Ухвала

від 09.06.2021 по справі 947/13572/21

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 11-сс/813/871/21

Номер справи місцевого суду: 947/13572/21 1-кс/947/6806/21

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.06.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ,

за участю прокурорів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в інтересах підозрюваного ОСОБА_11 на ухвалу слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 24.05.2021, якою в межах кримінального провадження №42021161010000029 від 09.02.2021 стосовно:

ОСОБА_11 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, із вищою освітою, одруженого, заступника начальника філії «Південна» Концерну «Військторгсервіс» МО України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

- підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, змінено застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням розміру застави

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Оскаржуваною ухвалою слідчого судді в межах кримінального провадження №42021161010000029 від 09.02.2021 було частково задоволено клопотання ст. слідчого СУ ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_12 та змінено стосовно підозрюваного ОСОБА_11 раніше обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із утриманням в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» із визначенням застави в якості альтернативного запобіжного заходу у розмірі 9000 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що станом на момент вчинення злочину складає 20430 000 грн. на запобіжний захід у виглядітримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор»із визначенням заставиу розмірі9010 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що станом на момент вчинення злочину складає 20 452 700 грн. строком до 28.06.2021, у межах строку досудового розслідування, із покладенням на останнього в разі внесення застави певних обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.

Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя послався на те, що ОСОБА_11 було повідомлено про нову підозру у вчиненні більш тяжкого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України та в зазначеному кримінальному провадженні органом досудового розслідування доведено наявність ризиків того, що підозрюваний може вдатись до спроб переховування від органів досудового розслідування та суду, здійснення незаконного впливу на свідків в провадженні, а також знищення, приховання або спотворення підозрюваним речей та документів, які мають значення для досудового розслідування та можуть бути використані як докази в межах даного провадження.

На підставі викладеного слідчий суддя дійшов висновку про те, що застосування стосовно ОСОБА_11 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з визначенням більшого розміру застави забезпечить виконання підозрюваним процесуальних обов`язків та буде запобігати ризикам, передбаченим ч. 1 ст. 177 КПК України.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї захисник ОСОБА_9 не погодився із оскаржуваною ухвалою, вважаючи її незаконною, необґрунтованою та невмотивованою з огляду на наступні обставини:

- поза увагою слідчого судді залишилось те, що в зазначеному провадженні було подвійно застосовано стосовно його підзахисного винятковий найбільш суворий запобіжний захід, що не передбачено вимогами КПК України, оскільки слідчий суддя повторно, ще під час дії ухвали слідчого судді від 01.05.2021 про застосування тримання під вартою, знову застосував стосовно підозрюваного ОСОБА_11 тримання під вартою, фактично не змінивши його, натомість, наступного дня, 25.05.2021, судом апеляційної інстанції обраний підозрюваному найсуворіший запобіжний захід було скасовано;

- слідчий суддя не врахував того, що підозра у вчиненні ОСОБА_11 інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України є необґрунтованою, оскільки останній з 09.04.2021 не обіймав посаду начальника філії «Південна» Концерну «Військторгсервіс» МО України та в силу своїх службових обов`язків не міг вплинути на процедуру передачі об`єкту нерухомості, що належить на праві власності Міноборони України, натомість, кримінальна справа стосовно останнього побудована на активно провокаційних діях заявника та інших осіб;

- в оскаржуваній ухвалі відсутнє обґрунтування неможливості застосування стосовно підозрюваного більш м`яких запобіжних заходів з огляду на недоведеність існування жодного із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, при цьому, не враховано також позитивної характеристики ОСОБА_11 , який раніше не судимий, має місце постійного проживання в м. Одесі, за яким позитивно характеризується, займає керівну посаду, має постійну роботу, міцні соціальні зв`язки, зокрема, одружений та має двох доньок, літніх батьків-пенсіонерів на утриманні, перехворів гострою респіраторною хворобою COVID-19, яка дала ускладнення на серце та на теперішній час його самопочуття погане;

- слідчий суддя не навів обґрунтування визначення підозрюваному застави у розмірі, який значно перевищує встановлений для злочинів такої категорії розмір застави, а визначений її непомірний розмір нівелює фактичну можливість його внесення;

- слідчий суддя залишив поза увагою те, що клопотання слідчого про зміну запобіжного заходу не відповідає вимогам ст. 200 КПК України.

