису. Водночас у період з 18 березня до 16 грудня 2020 року здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, зокрема планових та позапланових перевірок, було унеможливлено у зв`язку із зупиненням дії постанови Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 р. № 553 "Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю". Відтак посадові особи ДАБК ВМР вирішили провести обстеження земельної ділянки територіальної громади м. Вінниці та розміщеного на ній гаража, що належить відповідачці, та склали акт обстеження від 31.07.2020, який не є актом заходу державного архітектурно-будівельного контролю.

У відповіді на відзив позивач також просить врахувати, що пред`явлення органом ДАБК позову про знесення самочинно збудованого об`єкта не є дискреційними, і в разі настання умов, передбачених законом, такий орган зобов`язаний здійснити владні управлінські функцій та звернутися до суду.

Інших заяв по суті до суду не надходило.

Ухвалою від 19.05.2021 закрито підготовче провадження у справі з призначенням справи до судового розгляду.

В судовому засіданні представниця позивача позовні вимоги повністю підтримала та надала пояснення згідно з обґрунтуваннями, наведеними у позовній заяві та відповіді на відзив. Просить адміністративний позов задовольнити.

Представниця третьої особи в судовому засіданні виступила на стороні позивача та заначила, що проведена відповідачкою перебудова гаража здійснена з порушенням будівельних норм, без технічної документації та дозвільних документів. Водночас цим зачіпаються інтереси інших мешканців будинку, оскільки відповідачка не зробила водовідведення, унаслідок чого збирається дощова вода, яка підтоплює інші гаражі.

Відповідачка на виклик суду не з`явилася та подала заяву про розгляд справи без її участі (вх. № 28824/21 від 24.05.2021). Позов не визнає та просить суд врахувати, що після відкриття провадження у справі гараж був приведений до первісних параметрів у відповідності до характеристик нерухомого майна, зазначених у технічному паспорті. З метою перевірки цієї обставини за зверненням відповідачки Департамент провів позаплановий захід. Актом перевірки від 29.04.2021 № 72-ПП встановлено відсутність порушень вимог законодавства на об`єкті будівництва.

Згідно з ч. 3 ст. 194 КАС України учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності.

Частиною першою статті 205 КАС України визначено, що неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 205 КАС України у разі неявки без поважних причин або без повідомлення причин неявки в судове засідання учасника справи, який був належним чином повідомлений про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи.

Враховуючи наведене та беручи до уваги достатність наявних у справі доказів, суд вважає можливим розглянути справу за відсутності відповідачки.

Вивчивши матеріали справи в їх сукупності, оцінивши наведені сторонами доводи на підтримку своїх вимог і заперечень, суд встановив таке.

У зв`язку з надходженням звернень голови ОСББ "Оводова 87" щодо проведення незаконних робіт з будівництва гаража на прибудинковій території буд. АДРЕСА_1 , позивач видав направлення від 18.06.2019 № 137-ПП на проведення позапланової перевірки з питань дотримання відповідачкою вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті "Будівництво гаража біля буд. АДРЕСА_1 ", строком дії направлення з 08 до 19 липня 2019 року.

08.07.2019 позивачем складено акт № 137-ПП про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва для виконання покладених на них функцій, в якому зафіксовано, що відповідачка не допустила посадових осіб ДАБК ВМР до перевірки гаража біля буд. АДРЕСА_1 .

Приписом від 08.07.2019 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності відповідачку зобов`язано у строк до 23.07.2019 допустити посадових осіб ДАБК ВМР до об`єкта будівництва.

Також постановою Департаменту № 58 від 22.07.2019 відповідачку визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 188-42 КУпАП (недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва під час здійснення ними державного архітектурно-будівельного контролю), та накладено штраф у розмірі 5100,00 грн.

05.08.2019, 02.09.2019 та 24.09.2019 ДАБК ВМР видано направлення за № 175-ПП на здійснення позапланової перевірки виконання вимог вищевказаного припису.

Крім того, 02.12.2019 видано направлення № 339-ПП на проведення позапланової перевірки будівництва гаража біля буд. АДРЕСА_1 .

Актом від 27.12.2019 № 339-ПП зафіксовано невиконання вимог припису від 08.07.2019.

