Ухвала

від 16.06.2021 по справі 335/3370/21

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Дата документу 16.06.2021 Справа № 335/3370/21

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Єдиний унікальний № 335/3370/21 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1

Провадження № 11-сс/807/480/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2

Категорія ст. 170 КПК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 червня 2021 року м . Запоріжжя

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

представника власника майна адвоката ОСОБА_6 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду провадження за апеляційною скаргою із доповненнями процесуального прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вознесенівської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 22 квітня 2021 року, якою частково задоволено клопотання слідчого у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12021080000000058 від 1 лютого 2021 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України про арешт майна, -

В С Т А Н О В И Л А:

Слідчий СУ ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_8 , за погодженням з прокурором Вознесенівської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_7 звернувся до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту на майно, вилучене 7 квітня 2021 року під час обшуку місця роботи ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: 10 реєстраційних справ за адресами АДРЕСА_2 ; АДРЕСА_3 ; АДРЕСА_4 , АДРЕСА_5 , АДРЕСА_6 ; АДРЕСА_7 ; АДРЕСА_8 ; АДРЕСА_9 , 6-А, АДРЕСА_10 ; мобільний телефон «HONOR 9 Lite» IMEI 1: НОМЕР_1 , ІMEI 2: НОМЕР_2 з сім картою оператора стільникового зв`язку «Київстар» № НОМЕР_3 ; мобільний телефон «Iphone XR» IMEI 1: НОМЕР_4 , IMEI 2: НОМЕР_5 з сім картою оператора стільникового зв`язку «ВФ Україна» № НОМЕР_6 .

Під час досудового розслідування встановлено, що протягом 2020-2021 років посадові особи ДАБІ та представники комерційних структур, які надають послуги у сфері проектування, технічного нагляду, технічної інвентаризації та державні реєстратори, зловживаючи службовим становищем всупереч інтересам служби, діючи в порушення вимог ЗУ «Про містобудівну діяльність» та ЗУ «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», без наявності документів щодо користування або права власності на земельну ділянку, видали дозвільні документи та зареєстрували право власності на більш ніж 30 об`єктів нерухомості на території м. Запоріжжя, тим самим незаконно захоплюють земельні ділянки та завдають істотної шкоди охоронюваним законом правам держави, що спричинило тяжкі наслідки.

Так, протягом 2020 року ДАБІ були зареєстровані повідомлення про початок виконання будівельних робіт та в подальшому приблизно через 20 діб зареєстровані декларації про готовність об`єкта до експлуатації на 30 об`єктів «Реконструкція торгівельного павільйону», які розташовані в різних районах м. Запоріжжя. Проте за вказаними об`єктами нерухомого майна відсутні підстави для надання будь-яких дозвільних документів з їх будівництва або реконструкції, оскільки відсутні документи, які підтверджують право власності (користування) на земельну ділянку і містобудівні умови та обмеження, чим порушено вимоги ст.ст. 26,29,31 ЗУ «Про містобудівну діяльність», вимоги Наказу Мінрегіонбуду № 244 від 21.10.2011 та рішення Запорізької міської ради № ЗО від 30.01.2019.

В подальшому, на підставі зареєстрованої декларації про готовність об`єкта до експлуатації та технічного паспорту, державним реєстратором всупереч чинного законодавства України здійснюється реєстрація права власності на об`єкт нерухомого майна.

Таким чином, посадовими особами державної та приватної форм власності, які зловживаючи службовим становищем та діючи за попередньою змовою, організували діяльність злочинної схеми, яка направлена на фактичне заволодіння земельними ділянками комерційного призначення в м. Запоріжжя, тобто учасники протиправного механізму фактично набрали права власності на земельні ділянки, межі яких визначені фіктивною технічною документацією.

Так, під час проведення досудового розслідування були оглянуті ділянки місцевості на території м. Запоріжжя на яких відповідно до дозвільних документів та прав власності знаходяться реконструйовані об`єкти нерухомого майна за наступними адресами АДРЕСА_11 ; АДРЕСА_12 ; АДРЕСА_2 ; АДРЕСА_3 , АДРЕСА_13 ; АДРЕСА_14 , АДРЕСА_15 ; АДРЕСА_16 ; АДРЕСА_17 ; АДРЕСА_4 , АДРЕСА_5 , АДРЕСА_6 ; АДРЕСА_6 ; АДРЕСА_7 , АДРЕСА_18 , АДРЕСА_19 ; АДРЕСА_20 ; АДРЕСА_8 ; АДРЕСА_21 ; АДРЕСА_9 , АДРЕСА_22 , АДРЕСА_23 , АДРЕСА_24 , АДРЕСА_25 ; АДРЕСА_26 , АДРЕСА_27 ; АДРЕСА_15 ; АДРЕСА_28 , АДРЕСА_29 , АДРЕСА_30 ; АДРЕСА_10 ; АДРЕСА_31 ; АДРЕСА_32 .