Посилаючись на викладені обставини, захисник ОСОБА_9 просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про зміну раніше застосованого стосовно підозрюваного ОСОБА_11 запобіжного заходу.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 не погодився із оскаржуваною ухвалою, вважаючи її необґрунтованою та невмотивованою з огляду на наступне:

- поза увагою слідчого судді залишилось те, що фактично не відбулось зміни запобіжного заходу, а змінилась лише підозра та сума застави, що, на переконання сторони захисту, є маніпуляцією органів досудового розслідування та суду, оскільки сума неправомірної вигоди у розмірі 40000 доларів США, яка стала підставою для повідомлення його підзахисному про нову підозру за ч. 4 ст. 368 КК України та збільшення розміру застави, була відома слідчому та прокурору ще при врученні попередньої підозри 01.05.2021 та застосуванні стосовно підозрюваного запобіжного заходу;

- слідчий суддя не врахував того, що підозра у вчиненні ОСОБА_11 інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України є необґрунтованою, натомість, останній не є посадовою особою, яка вирішує питання щодо відчуження об`єкту нерухомості, оскільки 09.04.2021 його було переведено на посаду заступника начальника філії «Південна» Концерну «Військторгсервіс» та 30.04.2021 він перебував на лікарняному, а дії правоохоронних органів носять провокативний та інсценувальний характер;

- наведені в ухвалі слідчого судді ризики, передбачені ст. 177 КПК України не є доведеними органом досудового розслідування, натомість, ОСОБА_11 має постійне місце проживання, стійкі соціальні зв`язки, зокрема, одружений та має дітей, батьків-пенсіонерів на утриманні, перехворів гострою респіраторною хворобою COVID-19, яка призвела до ускладнень та вимагає проходження курсу реабілітації;

- застосований слідчим суддею стосовно підозрюваного розмір альтернативного запобіжного заходу у вигляді застави є непомірним та переслідує лише одну мету унеможливити її внесення, оскільки слідчим суддею було враховано декларацію, яка підтверджує майновий стан ОСОБА_11 лише за 2020 рік, натомість, на теперішній час його майновий стан нічим не підтверджений, нерухоме майно знаходиться під арештом, грошові кошти на рахунках банку недосяжні з огляду на перебування банків у стадії ліквідації.

Посилаючись на вищевикладене, захисник ОСОБА_10 просить ухвалу слідчого судді скасувати та відмовити в задоволенні клопотання слідчого про зміну стосовно підозрюваного ОСОБА_11 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою із визначенням розміру застави.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисників, які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти їх задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Разом зтим,ч.1ст.370КПК Українипередбачає,що судоверішення повиннобути законним,обґрунтованим івмотивованим.

На підставі аналізу мотивувальної частини ухвали вбачається, що слідчий суддя зазначених вище вимог кримінального процесуального закону в повному обсязі не дотримався з огляду на наступне.

Положеннями ч. 1 ст. 200 КПК України передбачено, що прокурор, слідчий за погодженням з прокурором має право звернутися в порядку, передбаченому ст. 184 цього Кодексу, до слідчого судді, суду із клопотанням про зміну запобіжного заходу, в тому числі про скасування, зміну або покладення додаткових обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 цього Кодексу, чи про зміну способу їх виконання.

Відповідно до ч. 1 ст. 186 КПК України, клопотання про застосування або зміну запобіжного заходу розглядається слідчим суддею, судом невідкладно, але не пізніше сімдесяти двох годин з моменту фактичного затримання підозрюваного, обвинуваченого або з моменту надходження до суду клопотання, якщо підозрюваний, обвинувачений перебуває на свободі, чи з моменту подання підозрюваним, обвинуваченим, його захисником до суду відповідного клопотання.

