Рішення

від 08.07.2021 по справі 460/8101/20

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

08 липня 2021 року м. Рівне №460/8101/20

Рівненський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Щербакова В.В., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом

Служби автомобільних доріг у Рівненській області , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Приватне акціонерне товариство "Рівнешляхбуд" , доПівнічного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, - В С Т А Н О В И В:

Служба автомобільних доріг у Рівненській області звернулась до Рівненського окружного адміністративного суду з позовом до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-06-30-001357-b від 16.10.2020 по закупівлі робіт з поточного, середнього ремонту автомобільної дороги Н-25 Городище - Рівне - Старокостянтинів на ділянці км 95+000 -км 100+000.

Згідно з позовною заявою, відповіддю на відзив та поясненнями представника позивача у судовому засіданні, позовні вимоги ґрунтуються на тому, що 30 червня 2020 року Службою автомобільних доріг у Рівненській області оприлюднене оголошення UA-2020-06-30-001357-b про проведення відкритих торгів щодо здійснення закупівлі послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Н-25 Городище-Рівне-Старокостянтинів на ділянці км 95+000 - км 100+000 (надалі - закупівля). Очікувана вартість предмета закупівлі визначена замовником в розмірі 84 457 555,00 грн (з ПДВ). За результатами електронного аукціону, проведеного системою « ProZorro» , найбільш економічно вигідною визначено тендерну пропозицію учасника закупівлі Приватного акціонерного товариства «Рівнеавтошляхбуд» . Надалі, враховуючи відповідність тендерної пропозиції вказаного учасника вимогам тендерної документації, а також встановленим замовником кваліфікаційним критеріям, тендерним комітетом позивача прийняте рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем процедури відкритих торгів - ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд» , а 08.09.2020 укладено Договір № 30 на ремонт автомобільної дороги. На підставі наказу Північного офісу Держаудитслужби «Про початок моніторингу закупівель» № 160 від 21.09.2020, розпочато моніторинг закупівлі № UA-2020-06-30-001357-b, який завершився затвердженням оскаржуваного висновку від 16.10.2020. За змістом спірного висновку, Північним офісом Держаудитслужби встановлено порушення позивачем вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та зобов`язано замовника усунути такі порушення, зокрема, вжити заходів щодо розірвання договору про закупівлю. Зазначений висновок контролюючого органу сторона позивача вважає необґрунтованим, безпідставним та таким, що прийнятий відповідачем з порушенням вимог до актів індивідуальної дії. Спростовуючи зміст оскаржуваного висновку, сторона позивача вказувала, що оскільки у складі тендерної пропозиції учасника та переможця торгів ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд» наявна довідка про наявність у власності товариства асфальтобетонного заводу, а також контракт на купівлю цього заводу, то немає значення чи закінчився строк дії вказаного контракту, оскільки цієї угодою оформлена передача заводу у власність, а не у строкове користування. Що стосується порушень в частині відсутності трудової книжки ОСОБА_1 , сторона позивача пояснила, що залучення цього працівника здійснювалось на підставі цивільно-правової угоди, яка була наявна у складі тендерної документації, а не трудової книжки, що дозволяється законодавством про публічні закупівлі. Відносно порушення щодо вимоги замовника до учасників торгів надати документи у паперовій формі, то висновки контролюючого органу є помилковими, оскільки такі документи, зокрема, щодо договірної ціни вимагались від переможця торгів, а не від учасників процедури закупівлі. Також, сторона позивача зауважувала на тому, що чинним законодавством України не передбачено підстав для розірвання договору про закупівлю в односторонньому порядку на вимогу органу державного фінансового контролю. З наведеного, сторона позивача просила задовольнити позовні вимоги.

За змістом відзиву на позовну заяву, сторона відповідача позов не визнала повністю. Свої заперечення обґрунтувала тим, що висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-06-30-001357-b від 16.10.2020 складений з повним дотриманням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» при проведенні такого моніторингу, а викладена у оскаржуваному висновку позиція контролюючого органу щодо виявлених порушень, є обґрунтованою та відповідає вимогам чинного законодавства. Водночас, позивачем безпідставно не відхилено тендерну пропозицію ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд» , чим порушено норми пункту 1 частини першої статті 31 вказаного Закону, що, у свою чергу, призвело до порушення замовником також вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» . З наведених підстав, відповідач просив суд у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача пояснення на позов не подала.

