Рішення

від 15.06.2021 по справі 640/22243/20

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 червня 2021 року м. Київ № 640/22243/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: судді Бояринцевої М.А., розглянувши у порядку спрощеного провадження адміністративну справу

за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "Український медіа холдинг" до третя особа,Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "1+1 Інтернет" провизнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправними дій ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю Український Медіа Холдінг з позовом до Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, за участю у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю 1+1 Інтернет (далі - третя особа та/або ТОВ 1+1 Інтернет та просить суд:

- визнати протиправними дії Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів щодо обрання управителем арештованого майна Товариства з обмеженою відповідальністю Український Медіа Холдінг Товариство з обмеженою відповідальністю 1+1 Інтернет ;

- визнати протиправним та скасувати рішення Тендерного комітету Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, оформлене протоколом №31 від 10.09.2020 про визнання Товариство з обмеженою відповідальністю 1+1 Інтернет переможцем (управителем) для управління арештованим майном Товариства з обмеженою відповідальністю Український Медіа Холдінг .

Мотивуючи позовні вимоги позивач посилаючись на положення законів України Про Національне агентство з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів , Про публічні закупівлі стверджує, що конкурсний відбір управителя активами ТОВ Український Медіа Холдінг проведено з суттєвими порушеннями законодавства та інтересів самого позивача. Зокрема, ТОВ Український Медіа Холдінг вказує на проведення конкурсу не в порядку Закону України Про публічні закупівлі , перелік документів, які необхідно подати для участі у конкурсі містить дискримінаційну вимогу, що в своїй сукупності вказує на протиправність прийнятого відповідачем рішення.

Представником відповідача подано відзив на позовну заяву, у якому останній стверджує, що конкурсний відбір проведено в порядок та спосіб встановлений законом, вказує на відсутність дискримінаційних умов та просить суд відмовити в задоволенні адміністративного позову.

В свою чергу, представником позивача подано відповідь на відзив на позовну заяву, де посилається на статті 3, 21 Закону України Про публічні закупівлі наполягаючи на задоволенні позовних вимог.

Представником відповідача подано заперечення на відповідь на відзив на позовну заяву, у якому, серед іншого, вказує про хибність висновків позивача, що обрання управителя (до укладання договору) це фактична передача активу. Представник відповідача наголошував, що договір управління майном, який посвідчував би наявність передачі активів ТОВ 1+1 Інтернет станом на подання пояснень не укладався.

Представником ТОВ 1+1 Інтернет жодних пояснень по суті позовних вимог до суду не надано, причини не подання останніх суду не відомі.

Справа вирішується на підставі наявних в ній матеріалів.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Протоколом засідання тендерного комітету Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів №31 від 10.09.2020 вирішено обрати переможцем конкурсного відбору ТОВ 1+1 Інтернет та укласти з ним договір щодо управління арештованими активами, переданими в управління АРМА на підставі: ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 09.09.2019 у справі №757/44199/19-к (далі - оскаржуване та/або спірне рішення).

Товариство з обмеженою відповідальністю Український Медіа Холдінг вважає, що АРМА порушено порядок обрання управителя арештованого майна позивача, а тому і оскаржуване рішення є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам суд враховує наступне.

Правові та організаційні засади функціонування Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів визначаються Законом України Про Національне агентство з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів №772-VIII від 10.11.2015 (далі - Закон №772-VIII).

Згідно із пунктами 1, 4 частини 1 статті 1 Закону 772-VIII активи - кошти, майно, майнові та інші права, на які може бути накладено або накладено арешт у кримінальному провадженні або які конфісковані за рішенням суду у кримінальному провадженні, а ) управління активами - діяльність із володіння, користування та/або розпорядження активами, тобто забезпечення збереження активів, на які накладено арешт у кримінальному провадженні, та їх економічної вартості або реалізація таких активів чи передача їх в управління відповідно до цього Закону, а також реалізація активів, конфіскованих у кримінальному провадженні.

Відповідно до частини 1 статті 2 Закону 772-VIII Національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів (далі - Національне агентство) є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, що забезпечує формування та реалізацію державної політики у сфері виявлення та розшуку активів, на які може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, та/або з управління активами, на які накладено арешт або які конфісковано у кримінальному провадженні.