Системний аналіз викладених вище положень кримінального процесуального законодавства дає підстави дійти висновку про те, що розгляд клопотання слідчого про зміну запобіжного заходу здійснюється за правилами розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу.

Частиною 1 ст. 183 КПК України передбачено, що тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.

Згідно з приписом п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

Так, на підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що 24.05.2021 ОСОБА_11 було повідомлено про нову підозру у вчинені злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України (а.с. 115-123), а санкція зазначеної статті передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 8-ми до 12-ти років із позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3-х років, з конфіскацією майна.

Відповідно до вимог ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий і прокурор; недостатність підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Так, відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» від 21.04.2011, заява №42310/04, суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Органами досудового розслідування ОСОБА_11 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України за наступних обставин.

18.03.2021, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , ОСОБА_11 познайомився з раніше невідомим йому представником групи приватних підприємців ОСОБА_13 , який під час особистої бесіди повідомив ОСОБА_11 про наміри здійснення фінансових інвестицій у будівництво житлового будинку у центральній частині міста Одеси.

В цей час у ОСОБА_11 раптово виник злочинний умисел, спрямований на одержання від ОСОБА_13 неправомірної вигоди шляхом зловживання своїм службовим становищем, а саме запропонував ОСОБА_13 здійснити інвестування у будівництво житлового будинку, який можливо буде побудований на місці об`єкту нерухомого майна та на земельній ділянці, що розташовується за адресою: АДРЕСА_3 , що на праві власності належить МО України та перебуває у користуванні Концерну «Військторгсервіс». Перебуваючи за вказаною адресою, ОСОБА_11 відразу показав ОСОБА_13 об`єкт нерухомості.

У подальшому, згідно злочинного плану, спрямованого на одержання неправомірної вигоди, ОСОБА_11 повідомив ОСОБА_13 про те, що вартість реалізації вказаного проекту складатиме понад 900 тисяч доларів США. За вказану суму грошових коштів ОСОБА_11 повідомив ОСОБА_13 , що він, як посадова особа філії «Південна» Концерну «Військторгсервіс», сприятиме у реалізації інвестиційних намірів ОСОБА_13 перед посадовими особами Концерну та Міністерства оборони України.

На першому етапі реалізації спільного проекту, на якому між сторонами, а саме з боку Філії «Південна» Концерну «Військторгсервіс» в особі начальника ОСОБА_11 та ОСОБА_13 з іншого боку, договір, який фактично має виступати умовним «бронюванням» об`єкту нерухомості, що розташовується за адресою: АДРЕСА_3 . Як зазначив ОСОБА_11 , вартість проходження першого етапу складатиме 50 тисяч доларів США, яку має надати ОСОБА_13 .

В свою чергу ОСОБА_13 , дійсно маючи намір на інвестування будівництва житлового будинку на території міста Одеси, при цьому сприймаючи ОСОБА_11 як посадову особу, яка діятиме в його інтересах та сприятиме у прийнятті певного рішення щодо обрання саме ОСОБА_13 переможцем за результатами конкурсного відбору потенційного інвестора будівництва, погодився на висунуті ОСОБА_11 умови.

У подальшому, 26.03.2021, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_11 , перебуваючи біля супермаркету «Обжора», розташованого на 7-й станції Великого Фонтану у м. Одесі, зустрівся з ОСОБА_13 . Під час їх зустрічі та бесіди ОСОБА_11 та ОСОБА_13 підтвердили свої наміри на укладання договору, який зі слів ОСОБА_11 мав бути договором оренди, який ОСОБА_11 мав намір укласти з метою укриття своїх злочинних дій та надання своїм діям більш переконливий вигляд. Під час зазначеної зустрічі між ОСОБА_13 та ОСОБА_11 останній ще раз наголосив про необхідність надання ОСОБА_13 грошових коштів в розмірі 50 тисяч доларів США за сприяння в його інтересах з боку ОСОБА_11 щодо відчуження об`єкту нерухомості та земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_3 в інтересах ОСОБА_13 , при цьому визначили подальшу дату та час зустрічі.