Постановою Департаменту № 3 від 11.01.2020 відповідачку визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 188-42 КУпАП (невиконання законних вимог (приписів) посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю), та накладено штраф у розмірі 5100,00 грн.

Вказані рішення та дії органу ДАБК не є предметом спору у цій справі. Тому при вирішенні справи суд не вдається до надання правової оцінки таким рішенням і діям суб`єкта владних повноважень. Разом з тим, враховуючи відсутність відомостей про їх оскарження відповідачкою у передбаченому законом порядку, суд, на підставі аналізу вищезазначених доказів, вважає доведеним факт недопуску відповідачкою посадових осіб ДАБК ВМР до проведення перевірки з питань дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил щодо об`єкта будівництва - гаража біля буд. АДРЕСА_1 , а також факт невиконання відповідачкою вимог припису від 08.07.2019 щодо допущення посадових осіб ДАБК ВМР до цього об`єкта будівництва.

Пунктом 3 постанови Кабінету Міністрів України від 13 березня 2020 року № 219 "Про оптимізацію органів державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду", яка набрала чинності 18.03.2020, зупинено дію постанови Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553 "Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю".

Постановою Кабінету Міністрів України від 16 грудня 2020 року № 1339, яка набрала чинності 30.12.2020, відновлено дію постанови Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553 "Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю".

Таким чином, здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, зокрема проведення планових та позапланових перевірок суб`єктів містобудівної діяльності, в період з 18 березня до 30 грудня 2020 року було неможливим.

Як пояснює позивач, у зв`язку з цим посадові особи ДАБК ВМР провели обстеження гаража, що належить відповідачці та розташований на території, прилеглій до багатоквартирного будинку по АДРЕСА_1 .

За результатами обстеження встановлено, що зазначений гараж є четвертим за ліком праворуч від входу в під`їзд житлового будинку, зблокований з іншою господарською будівлею, має форму чотирикутника, зовнішніми розмірами 5,02х7,30х4,45х7,35 м, візуально розміщений на земельній ділянці загального користування. Разом з тим, у відповідності до матеріалів інвентаризаційної справи КП "Вінницьке МБТІ" (план поверху та експлікація), виготовлений станом на 06.03.2007, розміри гаража становлять 4,05х6,99х4,87х6,90 м. Таким чином, візуально гр. ОСОБА_1 виконала будівельні роботи з реконструкції гаража та зі зміною його геометричних розмірів.

Вказане зафіксовано в акті обстеження від 31.07.2020 за підписом начальника відділу контролю за будівництвом ДАБК ВМР Сороки Д.В., заступника начальника цього відділу ОСОБА_2 та головного спеціаліста відділу ОСОБА_3 . Додатками до акта зазначено фотокартки гаража, копії матеріалів інвентарної справи (в тому числі технічний паспорт на нерухоме майно та експлікація площ) та схема розміщення гаража на плані міста.

Вважаючи, що Департамент вжив усіх можливих заходів реагування щодо усунення відповідачкою порушення законодавства внаслідок проведення перебудови гаража, але такі заходи є неефективними через недопуск відповідачки до проведення перевірки та невиконання нею вимог припису, в лютому 2021 року позивач звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому після уточнення позовних вимог просить зобов`язати ОСОБА_1 привести у відповідність до розмірів та параметрів, зазначених у технічному паспорті від 06.03.2007, а саме: 5,04х7,55х4,22х7,64 м, гараж по АДРЕСА_1 , шляхом здійснення його перебудови.

08.04.2021, тобто після відкриття провадження у цій справі, відповідачка звернулась на адресу ДАБК ВМР з заявою, у якій повідомила, що належний їй об`єкт будівництва (гараж) приведений до первісних параметрів у відповідності до характеристик нерухомого майна, зазначених у технічному паспорті станом на 2007 рік.

На підставі вказаного звернення позивач провів позаплановий захід державного нагляду (контролю) з питань дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Результати перевірки оформлені актом від 29.04.2021 № 72-ПП, яким не зафіксовано порушень вимог законодавства на об`єкті будівництва - гараж біля буд. АДРЕСА_3 , що належить гр. ОСОБА_1 .