Положеннями пунктів 3, 4 частини 1 статті 9 Закону №772-VIII встановлено, що Національне агентство виконує такі функції: здійснення заходів з виявлення, розшуку, проведення оцінки активів за зверненням слідчого, детектива, прокурора, суду (слідчого судді); ) організація здійснення заходів, пов`язаних з проведенням оцінки, веденням обліку та управлінням активами.

Згідно із пунктами 4, 11 частини 1 статті 10 Закону №772-VIII Національне агентство з метою виконання своїх функцій: укладає цивільно-правові угоди з юридичними та фізичними особами з питань, пов`язаних з проведенням оцінки та управлінням активами, а також за погодженням з Міністерством юстиції України - щодо представництва інтересів України у закордонних юрисдикційних органах у справах, пов`язаних з поверненням активів, одержаних від корупційних та інших злочинів, в Україну; здійснює інші повноваження, передбачені цим та іншими законами.

У відповідності до частини 1 статті 19 Закону №772-VIII Національне агентство здійснює управління активами, на які накладено арешт у кримінальному провадженні, у тому числі як захід забезпечення позову - лише щодо позову, пред`явленого в інтересах держави, із встановленням заборони розпоряджатися та/або користуватися такими активами, сума або вартість яких дорівнює або перевищує 200 розмірів мінімальної заробітної плати, встановленої на 1 січня відповідного року.

Зазначені активи приймаються в управління на підставі ухвали слідчого судді, суду чи згоди власника активів, копії яких надсилаються Національному агентству не пізніше наступного робочого дня після їх винесення (надання) з відповідним зверненням прокурора.

У разі прийняття в управління активів, які чи права на які та їх обтяження підлягають державній реєстрації, Національне агентство надсилає того самого дня інформацію про накладення арешту на активи органам, що ведуть державні реєстри таких активів, прав на них або їх обтяжень. У разі прийняття в управління цінних паперів інформація також надсилається відповідним учасникам депозитарної системи України (ч. 2 ст. 19 Закону №772-VIII.

Згідно із положеннями частин 1, 2 статті 21 Закону №772-VIII управління рухомим та нерухомим майном, цінними паперами, майновими та іншими правами здійснюється Національним агентством шляхом реалізації відповідних активів або передачі їх в управління.

Активи, зазначені у частині першій цієї статті, прийняті Національним агентством в управління, підлягають оцінці, яка здійснюється визначеними за результатами конкурсу суб`єктами оціночної діяльності, та передачі в управління визначеним за результатами конкурсу юридичним особам або фізичним особам - підприємцям у порядку, встановленому законодавством про державні (публічні) закупівлі.

Управління активами здійснюється на підставі договору, укладеного відповідно до глави 70 Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

При цьому, в контексті положень частини 3 статті 21 Закону №772-VIII управління активами, зазначеними у частині першій цієї статті, здійснюється на умовах ефективності, а також збереження та збільшення їх вартості. Управитель має право на плату (винагороду), а також на відшкодування необхідних витрат, зроблених ним у зв`язку з управлінням активами, що відраховуються безпосередньо з доходів від використання прийнятих в управління активів. Управитель не має права відчужувати активи, прийняті ним в управління.

Дія договору про управління активами припиняється у разі скасування арешту прийнятих в управління активів або їх конфіскації, спеціальної конфіскації, іншого судового рішення про їх стягнення в дохід держави.

Ці та інші умови управління активами зазначаються в договорі між Національним агентством та управителем.

Відповідно до положень частин 4-6 статті 21 Закону №772-VIII майно, в тому числі у вигляді предметів чи великих партій товарів, зберігання якого через громіздкість або з інших причин неможливе без зайвих труднощів, або витрати із забезпечення спеціальних умов зберігання якого чи управління яким співмірні з його вартістю, або яке швидко втрачає свою вартість, а також майно у вигляді товарів або продукції, що піддаються швидкому псуванню, підлягає реалізації за цінами щонайменш не нижче ринкових. Примірний перелік такого майна визначається Кабінетом Міністрів України.

Активи, визначені частиною четвертою цієї статті, передаються для реалізації без згоди власника на підставі ухвали слідчого судді або суду, копія якої надсилається Національному агентству негайно після її винесення з відповідним зверненням прокурора. Передача для реалізації активів може також здійснюватися за згодою їх власника, копія якої надається Національному агентству з відповідним зверненням прокурора.

Реалізація здійснюється визначеними на конкурсних засадах юридичними особами. Порядок відбору таких юридичних осіб, порядок реалізації активів на прилюдних торгах (аукціонах) та/або електронних торгах визначаються Кабінетом Міністрів України.

