Постанова

від 30.06.2021 по справі 917/2100/19

СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" червня 2021 р. Справа № 917/2100/19

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Тихий П.В., суддя Гетьман Р.А. , суддя Склярук О.І.

за участю секретаря судового засідання Пахомової І.В..

та представників сторін:

позивача - не з`явився;

відповідача - Литвин А.Д. (посвідчення №16 від 26.02.2021, витяг з ЄДР);

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" (вх.№1342П/1-43) на рішення господарського суду Полтавської області від 02.03.2021 (суддя Л.А. Іванко, повний текст рішення складено 26.03.2021) у справі №917/2100/19

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД", м.Івано-Франківськ;

до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків;

про визнання недійсними п. 1,2,4,5,7,8 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №66/33-р/к від 30.09.2019 року у справі № 66-1-50/41-19, -

ВСТАНОВИЛА:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" (далі - Позивач) звернулося до господарського суду Полтавської області з позовом про визнання недійсними п. 1,2,4,5,7,8 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №66/33-р/к від 30.09.2019 року у справі № 66-1-50/41-19 та прийняття нового рішення про закриття справи №66-1-50/41-19 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Рішенням господарського суду Полтавської області від 02.03.2021 у справі №917/2100/19 (суддя Л.А. Іванко) в позові відмовлено повністю.

ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" з рішенням господарського суду першої інстанції не погодилось, звернулось до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій посилається на порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення господарського суду Полтавської області від 02.03.2021 у справі №917/2100/19 повністю і ухвалити нове, яким позов задовольнити повністю.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що відповідачем у рішенні територіального відділення не доведено відносин контролю між ТОВ Науково-технічна компанія Депроіл ЛТД та ТОВ Інститут геотехнологій Інгеотех ЛТД оскільки:

- ОСОБА_1 не була ні посадовою (службовою) особою Позивача, її частка у статутному капіталі становить 10 % та не дає підстав для висновку про її вирішальний вплив на діяльність ТОВ Науково- технічна компанія Депроіл ЛТД ;

- наявність корпоративних прав не свідчить про ведення спільної господарської діяльності;

- ОСОБА_1 з 09.01.2019 по 23.04.2019, в період підготовки торгів, не була працевлаштована;

- Відповідачем не надано доказів плану певної поведінки ТОВ Науково- технічна компанія Депроіл ЛТД та ТОВ Інститут геотехнологій Інгеотех ЛТД та досягнення кінцевої мети - перемоги на торгах.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.04.2021 для розгляду справи №917/2100/19 призначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Тихий П.В., суддя Шутенко І.А., суддя Терещенко О.І.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 05.05.2021 у справі №917/2100/19 апеляційну скаргу ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" на рішення господарського суду Полтавської області від 02.03.2021 у справі №917/2100/19 залишено без руху, оскільки апелянтом в порушення п.2 ч.3 ст. 258 Господарського процесуального кодексу України до скарги не було додано документів, що підтверджують сплату судового збору у встановленому порядку і розмірі.

Ухвалено заявнику апеляційної скарги усунути встановлені при поданні апеляційної скарги недоліки протягом 10 днів з дня вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху.

ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" подало клопотання про усунення недоліків (вх.№5912 від 24.05.2021) в якому просить долучити до матеріалів справи оригінал платіжного доручення від 12.05.2021 №468 на суму 2881,50 грн.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.06.2021, у зв`язку з відпусткою суддів Терещенко О.І. та Шутенко І.А., визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Тихий П.В. (суддя-доповідач), суддя Гетьман Р.А., суддя Склярук О.І.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 26.05.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" на рішення господарського суду Полтавської області від 02.03.2021 у справі №917/2100/19. Встановлено строк відповідачу для подання відзиву на апеляційну скаргу позивача (з урахуванням вимог ст. 263 ГПК України) протягом 10 днів з дня вручення даної ухвали. Призначено справу до розгляду на 30.06.2021 о 12:30 годині. Доведено до відома учасників апеляційного провадження, що нез`явлення їх представників в судове засідання не є перешкодою розгляду апеляційної скарги по суті.