За результатами проведених оглядів було встановлено, що за вказаними адресами або взагалі фактично відсутні об`єкти нерухомого майна, або знаходяться тимчасові споруди (кіоски, павільйони), яким відповідно до чинного законодавства України не присвоюються окремі адреси, а надаються паспорти прив`язки до найближчої побудови чи споруди.

7 квітня 2021 старшим слідчим СУ ГУНП в Запорізькій області майором поліції ОСОБА_10 на підставі ухвали слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя проведено обшук місця роботи ОСОБА_9 (державний реєстратор, який здійснював реєстрацію прав власності на вищезазначені об`єкти нерухомості) за адресою: АДРЕСА_1 .

За результатами проведення обшуку було виявлено та вилучено:

1.10 реєстраційних справ за адресами АДРЕСА_2 ; АДРЕСА_3 ; АДРЕСА_4 , АДРЕСА_5 , АДРЕСА_6 ; АДРЕСА_7 ; АДРЕСА_8 ; АДРЕСА_9 , АДРЕСА_23 ; АДРЕСА_10 ;

2.мобільний телефон «HONOR 9 Lite» IMEI 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 з сім картою оператора стільникового зв`язку «Київстар» № НОМЕР_3 ;

3.мобільний телефон «Iphone XR» ІМЕІ 1: НОМЕР_4 , ІМЕІ 2: НОМЕР_5 з сім картою оператора стільникового зв`язку «ВФ Україна» № НОМЕР_6 .

В обґрунтування свого клопотання, слідчий вказує, що на даний час існує сукупність підстав вважати, що вказані засоби зв`язку містять інформацію спілкування, переписки ОСОБА_9 із замовниками робіт по вищезазначеним об`єктам нерухомості, з особами причетними до даного кримінального правопорушення, яке має значення для встановлення усіх важливих обставин вчинення даного кримінального правопорушення. Вказане майно було вилучено за місцем роботи державного реєстратора виконавчого комітету Гуляйпільської міської ради ОСОБА_9 , а саме документи перебували у його користуванні, а мобільні телефони є власністю останнього, якими він користується.

Слідчий суддя частково задовольнив клопотання слідчого про накладення арешту, зокрема, наклав арешт на майно вилучене 7 квітня 2021 року під час обшуку місця роботи ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: 10 реєстраційних справ за адресами АДРЕСА_2 ; АДРЕСА_3 ; АДРЕСА_4 , АДРЕСА_5 , АДРЕСА_6 ; АДРЕСА_7 ; АДРЕСА_8 ; АДРЕСА_9 , АДРЕСА_23 , АДРЕСА_10 , а в іншій частині клопотання слідчого відмовив, обґрунтувавши це тим, що не надано доказів, які б підтверджували, що мобільні телефони, які вилучені під час обшуку містять інформацію, яка має доказове значення у кримінальному провадженні, зокрема, не надано протокол огляду мобільних телефонів або інші процесуальні документи на підтвердження доводів слідчого та постанову слідчого про визнання вилучених мобільних телефонів речовими доказами у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та постановити нову, якою накласти арешт на майно в кримінальному провадженні №12021080000000058 від 1 лютого 2021 року за ч. 2 ст. 364 КК України.

В обґрунтування своїх вимог вказує про те, що відмовляючи у задоволенні клопотання слідчого, слідчий суддя не прийняв до уваги вказані в ньому доводи щодо наявності, передбачених КПК України підстав для накладення арешту на майно в кримінальному провадженні №12021080000000058 від 1 лютого 2021 року за ч. 2 ст. 364 КК України.

31 травня 2021 року до Запорізького апеляційного суду від прокурора надійшли доповнення до апеляційної скарги, в яких він вказує, що слідчий суддя відмовив в задоволенні арешту тимчасово вилученого майна, яким комп`ютери та носії інформації не є, оскільки ухвалою на проведення обшуку було надано дозвіл на вилучення мобільних телефонів.

Зазначає, що вказане майно у клопотанні було вилучено за місцем роботи державного реєстратора виконавчого комітету Гуляйпільської міської ради ОСОБА_9 , а саме документи перебували у його користуванні, а мобільні телефони є власністю останнього, якими він користується.

Вказує, що на даний час існує сукупність підстав вважати, що у вилученому майні наявні інформація та відомості, які мають значення для встановлення усіх важливих обставин вчинення даного кримінального правопорушення, має значення речового доказу та з метою його збереження воно підлягає арешту.

Просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та постановити нову, якою накласти арешт на майно, вилучене 7 квітня 2021 року під час обшуку місця роботи ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: 10 реєстраційних справ за адресами АДРЕСА_2 ; АДРЕСА_3 ; АДРЕСА_4 , АДРЕСА_5 , АДРЕСА_6 ; АДРЕСА_7 ; АДРЕСА_8 ; АДРЕСА_9 , АДРЕСА_23 , АДРЕСА_10 ; мобільний телефон «HONOR 9 Lite» IMEI 1: НОМЕР_1 , ІMEI 2: НОМЕР_2 з сім картою оператора стільникового зв`язку «Київстар» № НОМЕР_3 ; мобільний телефон «Iphone XR» IMEI 1: НОМЕР_4 , IMEI 2: НОМЕР_5 з сім картою оператора стільникового зв`язку «ВФ Україна» № НОМЕР_6 .

У судовому засіданні апеляційного суду представник власника майна адвокат ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційної скарги, зазначив, що мобільні телефони належить їх власнику, КПК України дозволяє зняти з них відповідну інформацію. Вказав, що мобільні телефони вже 3 місяці перебувають в органі досудового розслідування і з ними не проводяться ніякі слідчі дії.

Повідомлений належним чином прокурор до судового засідання апеляційного суду не з`явився, заяв та клопотань про відкладення розгляду його апеляційної скарги не надав.

Заслухавши доповідь судді, представника власника майна адвоката ОСОБА_6 , обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження та провівши судові дебати, судова колегія приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до абзацу 1 ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, якщо існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, перетворення, відчуження.

Згідно з приписами ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

При цьому слід врахувати, що у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК країни (збереження речових доказів) арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України.

Відповідно до ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі, предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування приведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна (ч. 11 ст. 170 КПК України).

У своїх висновках Європейський суд з прав людини неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2. 2 визначає. Що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більш того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей Конвенції (рішення у справах «Колишній король та інші Греції» «Малама проти Греції»).

Так,з матеріалів провадження вбачається, що Головним управліннямНаціональної поліціїв Запорізькійобласті здійснюється досудове розслідування в межах кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021080000000058 від 1лютого 2021року, за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України (а.с. 1 матеріалів кримінального провадження №12021080000000058).

Ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 30 березня 2021 року надано дозвіл на проведення обшуку приміщень за місцем здійснення діяльності державного реєстратора ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_1 , інформацію про власника згідно Державного реєстру речових прав на нерухоме майно відсутня, з метою виявлення та вилучення проектної документації, технічні паспорти, схеми розташування, плани та інші додатки до технічної документації у тому числі виданої ТОВ «Регіональне бюро технічної інвентаризації» код ЄРДПОУ 38732103, договорів з додатками, додатковими угодами та іншими документами щодо здійснення технічного нагляду, розроблення проектної документації та здійснення авторського нагляду, дозвільні документи, які подавались до ДАБІ. повідомлення про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації виданих ДАБІ, а також документів (матеріалів листування), які були підставою та супроводжувались прийняттям вказаних рішень, договори користування або право власності на земельні ділянки, паспорти прив`язки тимчасових споруд, договори укладені з районними адміністраціями на встановлення тимчасових споруд, документи реєстрації права власності та документи, які подавались при реєстрації об`єктів нерухомості розташованих за адресами: АДРЕСА_11 , АДРЕСА_12 ; АДРЕСА_2 ; АДРЕСА_3 , АДРЕСА_13 ; АДРЕСА_14 , АДРЕСА_15 ; АДРЕСА_16 ; АДРЕСА_17 ; АДРЕСА_4 ; АДРЕСА_5 ; АДРЕСА_6 ; АДРЕСА_6 ; АДРЕСА_33 ; АДРЕСА_7 , АДРЕСА_18 , АДРЕСА_19 ; АДРЕСА_20 ; АДРЕСА_8 ; АДРЕСА_21 ; АДРЕСА_9 , АДРЕСА_22 . АДРЕСА_23 . АДРЕСА_24 , АДРЕСА_25 ; АДРЕСА_26 , АДРЕСА_27 ; АДРЕСА_15 : АДРЕСА_28 , АДРЕСА_29 , АДРЕСА_30 , АДРЕСА_10 ; АДРЕСА_31 ; АДРЕСА_32 та інших об`єктів нерухомого майна розташованих на території м. Запоріжжя, документів із зразками підписів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_9 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , комп`ютерної техніки, носіїв інформації, в яких може міститись вищезазначена інформація, мобільних телефонів та сім карт операторів стільникового зв`язку, чорнових записів (а.с. 17-18 матеріалів кримінального провадження №12021080000000058).