Рішення про передачу для реалізації активів вартістю понад 10 тисяч розмірів мінімальних заробітних плат погоджується спеціально створеною при Національному агентстві міжвідомчою комісією з питань реалізації активів.

Положення про міжвідомчу комісію з питань реалізації активів та її склад затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Одержані від реалізації активів кошти зараховуються на депозитні рахунки Національного агентства.

Аналіз наведених положень дає суду підстави дійти до висновку про необхідність оцінки активів суб`єктами оціночної діяльності вже після прийняття їх Національним агентством, але до передачі в управління визначеним за результатами конкурсу юридичним особам або фізичним особам - підприємцям.

При цьому, їх вартість не повинна бути меншою, ніж та, що визначена статтею 19 Закону №772-VIII, а завершення передачі активів закінчується укладанням відповідного договору з переможцем конкурсу.

Згідно із пунктом 4 частини 1 статті 10 Закону №772-VIII повноваження щодо укладання угод з питань, пов`язаних з проведенням оцінки активів, покладено безпосередньо на відповідача.

В той же час, у позовній заяві позивач стверджує про порушення відповідачем послідовності дій встановлених статтею 21 Закону №772-VIII, адже відсутній факт оцінки арештованого майна до проведення конкурсу з обранням управителя.

Суд критично ставиться до наведених доводів, адже, як вже було зазначено судом вище, необхідність оцінки активів суб`єктами оціночної діяльності виникає вже після прийняття їх Національним агентством, але до передачі в управління визначеним за результатами конкурсу юридичним особам або фізичним особам - підприємцям.

При цьому, процес передачі в управління активів управителю закінчується укладанням відповідного договору з переможцем конкурсу.

Станом на час вирішення спору по суті позивачем не надано належних та достатніх доказів на підтвердження обставини укладення відповідачем із третьою особою договору про передачу в управління арештованого майна ТОВ Український Медіа Холдінг .

Натомість, як свідчать матеріали адміністративної справи, спірним рішенням обрано переможця конкурсу (третю особу), а в подальшому, відповідачем вчиняються дії з оцінки арештованого майна, що підтверджується листами, які долучені ним до відзиву на позовну заяву.

Таким чином, підсумовуючи вищевикладене суд вважає необґрунтованими твердження позивача щодо порушення АРМА положень статті 21 Закону №772-VIII.

Окрім цього, суд вважає безпідставними доводи позивача про необхідність застосування відповідачем відкритих торгів або конкурсного діалогу, мотивуючи це наступним.

Так, частина 2 статті 21 Закону №772-VIII встановлює, що активи, зазначені у частині першій цієї статті, прийняті Національним агентством в управління, підлягають оцінці, яка здійснюється визначеними за результатами конкурсу суб`єктами оціночної діяльності, та передачі в управління визначеним за результатами конкурсу юридичним особам або фізичним особам - підприємцям у порядку, встановленому законодавством про державні (публічні) закупівлі, тобто визначення суб`єкта оціночної діяльності, як управителя, здійснюється на конкурсній основі.

Судом встановлено, що оцінку арештованого майна станом на час прийняття оскаржуваного рішення не здійснено, суб`єкта оціночної діяльності - не обрано. За таких обставини, стверджувати про порушення частини 2 статті 21 Закону №772-VIII не вбачається за можливе. Разом з цим, з матеріалів справи слідує, зокрема із наданих позивачем документів, що обрання управителя арештованого майна ТОВ Український Медіа Холдінг здійснювалось на конкурсній основі.

Підсумовуючи викладене у своїй сукупності суд вважає безпідставними та не обґрунтованими доводи позивача в цій частині.

Що ж стосується доводів ТОВ Український Медіа Холдінг про порушення процедури конкурсного відбору, адже при його проведенні не використано електронну процедуру закупівлі через ДП ПРОЗОРРО , що є порушенням частини 1 статті 2 Закону України Про публічні закупівлі та наказу Міністерства економічного розвитку та торгівлі України від 22.03.2016 №4902, суд зверне увагу на наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно пункту 7 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах", що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Положеннями частини 1 статті 3 Закону № 922-VIII визначено, що цей Закон застосовується:

1) до замовників, визначених пунктами 1-3 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень;

2) до замовників, визначених пунктом 4 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень;

3) до замовників, визначених частиною першою статті 2 цього Закону, які здійснюють спрощені закупівлі відповідно до цього Закону та/або укладають договори без використання електронної системи закупівель відповідно до частини другої цієї статті.