07.06.2021 від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№6543), в якому він просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу позивача без задоволення.

В судове засідання 30.06.2021 з`явився представник відповідача, який заперечує проти задоволення апеляційної скарги та просить залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Представник позивача в судове засідання не з`явився, натомість надіслав клопотання про відкладення розгляду справи (вх.№7353 від 25.06.2021). Як зазначає представник апелянта, він не в змозі прийняти участь у даній справі, оскільки станом на дату проведення судового засідання у даній справі, зайнятий у іншому судовому засіданні у Північному апеляційному господарському суді по справі №910/20133/20, призначеному на 30.06.2021 о 14:35 год. Таким чином апелянт просить суд відкласти розгляд справи на іншу дату.

Відповідно до ч. 11 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.

Розглянувши клопотання апелянта про відкладення розгляду справи, колегія суддів не вбачає підстав для його задоволення з огляду на таке.

В силу приписів ГПК України відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Згідно ухвали суду від 26.05.2021 явка представників сторін в судове засідання обов`язковою не визнавалась, а третьою особою та його представником у своєму клопотанні не обґрунтовано мотивів, з яких їх участь слід вважати обов`язковою.

Колегією суддів надавався час учасникам судового провадження на надання усіх необхідних на їх думку документів та пояснень у справі, зокрема позивач відповідач скористався своїм правом на подання відзиву. Позивач є апелянтом по справі, а отже в апеляційній скарзі ним викладено доводи, з яких він не погоджується з прийнятим рішенням суду першої інстанції. Позиція відповідача чітко і зрозуміло викладена у відзиві на апеляційну скаргу. Бажання сторони у справі викласти під час публічних слухань свої аргументи, які висловлені нею в письмових та додаткових поясненнях, не зумовлюють необхідність перенесення розгляду справи в силу положень чинного ГПК України.

Судом апеляційної інстанції враховується принцип ефективності судового процесу, який діє у господарському судочинстві і направлений на недопущення затягування процесу, а також положення ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, якою передбачено, що справа має бути розглянута судом у розумний строк.

Чинне законодавство не обмежує сторін певним колом осіб, які можуть представляти його в суді, а тому апелянт, у разі його бажання бути присутнім у судовому засіданні, повинен був вирішити питання про направлення у судове засідання представника, який не зайнятий в іншому судовому засіданні. Матеріали справи свідчать, що скаржник обізнаний про апеляційне провадження та призначену дату судового засідання завчасно і він не був позбавлений можливості вчинити дії направлені на організацію представництва інтересів у суді.

Таким чином, з огляду на наведене, колегія суддів вважає клопотання представника позивача про відкладення розгляду справи необґрунтованим, що виключає можливість його задоволення.

Згідно із ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши присутнього в судовому засіданні уповноваженого представника відповідача, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, Адміністративною колегією Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення №66/33-р/к від 30.09.2019 року у справі №66-1-50/41-19 (далі - Рішення) відповідно до якого:

1.Визнано дії TOB "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" та ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД", які полягали в узгодженні своєї поведінки під час підготовки пропозицій та участі у процедурах закупівлі, проведених у жовтні 2018 року ПАТ "Укргазвидобування" в особі філії "Полтавагазвидобування" (ідентифікатор закупівлі: UA-2018- 10-03-000484-с), внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у зазначених торгах було усунуто, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

2. Відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за порушення, зазначене у п.1 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ "Науково- технічна компанія "Депроіл ЛТД" штраф у розмірі 68 000,00 грн;

3. Відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за порушення, зазначене у п. 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" штраф у розмірі 68 000,00 грн;

