Постанова

від 07.07.2021 по справі 915/733/20

ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ

АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 липня 2021 року м. ОдесаСправа № 915/733/20 Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Лавриненко Л.В., Мишкіної М.А.

секретар судового засідання Мамчич Р.В.

За участю представників учасників справи:

прокурор - Кривельова Т.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Першого заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури

на рішення Господарського суду Миколаївської області від 18.03.2021

у справі №915/733/20

за позовом заступника керівника Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області в інтересах держави в особі:

1) Південного офісу Держаудитслужби від імені якого виступає Управління Південного офісу Держаудитслужби у Миколаївській області та

2) Врадіївської селищної ради

до

1) Комунального підприємства при Врадіївській селищній раді Миколаївської області «Водогін-Врадіївка» по забезпеченню населення та організацій питною водою

2) Товариства з обмеженою відповідальністю «Інжинірингова фірма «Теплосила»

про визнання недійсними результатів переговорної процедури та договору про закупівлю

ВСТАНОВИВ

У травні 2020 заступник керівника Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби від імені якого виступає Управління Південного офісу Держаудитслужби у Миколаївській області та Врадіївської селищної ради звернувся до Господарського суду Одеської області із позовом до Комунального підприємства при Врадіївській селищній раді Миколаївської області «Водогін-Врадіївка» по забезпеченню населення та організацій питною водою та Товариства з обмеженою відповідальністю «Інжинірингова фірма «Теплосила» в якому просив:

- визнати незаконним та скасувати рішення уповноваженої особи з питань організації та проведення закупівель Комунального підприємства при Врадіївській селищній раді Миколаївській області «Водогін-Врадіївка» , оформлене протоколом №3 від 30.10.2019 про затвердження річного плану закупівель на 2019 рік та проведення закупівлі за предметом «ДСТУ Б.Д.1.1-1-2013 «Реконструкція системи водопостачання смт Врадіївка Миколаївської області (коригування)» ;

- визнати незаконним та скасувати рішення уповноваженої особи з питань організації та проведення закупівель комунального підприємства при Врадіївській селищній раді Миколаївській області «Водогін-Врадіївка» , оформлене протоколом № 4 від 30.10.2019 щодо прийняття рішення про визначення переможцем переговорної процедури товариства з обмеженою відповідальністю «Інжинірингова фірма «Теплосила» та рішення про намір укласти договір з переможцем на закупівлю за предметом «ДСТУ Б.Д. 1.1-1-2013 «Реконструкція системи водопостачання смт Врадіївка Миколаївської області (коригування)» ;

- визнати недійсним договір про закупівлю робіт № 1 від 11.11.2019, укладений між комунальним підприємством при Врадіївській селищній раді Миколаївської області «Водогін-Врадіївка» по забезпеченню населення та організацій питною водою та товариством з обмеженою відповідальністю «Інжинірингова фірма «Теплосила» , зі змінами, внесеними додатковими угодами № 1 від 15.11.2019, № 2 і № 3 від 13.12.2019 та № 4 від 28.12.2019.

В обґрунтування заявлених вимог позивач посилається на те, що переговорну процедуру було застосовано безпідставно, з порушенням приписів ст.ст. 20, 35 Закону України «Про публічні закупівлі» , в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, зокрема, замовником не було зазначено в повідомленні про намір укласти договір посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов для застосування переговорної процедури (з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами).

Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 18.03.2021 у задоволенні позову відмовлено в повному обсязі.

В мотивах оскаржуваного рішення суд першої інстанції зазначив, що у КП при Врадіївській селищній раді Миколаївської області «Водогін-Врадіївка» виникла необхідність у виконанні робіт з реконструкції системи водопостачання в смт. Врадіївка Врадіївського району Миколаївської області, у зв`язку з чим між відповідачами був укладений договір від 22.09.2017 №1, відповідно до умов якого відповідач-1 доручив, а відповідач-2 зобов`язався відповідно до тендерної документації виконати роботи з реконструкції системи водопостачання. В подальшому, сторонами було припинено дію даного договору. В подальшому, між КП при Врадіївській селищній раді Миколаївської області «Водогін-Врадіївка» та ТОВ «Інжинірингова фірма «Теплосила» була проведена переговорна процедура закупівлі, за результатом якого складений протокол №1. При проведенні переговорної процедури її учасниками було визначено, що існує необхідність здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними, оскільки заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням. За результатами переговорної процедури був укладений спірний договір.