Ухвалою суду від 09.11.2020 відкрито провадження у справі вирішено розгляд справи проводити за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 10.12.2020.

Ухвалою суду від 10.12.2020, продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів, залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Приватне акціонерне товариство «Рівнеавтошляхбуд» (код ЄДРПОУ: 31435931), у зв`язку з чим підготовче засідання у справі відкладено до 21.01.2021.

Цією ж ухвалою витребувано у відповідача документи на підтвердження правомірності здійснення Північним офісом Держаудитслужби фінансового контролю на території Рівненської області.

Ухвалою суду від 18.02.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

Ухвалою суду від 06.05.2021 постановлено перейти до розгляду справи у порядку письмового провадження.

Розглянувши заяви по суті справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, які мають юридичне значення для розгляду та вирішення спору по суті, дослідивши наявні у справі докази у їх сукупності, суд встановив наступне.

30 червня 2020 року в інформаційно-телекомунікаційній системі « ProZorro» Службою автомобільних доріг у Рівненській області було оприлюднене оголошення UA-2020-06-30-001357-b про проведення відкритих торгів щодо здійснення закупівлі послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Н-25 Городище-Рівне-Старокостянтинів на ділянці км 95+000 - км 100+000 (надалі - закупівля). Очікувана вартість предмета закупівлі визначена замовником в розмірі 84 457 555,00 грн (з ПДВ). Кінцевий строк подання тендерних пропозицій 07.08.2020, а дата розкриття тендерних пропозицій - 26.08.2020.

За результатами електронного аукціону, проведеного системою « ProZorro» 26.08.2020, найбільш економічно вигідною визначено тендерну пропозицію учасника ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд» (код ЄДРПОУ: 31435931), остаточна ціна якої склала 83 584 710,00 грн (з ПДВ).

Судом також з`ясовано, що відповідно до протоколу засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Рівненській області від 27.08.2020 № 339, тендерним комітетом замовника розглянуто тендерну пропозицію учасника ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд» , що запропонував найбільш економічно вигідну ціну, та встановлено відповідність поданих документів вимогам тендерної документації, у зв`язку з чим прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем, яке того ж дня оприлюднено замовником на вебпорталі уповноваженого органу.

За результатами проведеної процедури закупівлі, 08.09.2020 між Службою автомобільних доріг у Рівненській області як замовником та ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд» як переможцем закупівлі укладений Договір № 30, предметом якого визначено поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-25 Городище-Рівне-Старокостянтинів на ділянці км 95+000 - км 100+000.

На підставі наказу Північного офісу Держаудитслужби «Про початок моніторингу закупівель» № 160 від 21.09.2020, розпочато моніторинг закупівлі № UA-2020-06-30-001357-b. Згідно з додатком до цього наказу, підставою для здійснення моніторингу вказаної закупівлі визначено виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (а.с. 19). Зазначений наказ оприлюднений в електронній системі закупівель 22.09.2020.

16.10.2020 начальником Північного офісу Держаудитслужби затверджено оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-06-30-001357-b від тієї ж дати, відповідно до якого за результатами проведеного моніторингу відповідачем встановлено невідповідність пропозиції переможця закупівлі умовам тендерної документації, у зв`язку з чим констатовано порушення замовником вимог пункту 1 частини першої статті 31, частини шістнадцятої статті 29 та частини 8 статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» .

При цьому, за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, - порушень не встановлено.

Враховуючи виявлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» , Північний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Зазначений висновок опублікований відповідачем у системі « ProZorro» 16.10.2020

Не погоджуючись зі спірним висновком про результати моніторингу закупівлі, 23.10.2020 Служба автомобільних доріг у Рівненській області розмістила у електронній системі закупівель аргументовані заперечення щодо його змісту (а.с. 23-28).

Разом з тим, вважаючи висновок Північного офісу Держаудитслужби № UA-2020-06-30-001357-b від 16.10.2020 про результати моніторингу вказаної вище закупівлі протиправним, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з такого.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» № 2939-XII від 26.01.1993.

Згідно з частиною першою статті 1 Закону № 2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до статті 2 Закону № 2939-ХІІ, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону № 2939-ХІІ визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» , проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Постановою Кабінету Міністрів України «Про утворення Державної аудиторської служби України» № 868 від 28.10.2015 утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016, передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

При цьому, підпунктом 3 пункту 4 вказаного Положення встановлено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель. А згідно з пунктом 7 - Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до пункту 1 Положення про Північний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби №23 від 02.06.2016, Північний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Вінницькій, Житомирській, Черкаській, Чернігівській областях.

Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

У місті Києві та на території Київської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу.

На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Пунктом 4 вказаного Положення встановлено, що офіс, відповідно до покладених на нього завдань, вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, зокрема, шляхом звернення до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

З матеріалів справи судом встановлено, що моніторинг публічної закупівлі № UA-2020-06-30-001357-b розпочато відповідачем на підставі листа заступника голови Державної аудиторської служби України «Про надання доручення» №003100-18/4941-2020 від 16.09.2020. При цьому, підставою для проведення такого моніторингу визначено пункт 4 частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» , а саме: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Таким чином, суд приходить до висновку, що Північним офісом Держаудитслужби правомірно здійснено контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель на території Рівненської області, зокрема, шляхом проведення моніторингу публічної закупівлі № UA-2020-06-30-001357-b.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015.

Так, відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIIІ, моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

У свою чергу, за змістом частини першої статті 8 Закону № 922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (частина друга статті 8 Закону № 922-VIII).

Згідно з частиною третьою статті 8 Закону № 922-VIII, повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Частиною четвертою статті 8 згаданого Закону встановлено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

При цьому, протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі (частина п`ята статті 8 вказаного Закону) .

Відповідно до частин шостої та сьомої статті 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

За правилами частини восьмої статті 8 цього ж Закону, замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Разом з тим, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина десята статті 8 Закону № 922-VIII).

Відповідно до частини дев`ятнадцятої статті 8 Закону № 922-VIII, форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Суд зауважує, що форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення визначаються наказом Міністерства фінансів України № 552 від 08.09.2020, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за № 958/35241.

При цьому, пунктами 3-5 розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі передбачено, що висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель. Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг. Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Відтак, предметом спірних правовідносин є порушення позивачем законодавства у сфері тендерних закупівель зафіксовані в оскаржуваному висновку, які підлягають аналізу та оцінці судом.

При цьому, суд зауважує, що зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України. В силу вимог вказаної статті, обґрунтованість є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Суд зазначає, що відповідно до пункту 1 констатуючої частини оскаржуваного висновку, предметом проведеного відповідачем моніторингу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» , розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу Північним офісом Держаудитслужби проаналізовано: річний план закупівель на 2020 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену протоколом засідання тендерного комітету № 292 від 30.07.2020 (зі змінами), тендерні пропозиції переможця ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд» , ТОВ Енергетично-Дорожнє Будівництво , ТОВ Спільне Українсько-Німецьке підприємство АВТОСТРАДА протокол розгляду тендерної пропозиції № 339 від 27.08.2020, повідомлення про намір укласти договір від 27.08.2020 та договір № 30 від 08.09.2020.

За результатами проведеного моніторингу контролюючим органом встановлено невідповідність пропозиції переможця закупівлі умовам тендерної документації.

Зокрема, відповідно до п. 1.1 додатку 2 тендерної документації замовником вимагалось в підтвердження інформації, викладеної в довідці про наявність матеріально - технічної бази надати посвідчені відповідно до умов тендерної документації копії дійсних та чинних, протягом всього строку виконання договору про закупівлю, договорів: оренди, суборенди та ін. (договори, що посвідчують право користування: оренди, суборенди та ін. на всі вказані у довідках об`єкти, які не є власністю учасника, мають бути укладені на строк, що дорівнює або перевищує строк виконання договору про закупівлю, або містити умови про можливість його пролонгації, у разі якщо його строк менше строку договору про закупівлю, на строк виконання робіт; акти приймання- передачі (або інший(і) документ(и), який(і) підтверджує(ють) факт передачі) Учаснику таких об`єктів до договорів (у разі, коли вимогами чинного законодавства України та/або умовами зазначених договорів передбачено їх складання).

Однак, в складі пропозиції переможця міститься контракт від 23.11.2016 № 16/0675/69, який діяв до 30.11.2018, чим не дотримано п. 1.1 додатку 2 до тендерної документації.

Також, п. 1.3 додатку 2 тендерної документації вимагалось в підтвердження наявності в учасника власного(их) асфальтобетонного(ш) заводу (ів), що буде(уть) залучений(і) при виконанні робіт на об`єкті згідно предмету закупівлі, учасник в складі тендерної пропозиції надає копію(ї) документу (ів), що підтверджує(ють) право власності на нього(них). Однак у складі пропозиції переможця відсутній документ, який підтверджував би право власності на завод, чим не дотримано вимогу п. 1.3 додатку 2 тендерної документації.