Відповідно до частини 3 статті 3 Закону № 922-VIII у разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг, вартість яких не перевищує 50 тисяч гривень, замовник повинен дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель та може використовувати електронну систему закупівель, у тому числі електронні каталоги для закупівлі товарів. У разі здійснення таких закупівель без використання електронної системи закупівель замовник обов`язково оприлюднює в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель.

Звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, повинен містити таку інформацію: 1) дата укладення та номер договору/документа (документів), що підтверджують придбання товару (товарів), робіт та послуги (послуг); 2) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 3) найменування (для юридичної особи) або прізвище, ім`я, по батькові (за наявності) (для фізичної особи) постачальника товарів, виконавця робіт чи надавача послуг, з яким укладено договір про закупівлю; 4) ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань або реєстраційний номер облікової картки платника податків або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та офіційно повідомили про це відповідний контролюючий орган і мають відмітку у паспорті) постачальника товарів, виконавця робіт чи надавача послуг; 5) місцезнаходження (для юридичної особи) або місце проживання (для фізичної особи) постачальника товарів, виконавця робіт чи надавача послуг та номер телефону; 6) назва предмета закупівлі; 7) кількість, місце та строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг; 8) ціна та строк виконання договору.

У звіті про договір про закупівлю, укладеному без використання електронної системи закупівель, може зазначатися інша інформація.

Аналізуючи наведені положення суд приходить до висновку, що Законом № 922-VIII визначено випадки, коли замовнику надано право здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи з обов`язковим дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, а також у разі, якщо вартістю предмета закупівлі є сума грошових коштів, яку замовник закупівлі витрачає, здійснюючи таку закупівлю.

Аналогічний правовий висновок міститься і у роз`ясненні Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №3302-06/31462-06 від 30.09.2016 Щодо здійснення закупівель товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою вартісних меж, встановлених абзацами другим та третім частини першої статті 2 Закону України Про публічні закупівлі , а також зазначається, що у разі проведення замовником відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт з використанням системи під час здійснення закупівель товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому частини першої статті 2 Закону (далі - допорогові закупівлі), застосовується Порядок здійснення допорогових закупівель (далі - Порядок), який затверджено наказом ДП "Зовнішторгвидав України" (наказом Мінекономрозвитку від 26.07.2016 N 1220 перейменоване в ДП "ПРОЗОРРО") від 13.04.2016 №35.

При цьому, у випадку здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи замовник зобов`язаний обов`язково оприлюднити в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 Закону № 922-VIII звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель.

Між тим, згідно із пунктом 25 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Пунктом 11 частини 1 статті 11 Закону № 922-VIII визначено, що замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.

В свою чергу, послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт (п. 20 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII).

Системний аналіз наведених вище правових норм свідчить про те, що публічною закупівлею є придбання замовником товарів, робіт та послуг, тобто витрачання грошових коштів, зокрема, органом державної влади.

Як вже було вказано судом вище, відповідно до частини 1 статті 2 Закону №772-VIII Національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, що забезпечує формування та реалізацію державної політики у сфері виявлення та розшуку активів, на які може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, та/або з управління активами, на які накладено арешт або які конфісковано у кримінальному провадженні.

Згідно із частиною 1 статті 14 Закону №772-VIII фінансове забезпечення Національного агентства здійснюється за рахунок коштів Державного бюджету України.

Фінансування Національного агентства за рахунок будь-яких інших джерел забороняється, крім випадків, передбачених міжнародними договорами, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, або проектами міжнародної технічної допомоги.

У статті 2 Закону України Про джерела фінансування органів державної влади №783-XIV від 30.06.1999 органи державної влади здійснюють свою діяльність виключно за рахунок бюджетного фінансування (крім випадків, визначених цим Законом) в межах, передбачених Законом України про Державний бюджет України на відповідний рік. Фінансування утворення, реорганізації та ліквідації органів державної влади здійснюється в межах коштів, передбачених на утримання органів державної влади Законом України про Державний бюджет України на відповідний рік або (у разі недостатності такого фінансування) після внесення відповідних змін до такого Закону.

Пунктом 11 частини 1 статті 1 Бюджетного Кодексу України встановлено, що бюджетні кошти (кошти бюджету) - належні відповідно до законодавства надходження бюджету та витрати бюджету.