Надаючи оцінку встановленим обставинам справи, суд зазначає таке.

Частиною другою статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Отже, перевіряючи рішення, дії чи бездіяльність суб`єктів владних повноважень, суди насамперед повинні з`ясувати, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Частиною четвертою статті 5 КАС України передбачено, що суб`єкти владних повноважень мають право звернутися до адміністративного суду виключно у випадках, визначених Конституцією та законами України.

Таким чином, законодавець чітко визначив, що суттю адміністративного судочинства є судовий контроль за діяльністю органів влади та місцевого самоврядування у сфері дотримання прав та свобод громадян та юридичних осіб за допомогою процесуального закону, із певними особливостями, зокрема, обов`язком доказування правомірності своєї діяльності органами влади чи самоврядування.

В силу приписів ч. 5 ст. 46 КАС України громадяни України, іноземці чи особи без громадянства, громадські об`єднання, юридичні особи, які не є суб`єктами владних повноважень, можуть бути відповідачами лише за адміністративним позовом суб`єкта владних повноважень: 1) про тимчасову заборону (зупинення) окремих видів або всієї діяльності громадського об`єднання; 2) про примусовий розпуск (ліквідацію) громадського об`єднання; 3) про затримання іноземця або особи без громадянства чи примусове видворення за межі території України; 4) про встановлення обмежень щодо реалізації права на свободу мирних зібрань (збори, мітинги, походи, демонстрації тощо); 5) в інших випадках, коли право звернення до суду надано суб`єкту владних повноважень законом.

Як зазначено у постанові Верховного Суд від 26.04.2018 за результатами розгляду справи № 818/3764/15, положення КАС України, що визначають перелік справ в яких відповідачами є не суб`єкти владних повноважень, існують як послідовне продовження випадків "превентивного" судового контролю за правомірністю рішень суб`єктів владних повноважень і мають розумітися та застосовуватися судами саме в такому значенні, а не як норма, що давала би право для розширеного тлумачення права суб`єкта владних повноважень на адміністративний позов. У протилежному значенні такий підхід до розуміння цих положень призведе до відмови органів влади від виконання своїх функціональних обов`язків та реалізації дискреційних повноважень.

Підсумовуючи, суд наголошує, що:

1) суб`єкт владних повноважень може звертатися до суду з адміністративним позовом винятково у випадках, коли право на звернення до суду надано йому законом;

2) в такому разі суб`єкт владних повноважень має дотриматися усіх передбачених законом умов для звернення до суду з адміністративним позовом;

3) бути позивачем в суді для суб`єкта владних повноважень означає перш за все мати право (повноваження) на здійснення дозволених йому, нормативно визначених (приписаних) дій та рішень;

4) вимоги суб`єкта владних повноважень за адміністративним позовом повинні засновуватись на законі та повністю відповідати його приписам; при цьому саме на суб`єкта владних повноважень покладається обов`язок доказування в суді правомірності своїх вимог.

Недотримання будь-якого з наведених вище критеріїв, при зверненні до суду суб`єкта владних повноважень, може свідчити про порушення органом влади конституційного принципу "дозволено лише те, що прямо визначено законом", а отже, бути достатньою підставою для відмови у задоволенні адміністративного позову.

Суд зазначає, що позивач у цій справі, ДАБК ВМР, є суб`єктом владних повноважень, який звернувся з позовом до фізичної особи ОСОБА_1 з вимогами про зобов`язання відповідачку здійснити перебудову належного їй об`єкта будівництва, шляхом його приведення до попереднього стану.

Повноваження позивача у спірних правовідносинах регулюються, зокрема, Законом України від 17 лютого 2011 року №3038-VI "Про регулювання містобудівної діяльності" (далі - Закон № 3038-VI), статтею 376 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) та Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, який затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553 (далі - Порядок № 553).

Так, згідно з ч. 1, 2, 3 ст. 41 Закону № 3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про адміністративні правопорушення та справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право: 1) безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; 2) складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; 3) у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт; 4) проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації; 5) проводити перевірку відповідності будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що використовуються під час будівництва об`єктів, вимогам стандартів, норм і правил згідно із законодавством; 6) залучати до проведення перевірок представників центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, експертних та громадських організацій (за погодженням з їх керівниками), фахівців галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій; 7) одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Відповідно до п. 2 Порядку № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням, зокрема, вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції.