4. Визнано дії ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" та ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД", які полягали в узгодженні своєї поведінки під час підготовки пропозицій та участі у процедурах закупівлі, проведених у жовтні 2018 року ПАТ "Укргазвидобування" в особі філії "Полтавагазвидобування" (ідентифікатор закупівлі: UA-2018-10-03-000270-с), внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у зазначених торгах було усунуто, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

5. Відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за порушення, зазначене у п. 4 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТOB "Науково- технічна компанія "Депроіл ЛТД" штраф у розмірі 68 000,00 грн;

6. Відповідно до абз. 2 ч . 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за порушення, зазначене у п. 4 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТOB "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" штраф у розмірі 68 000, 00 грн;

7. Визнано дії ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" та ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД", які полягали в узгодженні своєї поведінки під час підготовки пропозицій та участі у процедурах закупівлі, проведених у жовтні 2018 року ПАТ "Укргазвидобуванки" в особі філії "Полтавагазвидобування" (ідентифікатор закупівлі: UA-2018-10-03-000202-с), внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у зазначених торгах було усунуто, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

8. Відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за порушення, зазначене у п. 7 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ "Науково- технічна компанія "Депроіл ЛТД" штраф у розмірі 68 000,00 грн;

9. Відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за порушення, зазначене у п. 7 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" штрафу розмірі 68 000,00 грн.

Висновок про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), в діях ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" та ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД", які полягали в узгодженні своєї поведінки під час підготовки пропозицій та участі у процедурах закупівель, проведених у жовтні 2018 року ПАТ "Укргазвидобувания" в особі філії "Полтавагазвидобування" (ідентифікатори закупівель; UA-2018-10-03-000484-с; UA-2018-10-03-000270-е; UA-2018-10-03-000202-с), зроблено на підставі встановлення Полтавським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України наступних обставин:

- перебування у зареєстрованому шлюбі засновника ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" та засновника і директора ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД";

- залучення для підготовки тендерної документації для участі в торгах однієї і тієї ж особи ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" та ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД";

- наявність спільних працівників, зокрема, засновника ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" в складі працівників ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД";

- надання поворотної фінансової допомоги;

- отримання банківських гарантій в одному банку в один день та з послідовними номерами;

- спільні особливості підготовки документів, поданих ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" та ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" у складі тендерних пропозицій;

- використання однієї електронної адреси та ІР адреси для подання податкової звітності органами ДФС і входу до електронного кабінету для здійснення операцій по рахунку в банку.

Відповідач вважає, що ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" та ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" узгодили свою поведінку, що призвело до спотворення результатів торгів.

Позивач оскаржує рішення Адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, вважаючи, що зазначені у ньому обставини не доводять узгодженість дій учасників тендерних закупівель та саму попередню змову між ними. Крім цього, інформація, яка була використана в якості доказу під час прийняття Рішення була отримана не в межах повноважень, та не у спосіб, передбачений законами України, а тому просить суд його скасувати.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, місцевий господарський суд вказав, що обставини встановлені адміністративною колегією Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України свідчать про ознаки схожості в діях ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" та ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД", що підтверджують узгоджену поведінку суб`єктів господарювання, яка призвела до спотворення результатів торгів, а всі докази отримані відповідачем в межах його повноважень у спосіб, передбачений законами України.

Судом зазначено, що приймаючи оспорюване рішення, відповідач діяв у межах та у спосіб, передбачений чинним конкурентним законодавством.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на таке.

Статтею 1 Закону України Про захист економічної конкуренції визначено, що економічна конкуренція (конкуренція) це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.;

Суб`єкт господарювання це юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб`єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими. Суб`єктами господарювання визнаються також органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю в частині їх діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів чи іншої господарської діяльності. Господарською діяльністю не вважається діяльність фізичної особи з придбання товарів народного споживання для кінцевого споживання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно з положеннями частин 1-3 статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються:

1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів;

2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними;

3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками;

4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців;

6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції;

7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод;

8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

У пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

За приписами статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: - розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідувань за цими заявами і справами; - прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Водночас частиною першою статті 59 Закону України Про захист економічної конкуренції встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до ст. 41 Закону України Про захист економічної конкуренції, доказами у справі можуть бути будь фактичні дані, які дають можливість встановити наявність відсутність порушення.