Враховуючи викладене, виходячи з системного аналізу наведених вище приписів вбачається, що публічною закупівлею органів державної влади є здійснення ними видатків з Державного бюджету України з метою придбання товарів, робіт та послуг.

Крім цього, пунктом 13 частини 1 статті 1 Бюджетного Кодексу України передбачено, що видатки бюджету - кошти, спрямовані на здійснення програм та заходів, передбачених відповідним бюджетом. До видатків бюджету не належать: погашення боргу; надання кредитів з бюджету; розміщення бюджетних коштів на депозитах; придбання цінних паперів; повернення надміру сплачених до бюджету сум податків і зборів та інших доходів бюджету, проведення їх бюджетного відшкодування; компенсація частини суми штрафних (фінансових) санкцій, що перераховується покупцям (споживачам) за рахунок штрафних (фінансових) санкцій, застосованих органами, що контролюють справляння надходжень бюджету, за наслідками проведеної перевірки за зверненням або скаргою покупця (споживача) про порушення платником податків установленого порядку проведення розрахункових операцій.

Водночас, згідно абзацу 2 пункту 1 Порядку складання, розгляду, затвердження та основних вимог до виконання кошторисів бюджетних установ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2002 №228, кошторис бюджетної установи (далі - кошторис) кошторис має такі складові частини: загальний фонд, який містить обсяг надходжень із загального фонду бюджету та розподіл видатків за повною економічною класифікацією видатків бюджету на виконання бюджетною установою (далі - установа) основних функцій або розподіл надання кредитів з бюджету за класифікацією кредитування бюджету; спеціальний фонд, який містить обсяг надходжень із спеціального фонду бюджету на конкретну мету та їх розподіл за повною економічною класифікацією видатків бюджету на здійснення відповідних видатків згідно із законодавством, а також на реалізацію пріоритетних заходів, пов`язаних з виконанням установою основних функцій, або розподіл надання кредитів з бюджету згідно із законодавством за класифікацією кредитування бюджету.

Форма кошторису затверджується Мінфіном.

Також абзац 2 пункту 5 вказаного Порядку визначає, що установи мають право брати бюджетні зобов`язання та здійснювати платежі в межах бюджетних асигнувань, установлених затвердженими кошторисами, планами асигнувань загального фонду бюджету, планами надання кредитів із загального фонду бюджету, планами спеціального фонду, а заклади фахової передвищої та вищої освіти, наукові установи та заклади охорони здоров`я також установлених затвердженими планами використання бюджетних коштів і помісячними планами використання бюджетних коштів.

Отже витрати, зокрема, органів державної влади, у тому числі витрати на публічні закупівлі, здійснюються виключно з Державного бюджету України, на цілі та в межах, установлених затвердженими кошторисами цих органів державної влади.

В матеріалах справи відсутні належні та достатні докази, що відповідачем під час проведення конкурсного відбору управителя арештованого майна здійснено будь-які витрати з Державного бюджету України, а тому, з урахуванням наведених положень суд погоджується із твердження АРМА щодо відсутності необхідності використання електронної системи закупівель.

Таким чином, доводи ТОВ Український Медіа Холдінг в цій частині суд вважає безпідставними та відхиляє їх.

Що ж стосується доводів позивача в частині наявності дискримінаційної вимоги в документі під назвою Інформація про відповідність кваліфікаційним критеріям суд вкаже наступне.

На думку, ТОВ Український Медіа Холдінг такі кваліфікаційні вимоги як - Учасник конкурсного відбору, фізичні особи - учасники, контролери, члени виконавчого органу чи наглядової ради, учасники не перебувають під прямим чи опосередкованим контролем групи компаній "Український медіа холдинг" (або перерахувати всіх) або бенефіціарів (контролерів) контролерів таких компаній є дискримінаційними.

При цьому, позивач вказував, що чинним законодавством не передбачено право відповідача встановлювати додаткові критерії для учасників конкурсу.

Порядок проведення конкурсного відбору управителів активі затверджено протоколом тендерного комітету Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів від 14.08.2020 №29 (далі - Порядок).

Додатком №3 до протоколу засідання тендерного комітету Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів затверджена Інформація та відомості про відповідність учасника конкурсного відбору управителів активів кваліфікаційним критеріям (далі - Інформація).

Тобто, всі критерії, які наведені в Інформації застосовані, з урахуванням вимог Порядку. В матеріалах справи відсутні належні та достатні докази на підтвердження обставин визнання протиправним чи скасування окремих норм Порядку чи його в цілому.