Згідно з положеннями п. 5 Порядку № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за територіальним принципом (у межах областей) у порядку проведення планових та позапланових перевірок.

Відповідно до п .7 Порядку № 553 підставами для проведення позапланової перевірки є: подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Пунктом 8 Порядку № 553 визначено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (пункти 16, 17 Порядку № 553).

Згідно з ч. 1 ст. 34 Закону № 3038-VI замовник має право виконувати будівельні роботи після, зокрема, подання ним повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю - щодо об`єктів будівництва, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), та щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта та які не потребують отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об`єктів будівництва, затвердженим Кабінетом Міністрів України. Форма повідомлення про початок виконання будівельних робіт та порядок його подання визначаються Кабінетом Міністрів України.

За приписами ч. 1 ст. 37 Закону № 3038-VI право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об`єктах будівництва, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками або підлягають оцінці впливу на довкілля згідно із Законом України "Про оцінку впливу на довкілля", підключення об`єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після отримання дозволу на виконання будівельних робіт.

Положеннями статті 38 Закону № 3038-VI передбачено, що у разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю видає особі, яка здійснила (здійснює) таке будівництво, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису.

У разі якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі, орган державного архітектурно-будівельного контролю подає позов до суду про знесення самочинно збудованого об`єкта та компенсацію витрат, пов`язаних з таким знесенням.

За рішенням суду самочинно збудований об`єкт підлягає знесенню з компенсацією витрат, пов`язаних із знесенням об`єкта, за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) таке самочинне будівництво.

Отже, вказаною нормою встановлено лише два способи усунення порушень у разі істотного порушення будівельних норм, а саме: проведення перебудови або приведення об`єкта до попереднього стану.

Можливість перебудови і усунення наслідків самочинного будівництва перевіряється на стадії виконання припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів. Невиконання припису без поважних причин може свідчити про неможливість перебудови або небажання особи, яка здійснила самочинне будівництво, усувати його наслідки.

При цьому визначальним та достатнім є той факт, що особа, яка здійснила неправомірне будівництво, не виконала вимоги зобов`язального припису, яким від неї вимагалось усунути виявлені порушення.

Крім того, відповідно до ч. 1, 7 ст. 376 ЦК України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

У разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов`язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову.

Якщо проведення такої перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво. Особа, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, зобов`язана відшкодувати витрати, пов`язані з приведенням земельної ділянки до попереднього стану.

У постанові судової палати з розгляду справ щодо захисту соціальних прав Касаційного адміністративного суду в складі Верховного Суду від 29.01.2020 у справі №822/2149/18 зроблено висновок про те, що:

"У цих випадках (передбачених частиною 7 статті 376 ЦК України) з позовом про зобов`язання особи до проведення перебудови може звернутися відповідний орган державної влади або орган місцевого самоврядування. Таке рішення суд може ухвалити і за позовом про знесення самочинного будівництва, якщо за наслідками розгляду справи дійде висновку, що можливість перебудови і усунення наслідків самочинного будівництва не втрачено і відповідач згоден виконати перебудову. У разі невиконання особою судового рішення про здійснення перебудови, суд може постановити рішення про знесення самочинного будівництва.

У випадках, коли до суду з позовом про знесення самочинного будівництва звертається орган державного архітектурно-будівельного контролю, належить керуватися частиною 1 статті 38 Закону № 3038-VI … можливість перебудови і усунення наслідків самочинного будівництва перевіряється на стадії виконання припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів. Невиконання припису без поважних причин може свідчити про неможливість перебудови або небажання особи, яка здійснила самочинне будівництво, усувати його наслідки.

В інших випадках самочинного будівництва, зокрема, (1) якщо нерухоме майно збудоване або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або (2) без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи (3) належно затвердженого проекту, стаття 376 ЦК України не ставить можливість знесення об`єкта самочинного будівництва в залежність від можливостей його перебудови".