Так, 29.04.2021 приблизно о 15 год. на мобільний телефон ОСОБА_13 зателефонував ОСОБА_11 та повідомив про намір зустрітися наступного дня, тобто 30.04.2021, з метою завершення першого етапу та одержання від ОСОБА_13 неправомірної вигоди за сприяння в інтересах останнього.

Згодом, 30.04.2021 приблизно о 16 год. ОСОБА_13 прибув за раніше визначеним місцем зустрічі з ОСОБА_11 , а саме до парку «Нью-Васюки», розташованого за адресою: Одеська обл., Овідіопольський р-н, с. Молодіжне, Великодолинська дорога, 11. Під час зустрічі ОСОБА_11 надав ОСОБА_13 примірник заяви про акцепт від 07.04.2021, укладений між Філією «Південна» Концерну «Військторгсервіс» в особі начальника ОСОБА_11 з одного боку та АО «Трійця» в особі директора ОСОБА_14 на зберігання ТМЦ в будівлі за адресою: м. Одеса, вул. Успенська, 4 «А», та зазначений договір слугував фактичним «бронюванням» об`єкту за інвестором, а саме ОСОБА_13 , який має надати неправомірну вигоду ОСОБА_11 .

У подальшому, після передачі ОСОБА_13 примірника заяви, ОСОБА_11 , з метою закінчення реалізації свого злочинного умислу, запропонував пройти до машини ОСОБА_13 , де останній повинен був передати раніше обумовлену суму неправомірної вигоди.

Того ж дня, перебуваючи у автомобілі ОСОБА_13 , розташованого на парковці парку « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_4 , ОСОБА_11 , зловживаючи своїм службовим становищем, одержав від ОСОБА_13 неправомірну вигоду в розмірі 40 тисяч доларів США за сприяння в інтересах ОСОБА_13 щодо подальшої передачі об`єкту нерухомості та земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_3 .

Не погоджуючись із доводами сторони захисту про те, що підозра у вчиненні їх підзахисним інкримінованого йому злочину необґрунтована, колегія суддів наголошує на тому, що обґрунтованість підозри ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4ст.368КК Українина даній стадії досудового розслідування підтверджується наданими апеляційному суду та долученими до клопотання матеріалами кримінального провадження, зокрема: протоколами допиту та додаткового допиту свідка ОСОБА_13 від 23.03.2021 та 30.04.2021 (а.с. 26-29 та 41-45 відповідно), протоколом затримання підозрюваного ОСОБА_11 від 30.04.2021 (а.с. 46-53), протоколами допиту свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 від 01.05.2021 та ОСОБА_17 від 13.05.2021 (а.с. 71-74, 75-78 та 104-107 відповідно) та іншими матеріалами провадження в їх сукупності.

Що стосується тверджень сторони захисту про те, що ОСОБА_11 не є посадовою особою, яка вирішує питання щодо відчуження об`єкту нерухомості з огляду на те, що з 09.04.2021 його було переведено на посаду заступника начальника філії «Південна» Концерну «Військторсервіс», апеляційний суд наголошує на помилковості таких доводів, оскільки примірник заяви про акцепт був підписаний між Філією «Південна» Концерну «Військторгсервіс» в особі начальника ОСОБА_11 та АО «Трійця» в особі директора ОСОБА_14 на зберігання ТМЦ в будівлі за адресою: м. Одеса, вул. Успенська 4 «А» 07.04.2021 (зазначений договір, за версією органу досудового розслідування, слугував фактичним «бронюванням» об`єкту за інвестором ОСОБА_13 ), тобто в період часу, коли ОСОБА_11 обіймав на посаді виконуючого обов`язки начальника філії «Південна» Концерну «Військторгсервіс» (а.с. 91) та був службовою особою, на підставі чого підозрюваний являється суб`єктом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України.