Аналізуючи встановлене відповідачем порушення, суд зауважує, що відповідно до пункту 31 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII, тендерна документація - це документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав (частина перша статті 22 Закону № 922-VIII).

Згідно з пунктом 2 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII, у тендерній документації зазначаються один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

За правилами частин першої - третьої статті 16 вказаного Закону, замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Суд зауважує, що відомості та інформація, розміщені в інформаційно-телекомунікаційній системі « ProZorro» , є відкритими та знаходяться у вільному доступі.

За результатами аналізу змісту тендерної документації для проведення публічної закупівлі № UA-2020-06-30-001357-b, судом встановлено, що згідно з пунктом 1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» документації, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлу(ів), який(і) повинен(ні) містити, зокрема, інформацію та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (згідно з переліком додатку №2).

У свою чергу, пунктом 1.3.1. додатку 2 до тендерної документації замовника визначено, що учасник в складі тендерної пропозиції окремо повинен подати інформаційну довідку згідно форми таблиці про наявність асфальтобетонного (их) заводу (ів) із зазначенням типу, найменування, марки, моделі тощо. В підтвердження наявності в учасника власного(их) асфальтобетонного(их) заводу(ів), що буде(уть) залучений(і) при виконанні робіт на об`єкті згідно предмету закупівлі, учасник в складі тендерної пропозиції надає копію(ї) документу(ів), що підтверджує(ють) право власності на нього(них) та бухгалтерську довідку про знаходження асфальтобетонного(их) заводу(ів), який(і) включений(і) Учасником до Довідки, на балансі підприємства (Учасника) за підписом керівника та/або головного бухгалтера та/або бухгалтера, та/або за підписом фізичної особи-підприємця.

Як підтверджується матеріалами справи, у складі тендерної пропозиції ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд» учасником надано довідку №1811 від 06.08.2020 про наявність власного асфальтобетонного заводу з якого на об`єкт будуть поставлятись асфальтобетонні суміші за підписом заступника директора, відповідно до якої у власності підприємства знаходиться завод з виробництва асфальтобетону АБЗ (Асфальтозмішувач ДС-16863), Рівненська область, Рівненський район, с.Городок, вул. Привокзальна, 2а (а.с. 29).

На засвідчення вказаної у довідці інформації ПРАТ Рівнеавтошляхбуд надано завірені відповідно до умов тендерної документації копії контракту № 16/0675/69 від 23.11.2016 року та накладної № 01/110 від 20.01.2017 року.

Так, предметом контракту № 16/0675/69 від 23.11.2016 року є зобов`язання продавця протягом строку, зазначеного в цьому контракті, виготовити та передати у власність покупця (ПРАТ Рівнеавтошляхбуд ) асфальтозмішувальних та грунтозмішувальних установок (в т.ч. ДС-16863), вузлів і агрегатів до них, а покупець зобов`язується прийняти та своєчасно оплатити продукцію на умовах, встановлених цим контрактом та додатками до нього (пункт 1 Контракту).

Відповідно до статті 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно з частиною 1 статті 656 ЦК України предметом договору купівлі-продажу може бути товар, який є у продавця на момент укладення договору або буде створений (придбаний, набутий) продавцем у майбутньому.

Відповідно до частин 1, 2 статті 712 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

З системного аналізу наведених норм права та умов угоди № 16/0675/69 від 23.11.2016 року вбачається, що цей контракт за своєю правовою природою є договором поставки, який по суті являється різновидом договору купівлі-продажу, а не договором користування, як помилково зазначає відповідач в оскарженому висновку.

