Ухвала

від 23.03.2021 по справі 201/2901/21

ЖОВТНЕВИЙ РАЙОННИЙ СУД М.ДНІПРОПЕТРОВСЬКА

Справа № 201/2901/21

Провадження № 1-кс/201/936/2021

УХВАЛА

Іменем України

23 березня 2021 року м. Дніпро

Слідчий суддя Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , за участю прокурора групи прокурорів ОСОБА_3 , розглянувши клопотання прокурора Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_4 , про надання дозволу на проведення обшуку за матеріалами досудового розслідування, внесеного до ЄРДР за № 42019040000000686 від 28.10.2019р., за ознаками складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 275 КК України,

ВСТАНОВИВ:

До суду надійшло клопотання прокурора Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_4 , про надання дозволу на проведення обшуку за матеріалами досудового розслідування, внесеного до ЄРДР за № 42019040000000686 від 28.10.2019р., за ознаками складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 275 КК України, в якому прокурор просить надати дозвіл на проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем реєстрації ОСОБА_5 .

В обґрунтування клопотання посилався на те, що під час досудового розслідування встановлено факти нанесення шкоди національним інтересам на зерновому ринку регіону з боку службових осіб елеваторних комплексів, які, за сприянням представників правоохоронних та контролюючих органів, скуповують невраховані об`єми зернових та олійних культур за готівкові кошти з подальшою їх реалізацією через трейдерів за кордон та одночасним виведенням значних грошових коштів з державного сектору економіки (формування фіктивного кредиту з ПДВ, ухилення від сплати податків та неповернення валютної виручки до України).

Так, вказані суб`єкти господарювання, крім надання послуг зі зберігання зернових, здійснюють неофіційні операції з закупівлі сільськогосподарської продукції (зерна кукурудзи, пшениці, жита та соняшника) за готівкові кошти у фактичних виробників (фермерські господарства, приватні підприємці та фізичні особи), які не є платниками податку на додану вартість, що дозволяє крім іншого забезпечити формування не облікованих прибутків.

Попередньо з`ясовано, що вказані операції не відображаються в бухгалтерському та податковому обліку фактичних продавців та покупців сільськогосподарської продукції. З метою маскування незаконного походження зерна, воно на каналі надходження оформлюється як таке, що придбане у фіктивних СПД.

У подальшому, сільськогосподарська продукція транспортується за документами буферних структур до зернотрейдерів або безпосередньо до складів у портах м. Одеса, м. Миколаїв та м. Херсон, де зберігається для наступного вивезення та продажу за межі України.

В рамках зазначеного провадження виявлено злочинну схему діяльності з боку посадових осіб ТОВ «КИ.МОД» (код: 39029760, зареєстроване за адресою: Дніпропетровська обл., місто Кривий Ріг, Центрально-Міський район, вул. Старовокзальна, буд. 16) директор ОСОБА_6 , засновник та кінцевий бенефіціарний власник - ОСОБА_5 .

Встановлено, що посадовими особами вказаного підприємства використовується для проведення вищенаведеної протиправної діяльності не введена в експлуатацію будівля елеватора та річкового терміналу за адресою: АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 , АДРЕСА_5 .

Зокрема, згідно з наявним даними, вказаний елеватор побудовано із порушенням діючого законодавства у сфері містобудування та охорони навколишнього природного середовища, оскільки він розміщений у безпосередньому наближенні до місця переробки відходів металургійного виробництва, що може призвести до отруєння зернової продукції, чим створюються загроза життю та здоров`ю громадян, а також побудований в водоохоронній зоні з порушеннями вимог земельного законодавства.

В той же час встановлено, що ТОВ «КИ.МОД», з метою прикриття протиправної діяльності не внесло вказаний елеватор до основного реєстру зернових складів, ведення якого здійснює ДП «Держреєстри України», яке створено згідно Наказу Міністерства аграрної політики України від 25.04.2003р. №122, на виконання закону України «Про зерно та ринок зерна України» щодо випуску та обігу складських документів на зерно і продуктів його переробки, постанови Кабінету Міністрів України від 11.04.2003р. № 510 «Про забезпечення сертифікації зернових складів на відповідність послуг із зберігання зерна та продуктів його переробки, запровадження складських документів на зерно» та, відповідно, не отримувало бланки складських документів на зерно та продукти його переробки, прийняті на зберігання.

Це дозволяє здійснювати неконтрольований обіг сільськогосподарської продукції, закупівлю зерна за готівку та призводить до безпідставного завищення валових витрат, неправомірного формування податкового кредиту з ПДВ, що в свою чергу тягне настання збитків економічним інтересам держави.

Крім цього, під час досудового розслідування встановлено, що у період з 18 по 31 липня 2019 року посадовими особами Управління державного архітектурно-будівельного контролю Кам`янської міської ради проведено позапланову перевірку по об`єкту будівництва: «Будівництво річкового терміналу на території існуючого комплексу будівель та споруд за адресою АДРЕСА_2 », за результатами якої 31.07.2019р. складено акт щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності №00000000037, протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних стандартів, норм і правил. 12.08.2019р. УДАБК винесено постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №1-ю на ТОВ «КИ.МОД» у розмірі 72 252 грн..