Окрім того, колегія суддів також враховує правову позицію ЄСПЛ, викладену у рішенні «Ферарі-Браво проти Італії», відповідно до якої затримання та тримання особи під вартою, безумовно, можливе не лише у випадку доведеності факту вчинення злочину та його характеру, оскільки така доведеність сама по собі і є метою досудового розслідування, досягненню цілей якого і є тримання під вартою.

Водночас, апеляційний суд критично оцінює доводи сторони захисту про те, що органом досудового розслідування не було доведено існування жодного з ризиків, передбачених ст. 177 КПК України з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Апеляційний суд, погоджуючись із висновками слідчого судді, звертає увагу на те, що в даному кримінальному провадженні існує доведені органом досудового розслідування ризики того, що підозрюваний ОСОБА_11 може вдатись до спроб переховування від органів досудового розслідування та суду, здійснення незаконного впливу на свідків в провадженні, а також знищення, приховання або спотворення речей та документів, які мають значення для досудового розслідування, обумовлені тим, що: останній обґрунтовано підозрюється у вчиненні корупційного особливо тяжкого злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, відповідальність за який передбачена лише у виді позбавлення волі на строк від 8-ми до 12-ти років із позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3-х років, з конфіскацією майна; у зв`язку із займаним службовим становищем може мати фактичний доступ до документів, які мають значення для встановлення істини в даному кримінальному провадженні; має процесуальну можливість ознайомлюватись із матеріалами провадження та, як наслідок, анкетними даними свідків.

Водночас, колегія суддів вважає слушними твердження сторони захисту про те, що підозрюваний ОСОБА_11 раніше не судимий, має постійне місце проживання в м. Одесі, за яким позитивно характеризується, займає керівну посаду, має постійну роботу, міцні соціальні зв`язки, одружений, має двох доньок та двох літніх батьків-пенсіонерів на утриманні, проте зазначає, що вказані обставини не зменшують ризики, встановлені апеляційним судом вище та не можуть бути підставою для обрання більш м`якого запобіжного заходу, враховуючи обставини вчинення злочину, в якому останній обґрунтовано підозрюється та характеристику його особи.

Що стосується посилань захисника на те, що після перенесеного захворювання на гостру респіраторну хворобу COVID-19 стан здоров`я ОСОБА_11 погіршився, апеляційний суд такі доводи приймає до уваги, проте наголошує на тому, що підтверджень неможливості утримання підозрюваного під вартою за станом здоров`я, а також неможливості надання йому медичної допомоги в умовах слідчого ізолятору стороною захисту надано не було.

Обставин, передбачених ч. 2 ст. 183 КПК України, що виключають можливість застосування стосовно підозрюваного ОСОБА_11 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, ні слідчим суддею, ні апеляційним судом під час апеляційного розгляду скарги не встановлено.

За таких обставин, на переконання апеляційного суду, органом досудового розслідування було доведено неможливість застосування стосовно підозрюваного ОСОБА_11 більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою, для запобігання вищеназваним ризикам та забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного.

Водночас, оцінюючи доводи сторони захисту про те, що запобіжний захід у вигляді тримання під вартою був застосований стосовно підозрюваного ОСОБА_11 двічі, колегія суддів такі твердження вважає помилковими та зауважує, що вперше запобіжний захід у вигляді тримання під вартою було застосовано стосовно ОСОБА_11 ухвалою слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 01.05.2021 (яка в подальшому була скасована ухвалою Одеського апеляційного суду від 25.05.2021 та клопотання було повернуто прокурору-процесуальному керівнику у кримінальному провадженні), натомість, оскаржуваною ухвалою слідчого судді від 24.05.2021 було збільшено розмір застосованого стосовно підозрюваного альтернативного запобіжного заходу у вигляді застави, тобто, фактично відбулась зміна запобіжного заходу у вигляді застави.