Водночас пунктом 1.1 додатку № 2 до тендерної документації вимагалось надати інформаційну довідку про наявність матеріально-технічної бази (виробничих баз, офісних приміщень, тощо) згідно наведеної форми Таблиці (форма, що наведена в п. 1.1 додатку №2 до тендерної документації, зокрема в колонці 4 даної таблиці вказується правовий статус (власне, оренда, лізинг, тощо) та в підтвердження інформації, викладеної в довідці, вимагалось надати:

посвідчені відповідно до умов тендерної документації копії документів, які підтверджують право власності Учасника на об`єкти, перелічені Учасником в графі 2 Таблиці;

посвідчені відповідно до умов тендерної документації копії дійсних та чинних, протягом всього строку виконання договору про закупівлю, договорів: оренди, суборенди та ін. (договори, що посвідчують право користування: оренди, суборенди та ін. на всі вказані у довідках об`єкти, які не є власністю Учасника, мають бути укладені на строк, що дорівнює або перевищує строк виконання договору про закупівлю, або містити умови про можливість його пролонгації, у разі якщо його строк менше строку договору про закупівлю, на строк виконання робіт; акти приймання-передачі (або інший(і) документ(и), який(і) підтверджує(ють) факт передачі) Учаснику таких об`єктів до договорів (у разі, коли вимогами чинного законодавства України та/або умовами зазначених договорів передбачено їх складання).

Тобто, як слідує з вищевикладених вимог тендерної документації, замовник передбачив два способи підтвердження інформації наведеної в довідці про наявність матеріально-технічної бази, а саме: надати копії документів, що підтверджують право власності чи копії дійсних та чинних, протягом всього строку виконання договору про закупівлю, договорів: оренди, суборенди та інші.

Як з`ясовано судом, переможець торгів підтвердив своє право власності на асфальтний завод завіреною відповідно до умов тендерної документації копію контракту № 16/0675/69 від 23.11.2016 року, згідно з умовами якого ПРАТ Рівнеавтошляхбуд придбав у ПАТ Кредмаш установку асфальтозмішувальну ДС-16863 - (міститься у файлі 2.1. Інформація по MTБ.pdf на стор. 2-5), а також копією накладної № 01/110 від 20.01.2017 року - (міститься у файлі 2.3.1. Накладна по AБ3.pdf на стор. 1).

Разом з тим, на переконання суду, вимога тендерної документації щодо дійсності та чинності протягом всього строку виконання договору про закупівлю не застосовується до контракту № 16/0675/69 від 23.11.2016 року, оскільки даний контракт наданий на підтвердження права власності ПРАТ Рівнеавтошляхбуд на асфальтозмішувач ДС-16863 та

не являється договором, що підтверджує право на користування заводом протягом певного строку.

При цьому, суд зауважує, що у відзиві на позовну заяву відповідачем не наведено будь-яких міркувань та/або аргументів на підтвердження обґрунтованості встановленого ним порушення, а тому, суд погоджується з доводами позивача щодо невідповідності оскаржуваного висновку у зазначеній частині фактичним обставинам справи.

Враховуючи викладене, суд вважає, що висновок Північного офісу Держаудитслужби від 16.10.2020 про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-06-30-001357-b у вказаній частині є необґрунтованим.

Також, за результатами аналізу питання відповідності тендерної пропозиції переможця закупівлі вимогам тендерної документації, контролюючим органом встановлено, що у складі тендерної пропозиції ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд» відсутня трудова книжка на ОСОБА_1 , чим не дотримано вимогу п. 1.4. додатку 2 тендерної документації.

Аналізуючи наведені висновки відповідача, суд виходить з такого.

Відповідно до п. 1.4 додатку № 2 до тендерної документації замовник вимагає на підтвердження інформації щодо наявності в учасника працівників, яка міститься в довідці, надати копії трудових книжок (перша сторінка та сторінка з інформацією про останнє місце роботи) та копії наказів про призначення на посаду, наказів про сумісництво або копії цивільно-правових угод з особами, що будуть задіяні учасником під час виконання договору, або інших документів, які підтверджують наявність правовідносин учасника з відповідними працівниками, зазначеними у Довідці.

Суд підкреслює, що копії трудових книжок з наказами про призначення, про сумісництво надаються у разі залучення працівників, які перебувають у трудових відносинах безпосередньо з учасником торгів для виконання робіт щодо яких проводиться закупівля. Здійснення означених робіт іншими суб`єктами господарювання оформлюються цивільно-правовими угодами у порядку встановленому чинним законодавством.

Судом з`ясовано, що на виконання вимог п. 1.4. додатку № 2 до тендерної документації ПРАТ Рівнеавтошляхбуд у складі тендерної пропозиції надало копію договору оренди від 15.06.2020 року № 15/06 укладеного між ФОП ОСОБА_1 (орендодавець) та ПРАТ Рівнеавтошляхбуд (орендар), відповідно до якого орендодавець передає, а орендар приймає в строкове платне користування транспортний засіб із залученням власного персоналу для виконання робіт на будівельних об`єктах орендаря.