Окрім цього, згідно із частиною 1 статті 18 Закону № 922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.

Постійно діюча адміністративна колегія (колегії) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель діє у складі трьох державних уповноважених Антимонопольного комітету України. Голова постійно діючої адміністративної колегії (колегій) Антимонопольного комітету України повинен мати вищу юридичну освіту.

Член постійно діючої адміністративної колегії (колегій), який є пов`язаною особою із суб`єктом оскарження або замовником, не може брати участі в розгляді та ухваленні рішень щодо такої скарги і повинен бути замінений на час розгляду та ухвалення рішення щодо такої скарги іншим державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, що визначається Головою Антимонопольного комітету України.

Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України "Про Антимонопольний комітет України", якщо інше не встановлено цим Законом.

Згідно із частиною 8 статті 18 Закону № 922-VIII скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій.

В матеріалах справи відсутні належні та достатні докази на підтвердження подання позивачем скарги до Антимонопольного комітету України щодо дискримінаційних умов, як і відсутні належні та достатні докази факту приймання участі у конкурсному відборі та безпосереднього порушення прав останнього даною вимогою.

Суд при вирішенні спору не враховує посилання ТОВ Український Медіа Холдінг на пункт 5.1 Звіту про діяльність АРМА за 2018 рік, оскільки вказаний пункт не тільки надає право участі у конкурсному відборі управителя арештованого майна власника такого майна, але й визначає певні виключення такої участі - а саме: коли арешт накладено з метою убезпечення майна від ймовірних протиправних дій самого власника.

Як зазначено відповідачем у відзиві на позовну заяву, метою арешту майна позивача та передання його в управління АРМА є, зокрема, виключення прямого або опосередкованого впливу та посягань на арештоване майно.

Тобто, в даному випадку арешт майна позивача та передання його в управління АРМА із кваліфікаційним критеріям, які ТОВ Український Медіа Холдінг вважає дискримінаційним, є виключення про, яке і зазначено у пункті 5.1 Звіту про діяльність АРМА за 2018 рік.

Беручи до уваги вищевикладене в своїй сукупності суд прийшов до висновку про відсутність підстав для визнання протиправними дій Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів щодо обрання управителем арештованого майна Товариства з обмеженою відповідальністю Український Медіа Холдінг Товариство з обмеженою відповідальністю 1+1 Інтернет , оскільки в ході розгляду справи не знайшли свого правового підтвердження доводи позивача, яким він обґрунтовував позовні вимоги в цій частині.

Таким чином, адміністративний позов в цій частині задоволенню не підлягає.

Вирішуючи позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування спірного рішення суд вкаже наступне.

ТОВ Український Медіа Холдінг мотивуючи позовні вимоги в цій частині вказує, що при оцінці тендерної пропозиції одного із учасника були висунуті нові вимоги (вимоги про відсутність в минулому опосередкованого контролю з боку власників).

Суд критично ставиться до наведеного, адже така вимога була зафіксована Додатком №3 до протоколу засідання тендерного комітету Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів. Тобто, станом на час проведення конкурсного відбору кваліфікаційний критерій, визначений пунктом 5 Інформаціі був встановлений, що свідчить про те, що нові вимоги до учасників конкурсного відбору під час проведення засідання тендерного комітету АРМИ не висовувалось.

Разом з цим, як свідчить зміст спірного рішення підставою для визнання переможцем конкурсного відбору третьої особи стало те, що пропозиція останньої є найбільш вигідною.

Згідно із частиною 2 статті 29 Закону № 922-VIII у разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини третьої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

В контексті положень частини 3 статті 29 Закону № 922-VIII критеріями оцінки є: 1) ціна; або 2) вартість життєвого циклу; або 3) ціна/вартість життєвого циклу разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, застосування заходів охорони навколишнього середовища та/або соціального захисту, які пов`язані із предметом закупівлі.