Аналогічна правова позиція наведена у багатьох інших рішеннях Верховного Суду під час розгляду справ цієї категорії, наприклад у постановах від 24.06.2020 в справі № 320/5880/18, від 27.08.2020 в справі № 821/3712/15-а, від 16.12.2020 в справі № 520/109/20 та від 17.02.2021 в справі № 1340/5005/18.

Суд зазначає, що у даному випадку орган державного архітектурно-будівельного контролю (ДАБК ВМР) визнає можливість перебудови спірного об`єкта будівництва, адже звернувся до суду з позовними вимогами про зобов`язання ОСОБА_1 привести у відповідність до розмірів та параметрів, зазначених у технічному паспорті від 06.03.2007, гараж за адресою: АДРЕСА_1 , а не про його знесення як самочинного будівництва.

Отже, залишається встановити наявність двох інших обов`язкових умов для прийняття судом рішення зобов`язання особи, яка здійснила будівництво, провести відповідну перебудову: по перше, чи вносився відповідачці припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і, по друге, чи має місце невиконання відповідачкою такого припису у визначений ним строк.

Під час розгляду справи встановлено, що за зверненнями голови ОСББ "Оводова 87" щодо незаконного будівництва гаража на прибудинковій території буд. АДРЕСА_1 , позивач оформив направлення від 18.06.2019 № 137-ПП на проведення позапланової перевірки з питань дотримання відповідачкою вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті "Будівництво гаража біля буд. АДРЕСА_1 ".

У зв`язку з недопуском посадових осіб ДАБК ВМР до проведення вказаної перевірки, складено відповідний акт № 137-ПП від 08.07.2019 про недопущення відповідачкою посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва для виконання покладених на них функцій, а також видано припис від 08.07.2019 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, яким відповідачку зобов`язано допустити посадових осіб ДАБК ВМР до об`єкта будівництва.

Вказаний припис відповідачка не виконала, за що постановою Департаменту № 3 від 11.01.2020 визнана винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 188-42 КУпАП, та оштрафована на 5100,00 грн.

Після цього і включно до подання в суд адміністративного позову, позивач позапланових перевірок щодо спірного об`єкта будівництва не проводив, в тому числі й після відновлення з 30.12.2020 дії Порядку № 553.

Суд зауважує, що усі докази, якими позивач обгрунтовує заявлені позовні вимоги (направлення, акти, приписи, постанови), стосуються факту недопуску відповідачкою посадових осіб ДАБК ВМР до проведення перевірки. Однак не підтверджують порушення нею вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил при здійсненні будівництва (перебудови) спірного гаража, а також невиконання відповідачкою вимог припису про усунення таких порушень.

Враховуючи вищенаведений аналіз норм чинного законодавства та судової практики, для звернення до суду з цим позовом позивач, як суб`єкт владних повноважень, повинен був дотриматися наступного алгоритму дій: 1) провести позапланову перевірку; 2) зафіксувати в акті перевірки допущені відповідачкою порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; 3) внести відповідачці припис про усунення виявлених перевіркою порушень, а також визначити строк та порядок їх усунення; 4) перевірити виконання вимог припису шляхом проведення позапланової перевірки; 5) за результатами такої перевірки, у разі встановлення факту невиконання вимог припису, звернутися до суду з позовом.

Натомість позивач помилково вважає, що додані до позовної заяви акти та припис підтверджують невиконання позивачкою вимог органу ДАБК про приведення об`єкту будівництва до попереднього стану.

Суд ще раз повторює, що відповідні документи доводять факт недопуску посадових осіб ДАБК ВМР до проведення перевірки. Втім, вони не підтверджують дотримання суб`єктом владних повноважень передбачених законом умов для звернення до суду з даним адміністративним позовом.

При цьому суд не бере до уваги посилання позивача на неможливість проведення перевірки спірного об`єкта будівництва через відмову відповідачки у допуску до її проведення. Адже це не може звільняти орган ДАБК від обов`язку дотриматися визначених законом підстав для звернення до суду, та не надає йому будь-яких пільг чи прерогатив.

Крім того, у такий спосіб позивач фактично намагається перекласти свої повноваження на суд, тоді як лише позивач є тим органом, який уповноважений державою на здійснення функцій з контролю за дотриманням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, та вправі виявляти та фіксувати порушення в цій сфері суспільних відносин.