Крім цього в додатку № 1 до даного договору наведено перелік техніки - КАМАЗ 55102 та персоналу - ОСОБА_1 . Разом з тим жодних доказів перебування ОСОБА_1 у трудових відносинах з ПРАТ Рівнеавтошляхбуд , що зумовлює обов`язок учасника торгів подати копію його трудової картки суду відповідачем не представлено.

Натомість, надавши договір оренди транспортного засобу від 15.06.2020 року № 15/06, який буде обслуговувати орендодавець, в складі тендерної пропозиції ПРАТ Рівнеавтошляхбуд підтвердило наведену в довідці інформацію у спосіб, що передбачений тендерною документацією, а тому додаткове долучення ним копії трудової книжки ОСОБА_1 було не потрібне.

Отож, оскаржуваний висновок відповідача у вказаній частині є також необґрунтованим.

Крім того, у висновку вказано, що відповідно до норм частини 8 статті 12 Закону № 922-VIII подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Однак, проведеним моніторингом відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено, що на порушення частини 8 статті 12 Закону в тендерній документації (підпункті 3.2.1. частини 3 розділу VI) замовником встановлено вимоги, що переможець торгів у строк, що не перевищує 10 днів з дати оприлюднення на веб- порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір надає Замовнику на погодження договірну ціну сформовану відповідно до вимог п. 3.1 розділу VI цієї тендерної документації, про що учасник надає письмову згоду під час подання тендерної пропозиції, та що переможець під час укладання договору надає договір (договори) добровільного страхування від нещасних випадків, страховий сертифікат (страхові сертифікати) до договору(-ів) страхування на працівників, зазначених у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації та документом (документами), що підтверджує факт оплати по договору страхування (платіжне доручення, виписка з банку тощо). Таким чином, встановлення у тендерній документації вимоги щодо надання замовнику документів у паперовому вигляді протягом десяти днів з дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір, суперечить вимогам частини 8 статті 12 Закону № 922-VIII та відповідно є недотриманням принципів здійснення закупівель визначених у статті 5 Закону № 922-VIII, зокрема, принципу відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Аналізуючи такі висновки органу фінансового контролю суд виходить з наступного

Пункт 3.2.1 частини 3 розділу VI тендерної документації, на який наведено посилання у Висновку та вимоги якого, на думку службових осіб Північного офісу Держаудитслужби, не відповідають Закону, сформульовано наступним чином: Переможець торгів у строк, що не перевищує 10 днів з дати оприлюднення на веб- порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір надає Замовнику на погодження договірну ціну, сформовану відповідно до вимог п.3.1 розділу VI цієї тендерної документації, про що учасник надає письмову згоду під час подання тендерної пропозиції. , - тобто не містить вимоги щодо надання позивачу будь-яких документів саме в паперовій формі, а також не містить вимоги щодо надання переможцем під час укладання договору (договорів) добровільного страхування від нещасних випадків, страхового сертифікату (страхових сертифікатів) до договору(-ів) страхування на працівників, зазначених у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації та документом (документами), що підтверджує факт оплати по договору страхування (платіжне доручення, виписка з банку тощо).

При цьому в Законі № 922-VIII застосовуються формулювання надає , повинен надати тощо без уточнення в якій саме формі.

Водночас частина 8 статті 12 Закону № 922-VIII, щодо подання інформації під час проведення процедури закупівлі в електронному вигляді через електронну систему закупівель є загальною умововою здійснення закупівель, при цьому норми, що регулюють складання тендерної документації закріплені в статті 22 цього Закону.

Крім того, судом з`ясовано, що позивачем в тендерній документації не встановлено до учасників жодної вимоги щодо подання ними у паперовому вигляді інформації, поданої під час проведення процедури закупівлі.

Разом з тим, частиною 1 статті 1 Закону № 922-VIII розмежовані поняття учасник процедури закупівлі та переможець процедури закупівлі .

Згідно з пунктом 37 статті 1 Закону, учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Тобто суб`єкт господарювання набуває статус учасника процедури після подачі замовнику через електронну систему закупівель тендерної пропозиції під час проведення процедури закупівлі.

Пунктом 32 статті 1 Закону № 922-VIII передбачено, що тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

У статті 26 Закону № 922-VIII зазначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Тендерні пропозиції/пропозиції після закінчення кінцевого строку їх подання або ціна яких перевищує очікувану вартість предмета закупівлі не приймаються електронною системою закупівель.