Колегією суддів враховується наступне.

Проведення тендеру передбачає здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця. Змагальність учасників процедур закупівель грунтується на тому, що кожен з них не маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників пропонує кращі умови за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники тендеру домовилися між собою щодо умов своїх пропозицій зникає конкуренція, а замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції.

Відповідно до Закону України "Про захист економічної конкуренції" від 11.01.2001 № 2210-111 узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання, які призвели чи можуть призвести до спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (положення ч. 1 ст. 3 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону).

Відповідно до рішення від 30.09.2019 №66/33-р/к Адміністративною колегією Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за результатами розслідування участі у тендерних закупівлях стосовно ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" та ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" було встановлено наступне.

По - перше, відповідно до копії статуту ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД", а також, опитувальника контрагента - юридичної особи, поданих в складі тендерної пропозиції, одним з двох засновників та учасників товариства є ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Згідно з протоколом №1 від 09.01.2018 загальних зборів учасників ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД", наданого у складі тендерної пропозиції, до 09.01.2018 ОСОБА_1 володіла часткою у 95 %, а з 09.01.2018 володіє 10% статутного капіталу товариства.

Згідно з відомостями Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань одним з двох засновників і учасників ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД", його кінцевим бенефіціарним власником (контролером) та керівником є ОСОБА_3 .

Відповідно до копії статуту ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД", протоколу № 4 від 20.04.2016 загальних зборів учасників товариства, опитувальника контрагента-юридичної особи, поданих в складі тендерної пропозиції, одним з двох засновників та учасників товариства є ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Одночасно, відповідно до інформації Відділу державної реєстрації актів цивільного стану Управління державної реєстрації Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області від 24.01.2019 № 92/05.2-04-06 (вх. № 66-01/194 від 07.02.2019), наданої на вимогу територіального відділення, 22.12.2017 було зареєстровано шлюб між ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (актовий запис № 2575, зроблений Івано-Франківським міським відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області).

Пунктом 16 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що пов`язана особа - особа, яка відповідає будь-якій з таких ознак:

- юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється таким учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з таким учасником процедури закупівлі;

- фізична особа або члени її сім"ї, які здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі;

- службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, уповноважена здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або зупинення цивільно-правових відносин, та члени сім`ї такої службової (посадової) особи.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб`єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб`єкті господарювання. Пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання.

Вищенаведене дає підстави стверджувати, що ОСОБА_3 (учасник (засновник) та директор ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" та ОСОБА_1 (учасник (засновник) ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" та робітник ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД", є чоловіком та дружиною, відповідно є пов`язаними особами та мали можливість спільно або узгоджено чинити вплив на господарську діяльність один одного.

Також, вищезазначене дає підстави стверджувати про обізнаність ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" та ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" щодо діяльності один одного, про можливість доступу до інформації один одного під час підготовки пропозицій та участі в Торгах 1-3, а також, про відсутність між ними змагальності.

Доводи апеляційної скарги не спростовують вищенаведених фактів.

По - друге, відповідно до інформації державного підприємства "ПРОЗОРРО" (лист №2062728/03 від 18.09.2018 (вх.№66-01/648 від 03.10.2018)), Учасники подавали початкові пропозиції для участі в Торгах 1-3 з одного авторизованого електронного майданчика zakupki.prom.ua товариства з обмеженою відповідальністю "ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА" та входили в аукціони одночасно.

Згідно з інформацією Головного управління ДФС у Івано-Франківській області (лист від 07.12.2018 № 9144/9/09-19-08-01-15), у період з січня 2017 року по вересень 2018 року ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" та ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" - направляли податкову звітність з однієї ІР-адреси НОМЕР_1 та з однієї електронної пошти ІНФОРМАЦІЯ_3 # 1.