Протоколом обшуку, проведеного старшим слідчим СУ ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_10 від 7 квітня 2021 року було виявлено в тому числі майно, яке вказане в клопотанні слідчого про арешт майна (а.с. 19-21 матеріалів кримінального провадження №12021080000000058).

Слідчий в своєму клопотанні про накладення арешту щодо мобільних телефонів зазначає, що вказані засоби зв`язку містять інформацію спілкування, переписки ОСОБА_9 із замовниками робіт по вищезазначеним об`єктам нерухомості, проте, такі доводи слідчого нічим не підтверджуються.

Крім того, відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 168 КПК України, тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.

Тобто із аналізу вказаної статті вбачається, що навіть якщо ухвалою суду надано дозвіл на вилучення вказаних речей, вони все рівно вважаються тимчасово вилученими.

Відтак доводи прокурора про те, що вилучене майно під час обшуку не є тимчасово вилученим майном, оскільки дозвіл на їх вилучення надано ухвалою суду є безпідставними.

При цьому прокурор в своїй апеляційній скарзі посилається на таке вилучене майно, як комп`ютери, що взагалі не були предметом розгляду слідчим суддею, оскільки на таке майно слідчий і не просив накласти арешт.

Крім того, із абз. 3 ч. 2 ст. 168 КПК України випливає, що забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частини, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом із інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного контролю.

Так, матеріали кримінального провадження не містять жодних процесуальних документів щодо призначення експертизи вилучених під час обшуку мобільних терміналів систем зв`язку.

Як вже вище зазначалось, посилання слідчого про те, що вилучені мобільні телефони містять інформацію спілкування та переписки ОСОБА_9 із замовниками робіт щодо об`єктів нерухомості є його припущенням, оскільки до матеріалів кримінального провадження не надано протоколу огляду таких мобільних телефонів, який би підтвердив вищевказані доводи слідчого.

При цьому, слід зазначити, що орган досудового розслідування міг безперешкодно здійснити огляд вищевказаних мобільних телефонів, оскільки як вбачається із протоколу обшуку від 7 квітня 2021 року, таке майно було вилучено разом із інформацією щодо їх системного захисту, тобто їх пін-паролем (а.с. 19-20).

Відтак доступ до інформації, яка містилась на мобільних телефонах «HONOR 9 Lite» IMEI 1: НОМЕР_1 , ІMEI 2: НОМЕР_2 з сім картою оператора стільникового зв`язку «Київстар» № НОМЕР_3 та «Iphone XR» IMEI 1: НОМЕР_4 , IMEI 2: НОМЕР_5 з сім картою оператора стільникового зв`язку «ВФ Україна» № НОМЕР_6 не обмежувався їх власником.

Крім того, із доданих до клопотання слідчого матеріалів кримінального провадження вбачається, що вказані мобільні телефони були вилучені 7 квітня 2021 року, тобто більш ніж 2 місяці потому, що давало можливість органу досудового розслідування на проведення відповідних слідчих дій направлених на відшукання інформації, яка б свідчила про те, що вказані мобільні телефони є засобом вчинення кримінального правопорушення, тобто містять інформацію на яку посилається слідчий в своєму клопотанні.

Також, доказів того, що вказані в клопотанні мобільні телефони визнані речовим доказом матеріали кримінального провадження не містять.

Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що слідчий суддя при винесенні рішення про часткове задоволення клопотання про арешт майна, керувався зібраними на той час доказами, які у сукупності вказують на можливе вчинення кримінального правопорушення, предметом якого є речі та документи, на яке накладено арешт, зокрема, реєстраційні справи за адресами в АДРЕСА_2 ; АДРЕСА_3 ; АДРЕСА_4 ; АДРЕСА_5 ; АДРЕСА_6 ; АДРЕСА_7 ; АДРЕСА_8 ; АДРЕСА_9 ; 6-А; АДРЕСА_10 .

Зважаючи на вищевикладене, в сукупності з обставинами кримінального провадження, колегія суддів переконана, що слідчий суддя, накладаючи частково арешт на майно, яке вказано у клопотанні слідчого, діяв у спосіб і у межах законодавства, арешт застосував на засадах розумності та співмірності, а тому доводи стосовно необґрунтованості судового рішення слід визнати непереконливими.

За таких обставин колегія суддів не вбачає підстав для скасування ухвали слідчого судді, а відтак апеляційна скарга разом з доповненнями задоволенню не підлягає.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 132, 170, 171, 173, 404, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу із доповненнями процесуального прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вознесенівської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 22 квітня 2021 року, якою частково задоволено клопотання слідчого у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12021080000000058 від 1 лютого 2021 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України про арешт майна, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4