Отже, учасник подає інформацію під час проведення процедури закупівлі, а саме тендерну пропозицію, до кінцевого строку подання таких пропозицій, який вказується в оголошенні про проведення торгів та тендерній документації.

Вимоги щодо надання інших документів після кінцевого строку подання пропозицій не може розцінюватися як документи тендерної пропозиції учасника, а саме інформація, яка надається під час проведення процедури закупівлі.

Вимога про надання договірної ціни на суму останнього (переможного) раунду і всі розрахунки встановлена виключно для переможця торгів, який змінює статус Учасника процедури на переможця процедури закупівлі, оскільки замовником, у порядку статті 32 Закону прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю та направлено повідомлення про намір укласти договір.

Враховуючи те, що учасник під час аукціону може зменшувати свою цінову пропозицію, він повинен її підтвердити розрахунками. Крім того, обов`язковою умовою є врахування всіх вимог технічної частини тендерної документації, що є вирішальним для даного предмета закупівлі.

Згідно ДСТУ Д Д. 1.1-1:2013, ціна пропозиції переможця торгів є договірною ціною на об`єкт виконання робіт та погоджується із замовником.

При погодженні договірної ціни, замовник, розглядаючи її складові, перевіряє ціни на матеріально-технічні ресурси, які повинні прийматися за відповідними обґрунтованими (як правило, найменшими при всіх рівних характеристиках) цінами на відповідні ресурси.

Договірна ціна є кошторисом вартості підрядних робіт, який узгоджений замовником і використовується при проведенні взаєморозрахунків. Після погодження договірної ціни, укладається договір підряду на виконання робіт. Для замовника договірна ціна є гарантом того, що на період аукціону учасники розрахували договірну ціну відповідно до технічної частини, яка є невід`ємною частиною тендерної документації. Так, як під час проведення аукціону учасники пропонують свою ціну, яка протягом раундів може зменшуватись. Таким чином, договірна ціна підтверджує запропоновану учасником ціну на аукціоні та є невід`ємною частиною, а саме додатком № 2 договору, який укладається в результаті проведеної процедури.

При цьому саме переможець торгів надає замовнику договірну ціну на розмір останнього (переможного) раунду і всі розрахунки, що засвідчують її достовірність. Договірна ціна має бути підписана і скріплена печаткою, так як є невід`ємною частиною договору, а тому вимога щодо надання розрахунку такої ціни замовнику у паперовому вигляді не є порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

З наведеного суд дійшов висновку, що замовник не порушив частину 8 статті 12 Закону № 922-VIII та дотримався принципів здійснення закупівель визначених у статті 5 Закону, зокрема, принципу відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Тому оскаржуваний висновок відповідача у вказаній вище частині є безпідставним.

Суд також зауважує, що за результатами проведеного моніторингу та на підставі виявлених порушень, контролюючим органом встановлено порушення замовником пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, зокрема, замовником не відхилено тендерну пропозицію ПАТ «Рівнеавтошляхбуд» , як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, а укладено договір на загальну суму 84 457 555,00 гривень. Крім того, на переконання відповідача, вищевказане призвело до порушення частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922-VIII, відповідно до якої замовник, у випадку виявлення невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Суд не погоджується із такими висновками відповідача, оскільки згідно з приписами пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Зазначене узгоджується з вимогами пункту 3 розділу V «Оцінка тендерних пропозицій» тендерної документації до закупівлі № UA-2020-06-30-001357-b.

У свою чергу, частиною шістнадцятою статті 29 Закону № 922-VIII передбачено, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Суд звертає увагу на системний зв`язок наведених законодавчих норм. Зокрема, замовник зобов`язаний розмістити в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей у фактично поданих учасником інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, передбаченим статтею 16 Закону № 922-VIII, оскільки, у протилежному випадку, тендерна пропозиція такого учасника підлягатиме відхиленню на підставі пункту 1 частини першої статті 31 цього Закону.