Згідно з листом АТ КБ "ПриватБанк" від 05.12.2018 № Е.30.0.0.0/4-686625 БТ (вх. № 66-01/1362 від 06.12.2018), протягом періоду з 01.01.2017 по 31.10.2018 вхід до електронного кабінету для здійснення операцій по рахунках ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" та ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" здійснювався з однієї ІР адреси НОМЕР_1 .

Отже, той факт, що учасники завантажували тендерні пропозиції зі своїх закріплених ІР адрес, а в своїй господарській діяльності використовували ІР адресу, яка виділена для користування на постійній основі ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД", свідчить про спільне здійснення господарської діяльності, доступу до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними під час підготовки до участі у Торгах 1-3.

По - третє, за результатами аналізу інформації, наданої АТ КБ "ПриватБанк", що є банківською таємницею, було встановлено, що між Учасниками у 2017-2018 роках існували фінансові взаємовідносини у вигляді поворотної фінансової допомоги.

Надання один одному поворотної безвідсоткової фінансової допомоги протягом 2017-2018 років свідчить про єдність економічних інтересів у Учасників та відсутність конкуренції між ними.

Відповідно до абзацу восьмого підпункту 14.1.257 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України, поворотна фінансова допомога - це сума коштів, що надійшла платнику податків у користування за договором, який не передбачає нарахування процентів або надання інших видів компенсацій у вигляді плати за користування такими коштами.

Правовою основою для отримання позики або поворотної фінансової допомоги є договір позики. Відносини за договором позики регулюються статтями 1046-1053 Цивільного кодексу України.

Фінансова допомога на поворотній основі не може вважатися фінансовим кредитом, тому що не передбачає ні цільового використання отриманих коштів, ні одержання їх під процент.

Враховуючи вищевикладену інформацію, взаємовідносини між ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" та ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" стосувались надання позики/поворотної фінансової допомоги, що свідчить про фінансову підтримку Відповідачами один одного в господарській діяльності, довіру та впевненість щодо повернення коштів.

ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" та ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД", вилучивши тимчасово з обороту підприємства кошти, усвідомлено йдуть на ризик втрати можливого прибутку з метою фінансової підтримки свого конкурента.

Виходячи з наведеного, суб`єкт господарювання, який надає фінансову допомогу, крім всього переліченого, зацікавлений у фінансових результатах того, хто таку допомогу отримує, оскільки розраховує на її повернення.

Отже, за своєю суттю, фінансова допомога може надаватися між суб`єктами господарювання, які поєднані або споріднені між собою спільністю економічних інтересів, оскільки надається на безвідсотковій основі.

По - четверте, під час участі в торгах 1-3 ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" та ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" не знижували ціни.

В протоколах відхилення пропозицій учасників та відміни процедур допорогових закупівель Замовник зазначив, що важливими факторами на підтвердження існування наявності змови між обома Учасниками є наступне:

- під час участі в аукціонах обидва Учасника жодного разу не понижували вартості власних пропозицій;

- вартість пропозицій переможців аукціонів відрізняється від очікуваної вартості закупівлі менш ніж на 1%;

- вартість пропозицій іншого Учасника дорівнює очікуваній вартості.

Отже, враховуючи цінову поведінку Учасників під час участі в Торгах 1-3, встановлено, що вони забезпечували перемогу один одному не змінюючи свої цінові пропозиції, якби не відхилення обох пропозицій Замовником.

По - п`яте, встановлені спільні особливості підготовки документів, завантажених учасниками Торгів в електронну систему закупівель.

Відповідно до умов тендерної документації, Замовником було запропоновано завантажити Учасникам Торгів 1-3 тендерні пропозиції в форматі pdf та jpeg.