Частиною 4 статті 29 Закону № 922-VIII встановлено, що у разі застосування критерію оцінки вартості життєвого циклу до цього критерію крім ціни товару (роботи, послуги) може включатися один або декілька витрат замовника протягом життєвого циклу товару (товарів), роботи (робіт) або послуги (послуг), а саме витрати, пов`язані з: 1) використанням товару (товарів), роботи (робіт) або послуги (послуг), зокрема споживання енергії та інших ресурсів; 2) технічним обслуговуванням; 3) збором та утилізацією товару (товарів); 4) впливом зовнішніх екологічних чинників протягом життєвого циклу товару (товарів), роботи (робіт) або послуги (послуг), у разі якщо їхня грошова вартість може бути визначена, зокрема вплив викидів парникових газів, інших забруднюючих речовин та інші витрати, пов`язані із зменшенням впливу на навколишнє середовище (довкілля).

У разі застосування критерію оцінки вартості життєвого циклу, всі його складові не повинні містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Згідно із положеннями частин 8-10 статті 29 Закону № 922-VIII якщо для визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції/пропозиції, крім ціни або вартості життєвого циклу, замовником застосовуються інші критерії оцінки, у тендерній документацїї/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі визначається їх вартісний еквівалент або питома вага цих критеріїв у загальній оцінці тендерних пропозицій/пропозицій. Питома вага цінового критерію/вартості життєвого циклу не може бути нижчою ніж 70 відсотків, крім випадків застосування процедури конкурентного діалогу.

Після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.

Строк розгляду тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення.

Відповідно до частини 15 статті 29 Закону № 922-VIII за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Згідно із пунктом 15 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII найбільш економічно вигідна тендерна пропозиція/пропозиція - тендерна пропозиція/пропозиція, що визнана найкращою за результатами оцінки тендерних пропозицій/пропозицій відповідно до статті 29 цього Закону.

Судом встановлено, що найбільш економічно вигідною пропозицію визнано пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю 1+1 Інтернет , оскільки третьою особою надано програму управління активу, відповідно до пункту 5 якої сума надходжень до Державного бюджету України за звітний місяць, яку він готовий сплачувати за рахунок власних грошових коштів, у разі неможливості забезпечення очікуваного розміру доходу (без ПДВ): 5 000 000 грн. (арк. 7 спірного рішення).

Натомість, на аркуші 8 спірного рішення вказано, що як слідує з фінансової звітності третьої особи за 2019 рік та 8 місяців 2020 року є збитковою, тобто розмір витрат перевищує розмір доходів. Крім того ТОВ 1+1 Інтернет вказало на наявність істотної кредиторської заборгованості перед контрагентами, що у сукупності з негативною фінансовою звітністю свідчить про неспроможність останнього генерувати достатній прибуток для сплати обіцяних ним гарантійних платежів на рівні 60 млн. грн. в рік.

Окрім того, на 8 аркуші спірного рішення вказано про те, що згідно Звіту про фінансові результати за 2019 рік, що надані ТОВ 1+1 Інтернет чистий фінансовий результат компанії за 2018 становить 14 196 000 грн., а відповідно до банківських виписок за період з 01.02.2020 по 31.07.2020, що надані третьою особо, надходження від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) становлять близько 259 000 000 грн.

Аналізуючи в цій частині оскаржуване рішення суд акцентує увагу на тому, що останнє містить в собі суперечності, з одної сторони стверджується про неможливість третьою особою генерувати достатній прибуток для сплати гарантійних платежів, з іншої сторони вказується на отримання ним доходу від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг).

З метою повного та всебічного розгляду адміністративної справи судом витребувано від відповідача належним чином засвідчену копію тендерної документації ТОВ 1+1 Інтернет .

На виконання вимог ухвали суду відповідачем надано належним чином засвідчену копію тендерної документації ТОВ 1+1 Інтрент .

Досліджуючи наведену тендерну документацію судом встановлено, що в ній наявні листи третьої особи, якими остання підтверджує наявність станом на 31.07.2020 поточної непростроченої кредиторської заборгованості перед компаніями групи у розмірі 22 985 551, 27 грн. (ТОВ 1+1 ), 7 000 000, 00 грн. (ТОВ РЕАЛІСТЕЙТ ТВ ), 3 082 694, 88 грн. (ТОВ ГРАВІС-КІНО ). Звідси слідує, що загальна сума кредиторської заборгованості у ТОВ 1+1 Інтернет становить 33 068 246,10 грн.

Відповідно до балансу (Звіт про фінансовий стан) на 31 грудня 2019 року третя особа має дебіторську заборгованість за продукцію, товари, роботи, послуги на кінець звітного періоду у сумі 69 332, а поточна кредиторська заборгованість за продукцію, товари, роботи, послуги на кінець звітного періоду становить 69 369. На кінець поточного звітного періоду третя особа має збитки на рівні 37 013 за мінусом 2 (статутного капіталу).