До того ж, як норми Закону № 3038-VI, так і норми Порядку № 553 гарантують органу державного архітектурно-будівельного контролю право безперешкодного доступу до об`єктів будівництва, а також передбачають можливість проведення перевірки за відсутності суб`єктів містобудівної діяльності, які були належним чином повідомлені про дату і час проведення перевірки, але не прибули на об`єкт будівництва для проведення перевірки (див. пункти 9-11 Порядку № 553).

Водночас позивач помилково тлумачить судову практику у справах щодо оскарження рішень, дій та бездіяльності органів ДАБК, оскільки в рішеннях Верховного Суду, на які посилається позивач, акцентується увага на необхідності неухильного дотримання вимог чинного законодавства щодо підстав призначення перевірки та порядку її проведення, зокрема в частині належного повідомлення про перевірку суб`єкта містобудування, забезпечення йому права бути присутнім під час перевірки, наявності в посадових осіб ДАБК, які проводять перевірку, усіх необхідних документів тощо, бо лише в такому разі дії контролюючого органу та наслідки перевірки можуть визнаватися правомірними.

Позивач також посилається на акт обстеження від 31.07.2020, складений посадовими особами ДАБК. Згідно з цим актом належний відповідачці гараж має фактичні зовнішні розміри 5,02х7,30х4,45х7,35 м, тоді як відповідно до даних КП "Вінницьке МБТІ" його розміри становлять 4,05х6,99х4,87х6,90 м. Відтак позивач зазначає, що проведеним візуальним обстеженням установлено, що відповідачка виконала будівельні роботи з реконструкції гаража зі зміною його геометричних розмірів.

Разом з тим, вказаний акт суд вважає недопустимим доказом у цій справі.

Суд зазначає, що для того, аби фактичні дані отримали процесуальний статус доказів, вони повинні відповідати певним умовам. Ці умови називаються властивостями доказів та означають, що докази мають бути належними, допустимими, достовірними та, окрім цього, достатніми.

Поняття допустимості доказу в адміністративному судочинстві визначається статтею 74 КАС України, згідно з якою: 1) суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом; 2) обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відтак, оскільки чинним законодавством не передбачено повноваження органів ДАБК та їх посадових осіб на складання актів обстеження об`єктів будівництва чи актів обстеження земельних ділянок, а державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється шляхом проведення планових та позапланових перевірок, суд доходить висновку, що акт обстеження від 31.07.2020 складений посадовими особами ДАБК ВМР незаконно та з перевищенням своїх повноважень.

Крім того, вказаний акт складений під час дії мораторію на здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, що додатково свідчить про неправомірність дій посадових осіб ДАБК ВМР щодо проведення обстеження та складання відповідного акта.

Отже, зазначений акт визнається недопустимим доказом під час розгляду цієї справи, а тому судом до уваги не береться.

Також суд звертає увагу, що належним доказом на підтвердження факту порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил є акт перевірки затвердженої форми.

Натомість позивач не надав суду відповідного доказу, тобто в належний спосіб не підтвердив порушення відповідачкою вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил при здійсненні будівництва (перебудови) гаража біля буд. АДРЕСА_1 .

Водночас акти від 08.07.2019 № 137-ПП та від 27.12.2019 від 27.12.2019, на які посилається позивач, є актами про недопущення посадових осіб органу ДАБК на об`єкт будівництва, складеними на підставі пункту 12 Порядку № 553, а не актом перевірки, який оформляється в порядку, визначеному пунктами 15-21 цього Порядку.

Відтак суд констатує, що позивач, будучи суб`єктом владних повноважень, не дотримався передбачених законом умов для звернення до суду з адміністративним позовом про зобов`язання відповідачки до вчинення дій. Крім того, заявлені Департментом позовні вимоги не ґрунтуються на вимогах закону та не підтверджуються належними і допустимими доказами.

Ба більше, суд зазначає, що після відкриття провадження у цій справі відповідачка здійснила перебудову належного їй гаража до первісних параметрів, зазначених у технічному паспорті від 06.03.2007.

За ініціативою відповідачки позивач провів позаплановий захід державного нагляду (контролю) з питань дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, за результатами якого складено акт ДАБК ВМР від 29.04.2021 № 72-ПП про відсутність порушень вимог законодавства на об`єкті будівництва - гараж біля буд. АДРЕСА_3 , що належить гр. ОСОБА_1 .