Перевіркою встановлено порушення, зокрема, частин 8, 10, ст.. 39 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» та пунктів 12, 16 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, а саме встановлено, що підприємством експлуатується комплекс будівель річкового терміналу на території існуючого комплексу будівель та споруд за адресою вул. Широка 353А, м. Кам`янське, Дніпропетровська область , яке не прийняте в експлуатацію.

У відповідності до ч. 8 вказаного Закону експлуатація закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих (якщо таке прийняття передбачено законодавством) в експлуатацію, забороняється. Аналогічне положення міститься у п. 12 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого Постановою КМУ №461 від 13.04.2011р.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25.10.2019р. по справі № 160/8498/19 за позовом ТОВ «КИ.МОД» до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Кам`янської міської ради про визнання протиправними та скасування припису і постанови, у задоволенні позову ТОВ «КИ.МОД» до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Кам`янської міської ради, відмовлено повністю.

Незважаючи на вжиті заходи, службові особи ТОВ «КИ.МОД» продовжують діяльність пов`язану зі зберіганням зернових на території не прийнятого в експлуатацію об`єкта будівництва - річковому терміналі, здійснюють неофіційні операції пов`язані із закупівлею зерна за готівкові кошти у сільгоспвиробників, які не є платниками податку на додану вартість, з метою отримання неконтрольованого державою прибутку.

Допитані ряд свідків у вказаному кримінальному провадженні підтвердили вищенаведені факти.

Крім того, згідно висновку судової будівельно-технічної експертизи річкового терміналу за адресою: вул. Широка, 353А, м. Кам`янське, Дніпропетровська області встановлено, що функціональне призначення терміналу не відповідає вимогам містобудівної документації; термінал відноситься до класу наслідків (відповідальності) СС_2 середні наслідки; для вказаного терміналу обов`язкова розробка проєктної документації у дві або три стадії; будівництво об`єкта спричинило забудовником недотримання вимог нормативно-правових актів в галузі будівництва.

З метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, прокурор просив надати дозвіл на проведення обшуку за місцем реєстрації та проживання засновника та кінцевого бенефіціарного власника ТОВ «КИ.МОД» (код: 39029760) за адресою: АДРЕСА_1 , - ОСОБА_5 , з метою виявлення та вилучення документів та речей, що мають значення для досудового розслідування вказаного кримінального правопорушення, а саме: документів стосовно діяльності ТОВ «КИ.МОД» (код: 39029760), щодо придбання, зберігання, подальшої реалізації зерна та іншої сільськогосподарської продукції, документів, щодо підстав зайняття (використання, володіння) земельних ділянок та ведення будівництва елеваторного комплексу, екологічних та санітарно-епідеміологічних висновків, погоджень державних органів на проведення робіт зазначеним підприємством, комп`ютерної техніки, мобільних телефонів, в тому числі мобільні телефони учасників слідчої дії, флеш накопичувачів, оптичних та магнітних носіїв інформації, жорстких дисків, наявних грошових коштів, печаток, штампів, та інших предметів і документів, що свідчать про здійснення протиправних дій та мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні.

Також зазначив, що ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 20.01.2021р. був наданий дозвіл на проведення обшуку за вказаною адресою. Але, вказану ухвалу використано не було, у зв`язку із тим, що кримінальне провадження було витребувано для вивчення Офісом Генерального прокурора.

Прокурор клопотання підтримав, просив його задовольнити.

Слідчий суддя, розглянувши клопотання, дослідивши додані до клопотання документи, матеріали кримінального провадження вважає, що клопотання підлягає задоволенню з таких підстав.

Встановлено, що у провадженні ВП № 5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області перебуває кримінальне провадження за № 42019040000000686 від 28.10.2019р., за ознаками складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 275 КК України.

На підтвердження доводів клопотання слідчим надані: витяг з ЄРДР, інформацію, отриману а запит прокурора від Департамента комунальної власності, земельних відносин та реєстрації речових прав на нерухоме майно міської ради про використання земельних ділянок ТОВ «КИ.МОД», копії договорів оренди, протоколи допиту свідків, витяг з ЄРФОЮО стосовно ТОВ «КИ.МОД», відомості щодо фактичного мешкання ОСОБА_5 , акт щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності №00000000037, протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних стандартів, норм і правил.

Перевіркою встановлено порушення, зокрема, частин 8, 10, ст. 39 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» та пунктів 12, 16 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, а саме встановлено, що підприємством експлуатується комплекс будівель річкового терміналу на території існуючого комплексу будівель та споруд за адресою АДРЕСА_2 , яке не прийняте в експлуатацію.