Свої пропозиції на конкурсні Торги 1-3 Відповідачі розмістили у форматі pdf, окрім банківських гарантій в Торгах 1, 2.

Реєстри публічних закупівель Учасників, завантажені в електронну систему мають:

- однаково пронумеровані завантажені файли - без крапки між номером та назвою;

- однаково завантажені за послідовністю, назвою та нумерацією файлів;

- завантажені 16.10.2018 з різницею у часі 10 хвилин.

Всі завантажені документи Учасників Торгів 1-3 мають:

- нехарактерне однакове додаткове та подвійне проставляння керівниками Учасників печатки та підпису на кожному аркуші, що не вимагалося вимогами тендерної документації Замовника.

Надані банківські гарантії в Торгах 1, 2 були отримані обома Учасниками в одному банку - AT "Комерційний банк "Глобус".

Відповідно до наданої інформації на вимогу територіального відділення від 14.05.2019 66-02/1309, AT "Комерційний банк "Глобус" повідомило, що:

-було надано банківські гарантії для участі у Торгах 1 в один день 11.10.2018, з невеликим інтервалом у часі - номер гарантії ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" 11518 (вих. № 1-6822), номер гарантії ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" 11522 (вих. №1-6828);

-було надано банківські гарантії для участі у Торгах 2 в один день 11.10.2018, з невеликим інтервалом у часі - номер гарантії ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" 11517 (вих. № 1-6821), номер гарантії ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" 11521 (вих. №1-6827);

-до банку ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" було надано заяви про надання гарантії № 2 та № 3 від 10.10.2018, в яких під табличною формою зазначило свою організаційно-правову форму, найменування та код ЄДРПОУ юридичної особи, а саме ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД", 37581922;

-ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" було надано до банку заяви про надання гарантії № 1 та № 2 від 11.10.2018, в яких під табличною формою зазначило організаційно-правову форму, найменування та код ЄДРПОУ юридичної особи ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД", 37581922.

Отже, зазначене підтверджує, що під час підготовки та участі в Торгах 1 - 3 між ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" та ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД" здійснювався обмін інформацією, в тому числі були спільно підготовлені тендерні пропозиції.

Твердження позивача, що оспорюване Рішення ґрунтується на документах, які були безпідставно отримані відповідачем спростовується наступним.

Відповідно до пункту 5, 17-1, 18 частини першої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках Антимонопольний комітет України має право вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно - господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом; здійснювати повноваження, передбачені Законом України "Про здійснення державних закупівель" та Законом України "Про публічні закупівлі"; здійснювати інші повноваження, передбачені законодавством про захист економічної конкуренції та Законом України "Про здійснення державних закупівель" та Законом України "Про публічні закупівлі".

Частиною першою статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" встановлено, що для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції. Частиною другою статті 12 цього ж Закону вказано, що повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства. Повноваження територіального відділення Антимонопольного комітету України не можуть виходити за межі повноважень Антимонопольного комітету України, визначених законом.

Пунктами 5, 12 статті 17 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" чітко визначено повноваження голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, серед яких зазначено, що при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно - господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом; проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження) та інше, а також пунктом 20 частини першої цієї ж статті вказано, що голова територіального відділення здійснює інші повноваження, передбачені законодавством про захист економічної конкуренції та Законом України "Про здійснення державних закупівель" та Законом України "Про публічні закупівлі".

Аналогічні за змістом приписи містить й підпункт 5, 12 пункту 7 Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженого розпорядженням названого Комітету від 23.02.2001 року № 32-р та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 30.03.2001 року за №391/5482.

Системний аналіз наведених норм свідчить про те, що хоча вони й не містять вичерпного переліку підстав вимагати надання певної інформації, але направлення органом Антимонопольного комітету України відповідного запиту буде правомірним лише у випадку, прямо передбаченому законом.

Як вже зазначалося раніше, статтею 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" передбачено, що основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних /публічних закупівель.