Разом із тим, апеляційний суд вважає слушними посилання захисників на те, що підставою для збільшення розміру застави стало повідомлення ОСОБА_11 про нову підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, при цьому, із аналізу змісту постанови слідчого про зміну правової кваліфікації дій у кримінальному провадженні від 21.05.2021 (а.с. 108-114) вбачається, що єдиною підставою для перекваліфікації кримінального правопорушення на більш тяжке став розмір неправомірної вигоди, отримання якої інкримінується ОСОБА_11 40000 доларів США, що станом на 30.04.2021 за курсом НБУ становило 1110000 грн. та відповідно до п. 1 примітки ст. 368 КК України у п`ятсот та більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, тобто становить особливо великий розмір.

Проте, розмір зазначеної неправомірної вигоди у сумі 40000 доларів США був відомий органу досудового розслідування ще на початковому етапі досудового розслідування, зокрема, при затриманні підозрюваного ОСОБА_11 30.04.2021, однак наступного ж дня, 01.05.2021, попри встановлений розмір ймовірно отриманої неправомірної вигоди, йому було повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.3ст.368КК України (а.с. 61-70).

За таких обставин, погоджуючись із твердженнями сторони захисту, колегія суддів доходить переконання про те, що підставою для перекваліфікації дій підозрюваного ОСОБА_11 з ч. 3 на ч. 4 ст. 368 КК України стало допущення слідчим помилки в кваліфікації кримінального правопорушення, натомість, фактичні обставини провадження жодним чином не змінились та у слідчого не було підстав для звернення до слідчого судді із клопотанням про збільшення розміру застосованого стосовно ОСОБА_11 альтернативного запобіжного заходу у вигляді застави.

Окрім того, на переконання апеляційного суду, розглядаючи клопотання слідчого про зміну запобіжного заходу, слідчий суддя не дотримався вимог кримінального процесуального закону, та при прийнятті рішення щодо збільшення підозрюваному застосованого в якості альтернативного запобіжного заходу розміру застави не мотивував своє рішення належним чином з огляду на наступне.

Положення п. 3 ч. 5 ст. 182 КПК України встановлюють, що розмір застави щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні особливо тяжкого злочину встановлюється у межах від 80-тидо 300 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

На підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_11 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, який, відповідно до приписів ч. 6 ст. 12 КК України, відноситься до категорії особливо тяжких злочинів.

При цьому, відповідно до абз. 2 ч. 5 зазначеної ст. 182 КПК України, у виключнихвипадках, якщо слідчий суддя, суд встановить, що застава у зазначених межах не здатна забезпечити виконання особою, що підозрюється, обвинувачується у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, покладених на неї обов`язків, застава може бути призначена у розмірі, який перевищує вісімдесят чи триста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб відповідно.

Проте, відповідно до мотивувальної частини оскаржуваної ухвали (а.с. 202), в даному випадку слідчий суддя, задовольняючи клопотання слідчого про зміну запобіжного заходу та збільшуючи підозрюваному ОСОБА_11 розмір застави в якості альтернативного запобіжного заходу до 9010 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що складає 20452700 грн. та таким чином суттєво перевищує встановлену процесуальних законом межу для особливо тяжких злочинів, не зазначив в чому саме полягає виключність випадку та не мотивував належним чином такий її розмір, не обґрунтувавши взагалі, чому застава у передбачених межах від 80 до 300 прожиткових мінімумів для працездатних осіб не здатна забезпечити виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків.

Враховуючи викладене, апеляційний суд доходить висновку про існування підстав для скасування ухвали слідчого судді як постановленої із істотним порушенням норм кримінального процесуального закону, оскільки слідчий суддя допустив помилку, пов`язану із необґрунтованим збільшенням розміру застави в зазначеному кримінальному провадженні всупереч вимог ч. 5 ст. 182 КПК України.