З наведеного суд робить висновок, що відповідачка добровільно задовольнила вимоги Департаменту, що додатково свідчить про безпідставність адміністративного позову.

Водночас суд відхиляє твердження представниці позивача про те, що, ймовірно, відповідачка усунула не всі порушення будівельних норм.

Суд зазначає, що вищезазначеним актом перевірки зафіксовано відсутність будь-яких порушень вимог чинного законодавства у сфері містобудування. Водночас перевірка проводилась саме для з`ясування питання про приведення гаража до первинного стану у відповідності до розмірів, зазначених в технічному паспорті, тобто щодо того питання, яке входить до предмета доказування в цій справі. Наявність ж інших можливих порушень на спірному об`єкті будівництва не стосується предмета спору у даній справі, а самі порушення мають бути не гіпотетичними, а підтверджуватися в порядку, визначеному законодавством, який проаналізований в цьому судовому рішенні.

Згідно із ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують, як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Так, при вирішенні справи "Рисовський проти України" (№ 29979/04) Європейський суд з прав людини підкреслив особливу важливість принципу "належного урядування". Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси.

Відповідно до пункту 71 вказаного рішення державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.

Крім того, суд зважає на те, що предметом регулювання за статтею 1 Першого протоколу до Конвенції є втручання держави у право на мирне володіння майном. У практиці ЄСПЛ (серед багатьох інших, наприклад, рішення ЄСПЛ у справах "Спорронґ і Льоннрот проти Швеції " від 23.09.1982, "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства " від 21.02.1986, "Щокін проти України " від 14.10.2010, "Сєрков проти України" від 07.07.2011, "Колишній король Греції та інші проти Греції" від 23.11.2000, "Булвес" АД проти Болгарії " від 22.01.2009, "Трегубенко проти України " від 02.11.2004, " East/West Alliance Limited " проти України" від 23.01.2014) напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння майном із гарантіями статті 1 Першого протоколу до Конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи має воно на меті "суспільний", "публічний" інтерес; чи є такий захід (втручання у право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям.

Втручання держави у право на мирне володіння майном є законним, якщо здійснюється на підставі нормативно-правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним з питань застосування та наслідків дії його норм.

Втручання є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення "суспільного", "публічного" інтересу - втручання держави у право на мирне володіння майном може бути виправдано за наявності об`єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності. Саме національні органи влади мають здійснювати первісну оцінку наявності проблеми, що становить суспільний інтерес, вирішення якої б вимагало таких заходів. Поняття "суспільний інтерес" мас широке значення (рішення від 23.11.2000 у справі "Колишній король Греції та інші проти Греції"). Крім того, ЄСПЛ також визнає, що й саме по собі правильне застосування законодавства, безперечно, становить "суспільний інтерес" (рішення ЄСПЛ у справі "Трегубенко проти України " від 02.11.2004).

Критерій "пропорційності" передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар". При цьому, з питань оцінки "пропорційності", як і з питань наявності "суспільного", "публічного" інтересу, ЄСПЛ визнає за державою досить широку "сферу розсуду", за винятком випадків, коли такий "розсуд" не ґрунтується на розумних підставах.

Відтак, перевіривши обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності своїх вимог, суд приходить до переконання, що у задоволенні адміністративного позову належить відмовити повністю.

Оскільки судом не встановлено судових витрат, які б підлягали відшкодуванню за результатами розгляду цієї справи, питання про їх розподіл не вирішується.

Керуючись ст.ст. 72, 77, 90, 139, 242, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Інформація про учасників справи:

1) позивач: Департамент архітектурно-будівельного контролю Вінницької міської ради (код ЄДРПОУ 41042555, місцезнаходження: вул. Театральна, 29, м. Вінниця, 21050);

2) відповідач: ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_4 );

3) третя особа: об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Оводова 87" (код ЄДРПОУ 43444132, місцезнаходження: вул. Миколи Оводова, 87, м. Вінниця, 21050).

Повне судове рішення складено 10.06.2021.

Суддя Сало Павло Ігорович