Водночас, суд зауважує, що у процесі розгляду справи встановлено необґрунтованість порушень, викладених контролюючим органом в оскаржуваному висновку, що свідчить про легитимність дій позивача при проведенні оцінки тендерної пропозиції учасника ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд» та визначення його переможцем закупівлі, а також про відсутність підстав для застосування приписів пункту 1 частини першої статті 31 та частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922-VIII, у зв`язку з чим, спірне рішення відповідача у наведеній вище частині є також необґрунтованим.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

У пункті 3 констатуючої частини спірного висновку відповідач, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» , зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель та вжити заходів щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Позивач у запереченнях на даний висновок, розміщених в електронній системі закупівель 23.10.2020, повідомив контролюючий орган, що за загальним правилом розірвання договору в односторонньому порядку можливе лише за умови неналежного виконання умов договору іншою стороною і коли це прямо передбачено законодавством, а тому, враховуючи відсутність фактів невиконання зобов`язань підрядником, Служба автомобільних доріг у Рівненській області відмовилася у добровільному порядку розірвати Договір № 30 на капітальний ремонт автомобільної дороги, укладений 08.09.2020. У той же час, сторона позивача стверджує, що безпідставне розірвання договору про закупівлю призведе до порушення вимог чинного законодавства.

Аналізуючи обґрунтованість рішення відповідача у вказаній частині, суд виходить з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та враховує співмірність між виявленими порушеннями та засобами їх усунення, визначеними контролюючим органом.

Враховуючи фактичні обставини справи, встановлені судом за результатами розгляду справи по суті, суд вважає наведені вище дії відповідача протиправними, оскільки у спірному рішенні контролюючий орган стверджує лише про невідповідність тендерної пропозиції переможця закупівлі вимогам тендерної документації, у зв`язку з чим вимагає від замовника розірвати договір про закупівлю. Натомість за результатами моніторингу закупівлі Північним офісом Держаудитслужби не встановлено порушень при визначенні предмета закупівлі, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця тощо. Відповідачем не обґрунтовано такий спосіб усунення недоліків закупівлі, як розірвання договору, та не зазначено причинно-наслідкового зв`язку між розірванням такої угоди та встановленими порушеннями.

Усунення виявлених у процесі проведення моніторингу недоліків тендерної пропозиції переможця закупівлі у запропонований контролюючим органом спосіб, а саме шляхом розірвання договору про закупівлю, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи - ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд» та матиме негативні наслідки для господарської діяльності позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Необхідно враховувати також і те, що встановлені відповідачем порушення не знайшли свого підтвердження та спростовані у ході судового розгляду справи.

Таким чином, спірний висновок не може вважатися правомірним та підлягає скасуванню судом.

За правилами частини першої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до положень частин першої та другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку, що Північний офіс Держаудитслужби, приймаючи оскаржуваний висновок, діяв протиправно, без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, непропорційно, зокрема без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи, і цілями, на досягнення яких спрямоване таке рішення.

Відповідач як суб`єкт владних повноважень не довів повноти правопорушень позивача у сфері публічних закупівель, а їх відсутність у спірних правовідносинах доводить протиправність оскарженого рішення та необхідність його скасування, що відповідає меті адміністративного судочинства при вирішенні спорів цієї категорії. Натомість, доводи та аргументи позивача, якими останній обґрунтовував позовні вимоги, знайшли своє підтвердження за наслідками розгляду справи по суті, а тому, суд дійшов висновку, що позовні вимоги Служби автомобільних доріг у Рівненській області слід задовольнити повністю.

За правилами частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень у конкретних спірних правовідносинах, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З огляду на викладене, сплачена сума судового збору в розмірі 2102,00 грн. відповідно до платіжного доручення № 1233 від 26.10.2020, оригінал якого знаходиться в матеріалах справи, підлягає стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В :

Позов Служби автомобільних доріг у Рівненській області (код ЄДРПОУ 25894919, вул.Пушкіна, 19, м. Рівне, 33000), третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача- Приватне акціонерне товариство «Рівнеавтошляхбуд» (код ЄДРПОУ 31435931, вул.Соборна, 446, м.Рівне, 33024), до Північного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 40479560, вул.Січових Стрільців, 18, м.Київ, 04053) задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати Висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-06-30-001357-b від 16.10.2020 по закупівлі робіт з поточного, середнього ремонту автомобільної дороги Н-25 Городище - Рівне - Старокостянтинів на ділянці км. 95+000 -км 100+000.

Стягнути на користь Служби автомобільних доріг у Рівненській області (код ЄДРПОУ 25894919) судові витрати по сплаті судового збору в сумі 2102,00 грн. - за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень Північного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 40479560).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Апеляційна скарга подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Рівненський окружний адміністративний суд.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складений 08 липня 2021 року

Суддя В.В. Щербаков