Окрім того, скасовуючи оскаржувану ухвалу про зміну запобіжного заходу, апеляційний суд враховує те, що на теперішній час стосовно підозрюваного ОСОБА_11 , з огляду на скасування судом апеляційної інстанції попередньої ухвали слідчого судді від 01.05.2021 про застосування стосовно ОСОБА_11 тримання під вартою, не діє жодний запобіжний захід, тому з урахуванням зазначених вище обставин, зокрема, обґрунтованої підозри у вчиненні особливо тяжкого корупційного злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, наявності доведених та встановлених вище ризиків переховування від органів досудового розслідування та суду, здійснення незаконного впливу на свідків в провадженні, а також знищення, приховання або спотворення речей та документів, які мають значення для досудового розслідування, а також характеристики особи підозрюваного, апеляційний суд вважає за необхідне застосувати стосовно підозрюваного ОСОБА_11 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів з моменту затримання, тобто з 30.04.2021 до 28.06.2021 включно.

Вирішуючи питання щодо визначення розміру застави, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що позиція ЄСПЛ стосовно питання обрання національними судами запобіжного заходу у вигляді застави та призначення її розміру цілковито прослідковується в рішенні Суду у справі «Мангурас проти Іспанії» (Mangouras v. Spain) від 28.09.2010, в якому Суд зазначає, що розмір застави має оцінюватись в першу чергу «з огляду на особу підсудного, належну йому власність, його стосунки з поручителями, іншими словами, з огляду на впевненість у тому, що перспектива втрати застави або заходів проти його поручителів у випадку його неявки до суду буде достатньою для того, щоб стримати його від втечі».

Суд апеляційної інстанції наголошує на тому, що, відповідно до наявної в матеріалах провадження копії декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави за 2020 рік (а.с. 34-38), на праві приватної власності у ОСОБА_11 знаходиться нерухоме майно, зокрема, 2 приміщення вартістю 4760000 грн. та 1273485 грн. відповідно; дві пари годинників елітних брендів вартістю 2930000 грн. та 2610000 грн. відповідно; цінні папери, зокрема, акції ПАТ КБ «Соцком Банк» загальною кількістю 9957 шт., вартістю 1000 грн. кожна; криптовалюта (біткойн) загальною кількістю 87,7 монет, загальна вартість яких за останнього грошовою оцінкою складає 140480798 грн.; готівкові кошти у розмірі 150000 доларів США, 200000 Євро та 3000000 грн.

За таких обставин, визначаючи розмір застави, апеляційний суд, враховуючи вимоги абз. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України, з огляду на обставини вчинення інкримінованого підозрюваному ОСОБА_11 кримінального правопорушення, розмір неправомірної вигоди, в отриманні якої останній обґрунтовано підозрюється (40000 доларів США), майновий та сімейний стан підозрюваного, який офіційно працевлаштований, має на праві приватної власності нерухоме майно, цінні папери, криптовалюту (біткойн), готівкові кошти, одружений та має двох дітей, а також зважаючи на існування зазначених вище ризиків, доходить аналогічного висновку про виключність випадку та необхідність визначення підозрюваному ОСОБА_11 застави, розмір якої перевищує встановлений законом для зазначеної категорії злочинів (від 80 до 300 прожиткових мінімумів для працездатних осіб) та вважає за необхідне визначити ОСОБА_11 у якості альтернативного запобіжного заходу заставу у розмірі 2000 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, із покладенням на останнього у разі внесення застави відповідних обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.

Оцінюючи посилання сторони захисту на те, що на теперішній час матеріальний стан підозрюваного ОСОБА_11 нічим не підтверджується, нерухоме майно знаходиться під арештом, а банківські установи, на рахунках яких розміщені належні йому грошові кошти, знаходяться на стадії ліквідації, апеляційний суд вважає їх голослівними, оскільки наявна в матеріалах провадження щорічна декларація за 2020 рік подана ОСОБА_11 особисто 05.04.2021 о 16:11 год. (а.с. 34), а підтверджень перебування нерухомого майна під арештом та банків на стадії ліквідації захисником надано не було.