Згідно із звіту про фінансові результати (Звіт про сукупний дохід) форма №2 Код за ДКУД 1801003 за 2019 рік фінансовий результат від операційної діяльності - 12 037 (збитки).

Суд наголошує, що надходження від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) у сумі 259 000 000 грн. не свідчить про отримання ТОВ 1+1 Інтернет доходу в такому розмірі, що також підтверджено звітом про фінансові результати (Звіт про сукупний дохід) форма №2 Код за ДКУД 1801003 за 2019 рік.

Аналізуючи наведене суд приходить до висновку, що ТОВ 1+1 Інтернет є збитковим товариством, а тому забезпечення ним програми управління активами шляхом забезпечення сплати за рахунок власних грошових коштів, у разі не можливості забезпечення очікуваного розміру доходу (без ПДВ) на рівні 5 000 000, 00 грн. є не можливим.

Також, проаналізувавши матеріали справи суд відмічає, що спірне рішення є необґрунтованим, оскільки не містить в собі жодних посилань в чому саме пропозиція третьої особи є найбільш економічно вигідною. При цьому, суд наголошує, що фактично відповідач до визначення найбільш економічно вигідної пропозиції підійшов формально, адже не звернув увагу на фінансовий стан підприємства. Водночас, на аркуші 8 оскаржуваного рішення член комісії ОСОБА_1 звертав на вказане увагу.

В той же час, в оскаржуваному рішенні не відображено критерії оцінки, які встановлені частиною 3 статті 29 Закону № 922-VIII, окрім розміру гарантійного платежу, який, в свою чергу, за наявної фінансової звітності, сплачений третьою особою бути не міг.

Окрім цього, суд вказує, що такий критерій, як передбачення вжиття заходів для отримання згоди власника - детальний та чіткий алгоритм дій та заходів для отримання згоди власника, зокрема засоби судового захисту прав управителя, у разі відмови власника від надання згоди не є критерієм оцінки тендерних пропозицій відповідно до статті 29 Закону № 922-VIII.

Відповідно до частини 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Частиною 1 статті 73 КАС України встановлено, що предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно з частиною 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, повно та всебічно проаналізувавши матеріали справи та надані докази, суд дійшов до висновку про невідповідність спірного рішення критеріям, які встановлені частиною 2 статті 2 КАС України, а тому позовні вимоги в цій частині є обґрунтованими та такими, що підлягають до задоволення.

Отже, зважаючи на встановлені в ході розгляду справи обставини суд прийшов до висновку про наявність підстав для часткового задоволення адміністративного позову.

Згідно із частиною 1 статті 143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Положеннями частини 3 статті 139 КАС України встановлено, при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Оскільки адміністративний позов підлягає до задоволення частково, то сума судового збору, яка підлягає стягненню на користь позивача становить - 2102 грн.

Керуючись статтями 9, 72, 73, 77, 139 243-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Позов Товариства з обмеженою відповідальністю Український Медіа Холдінг (04073, м. Київ, пров. Куренівський, б. 17-Г, код ЄДРПОУ 30374737) до Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів (01001, м. Київ, вул. Бориса Грінченка, б. 1, код ЄДРПОУ 41037901) за участю у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю 1+1 Інтернет (04080, м. Київ, вул. Кирилівська, б. 23, код ЄДРПОУ 37726069) про визнання протиправними дій та скасування рішення задовольнити частково.

2. Взнати протиправним та скасувати рішення Тендерного комітету Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, оформлене протоколом №31 від 10.09.2020 про визнання Товариство з обмеженою відповідальністю 1+1 Інтернет переможцем (управителем) для управління арештованим майном Товариства з обмеженою відповідальністю Український Медіа Холдінг .

3. В задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити.

4. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів (01001, м. Київ, вул. Бориса Грінченка, б. 1, код ЄДРПОУ 41037901) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Український Медіа Холдінг (04073, м. Київ, пров. Куренівський, б. 17-Г, код ЄДРПОУ 30374737) сплачений ним судовий збір у розмірі 2102 (дві тисячі сто дві) грн. 00 коп.

Рішення набирає законної сили в порядку передбаченому ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства та може бути оскаржено в апеляційному порядку повністю або частково за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295-297 КАС України, шляхом подання через суд першої інстанції апеляційної скарги.

Суддя М.А. Бояринцева