Згідно висновку судової будівельно-технічної експертизи річкового терміналу за адресою: АДРЕСА_2 встановлено, що функціональне призначення терміналу не відповідає вимогам містобудівної документації; термінал відноситься до класу наслідків (відповідальності) СС_2 середні наслідки; для вказаного терміналу обов`язкова розробка проєктної документації у дві або три стадії; будівництво об`єкта спричинило забудовником недотримання вимог нормативно-правових актів в галузі будівництва.

Згідно Інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна приміщення, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , належить ОСОБА_7 .

Відповідно до ст. 30 Конституції України не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Згідно із ч. 5 ст. 234 КПК слідчий суддя відмовляє в задоволенні клопотання про обшук, якщо прокурор, слідчий не доведе наявність достатніх підстав вважати, що: 1) було вчинено кримінальне правопорушення; 2) відшукувані речі і документи мають значення для досудового розслідування; 3) відомості, які містяться у відшукуваних речах і документах, можуть бути доказами під час судового розгляду; 4) відшукувані речі, документи або особи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні особи.

З огляду на те що метою обшуку, визначеною в ч. 1 ст. 234 КПК, є виявлення та фіксація відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте в результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Відповідно до ч. 6 ст. 234 КПК України у разі відмови у задоволенні клопотання про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи слідчий, прокурор не має права повторно звертатися до слідчого судді з клопотанням про дозвіл на обшук того самого житла чи іншого володіння особи, якщо у клопотанні не зазначені нові обставини, які не розглядалися слідчим суддею.

Згідно із ч. 1 ст. 235 КПК України ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи з підстав, зазначених у клопотанні прокурора, слідчого, надає право проникнути до житла чи іншого володіння особи лише один раз.

Враховуючи вищевикладене, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, що дозволять органам досудового розслідування провести подальше розслідування кримінального провадження, враховуючи той факт, що є всі підстави вважати, що у приміщенні, зазначеному у клопотанні, можуть знаходитись предмети, речі та засоби, які є речовими доказами у кримінальному провадженні, суддя слідчий приходить до висновку, що клопотання про проведення обшуку підлягає задоволенню.

Не є обґрунтованим клопотання в частині надання дозволу на вилучення мобільних телефонів учасників слідчої дії, тому в цій частині клопотання не підлягає задоволенню.

Варто відзначити про надані у Постанові Верховного Суду від 17.02.2021р. по справі № 263/10353/16-к (провадження № 51-4972км20) роз`яснення про те, що приписи ст. 235 КПК України не зобов`язують слідчого суддю в ухвалі зазначати прокурора чи слідчого, який буде проводити обшук, натомість зазначена ухвала має містити відомості про прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук.

Із системного тлумачення статей 36, 40, 235, 236 КПК України не вбачається, що до компетенції слідчого судді належить визначення як конкретного слідчого або прокурора, які мають здійснювати таку слідчу (розшукову) дію, так й інших осіб, що будуть брати участь у проведенні обшуку (понятих, працівників оперативного підрозділу, спеціалістів та ін.). Питання про дотримання вимог КПК прокурором або слідчим щодо належного використання повноважень здійснювати обшук, залучення понятих, спеціалістів, працівників оперативного підрозділу, підозрюваного, захисника, інших учасників провадження вирішуються на етапі судового провадження (п. 24 ст. 3 КПК України), а не провадження у слідчого судді, і за умови надання суду протоколу обшуку як доказу винуватості у вчиненні злочину.

Таким чином, визначення в ухвалі слідчого судді конкретного слідчого або прокурора, які мають здійснювати обшук, перебуває поза межами повноважень слідчого судді з контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні та обмежується в цій частині перевіркою того, чи є належним суб`єктом учасник кримінального провадження, який звернувся з клопотанням про проведення обшуку.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 110, 233, 234, 236, 309 КПК України,

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання задовольнити частково.

Надати дозвіл на проведення обшуку приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , з метою виявлення та вилучення:

документів діяльності ТОВ "КИ.МОД" (код: 39029760) стосовно придбання, зберігання, подальшої реалізації зерна та іншої сільськогосподарської продукції, документів щодо підстав зайняття (використання, володіння) земельних ділянок та ведення будівництва елеваторного комплексу, екологічних та санітарно-епідеміологічних висновків, погоджень державних органів на проведення робіт зазначеним підприємством, комп`ютерної техніки, мобільних телефонів, флеш накопичувачів, оптичних та магнітних носіїв інформації, жорстких дисків, наявних грошових коштів, печаток, штампів.

В задоволенні іншої частини клопотання відмовити.

Строк дії цієї ухвали 1 місяць з дня її постановлення, а саме до 22 квітня 2021 року.

Ухвала оскарженню не підлягає і заперечення проти неї можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.

Повний текст ухвали оголошений 23 березня 2021 року о 09 год. 05 хв.

В порядку контролю зобов`язати слідчого або прокурора у цьому кримінальному провадженні повідомити слідчого суддю Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська про виконання цієї ухвали.

Слідчий суддя ОСОБА_1