Державний контроль здійснювався шляхом надсилання вимог про надання інформації до ДП "ПРОЗОРРО" (№66-02/1533 від 23.11.2018 року), ГУ ДФС у Івано-Франківській області (№66-02/1534 від 23.11.2018 року), ГУ ПФУ у Івано-Франківській області та АТ КБ "Приват Банк" (№66-02/1537 від 23.11.2018 року), в той же час, саме таке посилання на нормативно - правові акти було зроблено у тексті вимог.

Таким чином, територіальним відділенням не було порушено норм конкурентного законодавства щодо правомірності направлення вимог.

Твердження Позивача, що вимоги про надання Інформації повинні бути надіслані лише у зв`язку з розглядом справи, заяви, проведенням перевірки суперечить конкурентному законодавству, оскільки повноваження органів Комітету щодо направлення вимоги до суб`єкта господарювання законодавець не обмежує виключно розглядом заяви, справи чи проведення перевірки.

Пунктом 14 Правил розгляду заяв та справ про порушення антимонопольного законодавства України, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за №90/299 (надалі - Правила) передбачено, що органи Комітету розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за підставами, визначеними статтями 36 і 37 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Згідно зі статтею 37 Закону України "Про захист економічної конкуренції", в разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи, яке надсилається відповідачу протягом трьох робочих днів з дня його прийняття.

Частиною першою статті 38 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що органи Антимонопольного комітету України можуть прийняти розпорядження про об`єднання кількох справ в одну або про виділення справи для окремого розгляду.

Отже, розпорядження адміністративної колегії територіального відділення від 01.08.2019 року №66/41-рп/к (а також, розпорядження у справах від 09.01.2019 року №66-1-50/1-19, від 23.01.2019 року №66-1-50/8-19, від 06.02.2019 року №66-1-50/10-19) прийняті у відповідності до положень конкурентного законодавства.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду, що обставини встановлені адміністративною колегією Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України свідчать про ознаки схожості в діях ТОВ "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" та ТОВ "Інститут геотехнологій "Інгеотех ЛТД", що підтверджують узгоджену поведінку суб`єктів господарювання, яка призвела до спотворення результатів торгів, а всі докази отримані відповідачем в межах його повноважень у спосіб, передбачений законами України.

Відповідно до частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсним рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, що мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених в рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції", порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Колегія суддів зазначає, що доводи апелянта не спростовують висновків адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, викладених в рішенні №66/33-р/к від 30.09.2019 року за результатами розгляду справи № 66-1-50/41-19, та не спростовують обставини, які були встановлені під час розгляду справи № 66-1-50/41-19, про що судом першої інстанції зроблено відповідні висновки.

Відповідно до статті 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно положень статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст. 76 Господарського процесуального кодексу України).

Доводи, викладені в апеляційній скарзі позивача, відхиляються колегією суддів, як безпідставні, необґрунтовані та такі, що стосуються виключно переоцінки доказів.

Рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши всі обставини справи, вирішив спір у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.

Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Отже, на думку колегії суддів, під час розгляду справи її фактичні обставини були встановлені судом першої інстанції на підставі всебічного, повного і об`єктивного дослідження поданих доказів; висновки суду відповідають цим обставинам, юридична оцінка надана їм з вірним застосуванням норм матеріального та процесуального права, що свідчить про відсутність підстав для скасування або зміни оскаржуваного рішення.

Враховуючи, що колегія суддів дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати понесені позивачем, у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції відшкодуванню не підлягають в силу приписів статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 129, 269, п.1, ч.1 ст.275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-технічна компанія "Депроіл ЛТД" залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Полтавської області від 02.03.2021 у справі №917/2100/19 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту до Верховного Суду у порядку, встановленому Господарським процесуальним кодексом України, через Східний апеляційний господарський суд або безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 05.07.2021.

Головуючий суддя П.В. Тихий

Суддя Р.А. Гетьман

Суддя О.І. Склярук