Окрім того, аналіз змісту зазначеної вище щорічної декларації дає підстави дійти висновку про те, що будь-які відкриті рахунки в банках із розміщеними грошовими коштами у ОСОБА_11 відсутні.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Положення ч. 1 ст. 412 КПК України встановлює, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи викладене, апеляційний суд доходить висновку про існування підстав для часткового задоволення апеляційних скарг захисників, скасування ухвали слідчого судді як постановленої із істотним порушенням норм кримінального процесуального закону, із постановленням нової ухвали про часткове задоволення клопотання слідчого, застосування стосовно підозрюваного ОСОБА_11 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою із визначенням розміру застави в якості альтернативного запобіжного заходу.

Керуючись ст.ст. 24, 177, 178, 183, 200, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в інтересах підозрюваного ОСОБА_11 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 24.05.2021, якою стосовно ОСОБА_11 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, змінено раніше застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням застави в розмірі 20430 000 грн. на тримання під вартою із визначенням застави в розмірі 20452700 грн. скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою частково задовольнити клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_12 .

Застосувати стосовно ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з утриманням в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» з моменту фактичного затримання, тобто з 30.04.2021 до 28.06.2021 включно.

Визначити підозрюваному ОСОБА_11 в якості альтернативного запобіжного заходу заставу у розмірі 2000 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що складає 4540 000 грн.

Підозрюваний, або заставодавець мають право у будь-який момент внести заставу на депозитний рахунок для зарахування заставних сум за наступними реквізитами:

Отримувач: Одеський апеляційний суд; Код отримувача за ЄДРПОУ: 42268321

Банк отримувача: ДКСУ, м. Київ; Код банку отримувача: 820172

Рахунок отримувача: UA308201720355299001001086720

Призначення платежу:згідно ухвалисуду від09.06.2021,заставна сумаза ОСОБА_11 , судді: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .

У разі внесення застави звільнити підозрюваного ОСОБА_11 з-під варти та покласти на нього строком до 28.06.2021, в межах строку досудового розслідування, наступні процесуальні обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме:

- прибувати до слідчого, прокурора, слідчого судді та суду за першою вимогою;

- не відлучатися з м. Одеси без дозволу слідчого (слідчих групи слідчих), прокурора або суду;

- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання;

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну;

- носити електронний засіб контролю.

Роз`яснити підозрюваному ОСОБА_11 , що він не пізніше п`яти днів з дня обрання запобіжного заходу у вигляді застави зобов`язаний внести кошти на відповідний рахунок або забезпечити їх внесення заставодавцем та надати документ, що це підтверджує, слідчому, прокурору, суду. Зазначені дії можуть бути здійснені не пізніше п`яти днів з дня обрання запобіжного заходу у вигляді застави, якщо на момент їх здійснення не буде прийнято рішення про зміну запобіжного заходу. З моменту обрання запобіжного заходу у вигляді застави щодо особи, яка не тримається під вартою, в тому числі до фактичного внесення коштів на відповідний рахунок, а також з моменту звільнення підозрюваного, обвинуваченого з-під варти внаслідок внесення застави, визначеної слідчим суддею, судом в ухвалі про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, підозрюваний, обвинувачений, заставодавець зобов`язані виконувати покладені на них обов`язки, пов`язані із застосуванням запобіжного заходу у вигляді застави.

Роз`яснити підозрюваному ОСОБА_11 , що відповідно до ч. ч. 8, 10, 11 ст. 182 КПК України, у разі невиконання обов`язків заставодавцем, а також, якщо підозрюваний, обвинувачений, будучи належним чином повідомлений не з`явився за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду без поважних причин чи не повідомив про причини своєї неявки, або якщо порушив інші покладені на нього при застосуванні запобіжного заходу обов`язки, застава звертається в дохід держави та зараховується до спеціального фонду Державного бюджету України й використовується у порядку, встановленому законом для використання коштів судового збору. У разі звернення застави в дохід держави слідчий суддя, суд вирішує питання про застосування до підозрюваного, обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді застави у більшому розмірі або іншого запобіжного заходу з урахуванням положень ч. 7 ст. 194 КПК України. Застава внесена підозрюваним, обвинуваченим, може бути повністю або частково звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягнень. Застава внесена заставодавцем, може бути звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягнень тільки за його згодою.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4