З огляду на викладене місцевий господарський суд дійшов висновку, що фактично виконання робіт за спірним договором пов`язані із закінченням незавершених робіт, а з огляду на предмет договору від 22.09.2017 такі незавершені роботи саме за ним. Отже, на переконання суду першої інстанції, предмет спірного договору безпосередньо включає незавершені роботи за попереднім договором від 22.09.2017.

При цьому, як відзначено судом першої інстанції, у листі КП при Врадіївській селищній раді Миколаївської області «Водогін-Врадіївка» , прокурору було повідомлено про додаткові роботи, які були виявлені в процесі виконання робіт за договором від 22.09.2017 та зазначено, що за вказаним договором з грудня 2017 року по грудень 2018 року було прокладено трубопровід на суму 4850051,48 грн, про що відображено в актах виконаних робіт. Прокурором, як відзначено судом першої інстанції, у позовній заяві не зазначено, які саме роботи залишились невиконаними за попереднім договором від 22.09.2017 із зазначенням їх вартості, та які саме роботи були визначені як додаткові із зазначенням їх вартості. З огляду на вказане, на переконання суду першої інстанції, твердження прокурора про те, що усі роботи за спірним договором є додатковими, що перевищує 50% вартості головного (первинного) договору, що є порушенням норм п.6 ч.2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» , не можуть бути прийняті до уваги.

Судом першої інстанції не прийнято до уваги твердження прокурора про недоведеність обставин, які б свідчили, що заміна підрядника призвела б до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, зупинення виконання робіт, що призвело б до аварійного стану об`єкту, які мають бути підтверджені експертним висновком, з підстав неможливості виконання робіт за спірним договором іншим підрядником з огляду на незакінчення будівельних робіт за договором від 22.09.2017, відсутність зупинення вказаних будівельних робіт з реконструкції та вчинення відповідачами усіх належних дій з недопущення аварійних ситуації об`єкту системи водопостачання у смт. Врадіївка Миколаївської області.

Посилання прокурора на наявність технічної можливості здійснення робіт за договором іншими, відмінними від підрядника особами з огляду на наявність у спірному договорі підряду застереження про можливість залучення до виконання робіт субпідрядників, на переконання суду першої інстанції, не може свідчити про невірне обрання процедури закупівлі робіт шляхом застосування переговорної процедури, з огляду на те, що в даному випадку, фактичне залучення субпідрядників не відбувалось, а будівельні роботи з реконструкції системи водопостачання вже виконувались саме відповідачем-2 та не були закінчені на час здійснення переговорної процедури закупівлі, а тому потребувалось їх фактичне закінчення з урахуванням проведення додаткових будівельних робіт.

На думку суду першої інстанції, заміна виконавця в даному випадку призвела б мінімум до зупинення виконання будівельних робіт відповідачем-2 на невизначений термін до обрання переможця за процедурою закупівлі, проведеною у загальному порядку та до неможливості введення об`єкта в експлуатацію в установлений термін через затягування у часі строку виконання робіт у зв`язку із тривалим часом на оформлення дозвільних документів на початок робіт новим підрядником. В свою чергу, як вважає місцевий господарський суд, зупинення виконання будівельних робіт з реконструкції призвели б до загрози виникнення аварійних ситуацій на об`єкті системи водопостачання та припиненню централізованого постачання населенню питної води, що є неприпустимим. Наявність застережень у спірному договорі підряду щодо можливого залучення субпідрядників не може свідчити про те, що будівельні роботи, які розпочаті та виконуються одним виконавцем мають бути/можуть бути продовжені/закінчені іншим виконавцем.

На переконання місцевого господарського суду, прокурором не доведено підстав для визнання спірного договору недійсним, не доведено, що його укладено з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» , а відтак відсутні підстави для визнання договору підряду недійсним.

Крім того, суд першої інстанції зазначив, що матеріали справи не містять доказів та прокурором не доведено спричинення державі або територіальній громаді смт. Врадіївка Миколаївської області збитків/шкоди бюджету внаслідок проведення спірної процедури закупівлі та укладання спірного договору у вигляді незаконних витрат. Натомість у позовній заяві прокурор зазначає лише на можливості завдання шкоди бюджету у вигляді незаконних витрат. Вказані твердження, за твердженням суду першої інстанції, не знайшли свого підтвердження будь-якими доказами, наявними в матеріалах справи.

Не погодившись із даним рішенням Перший заступник керівника Миколаївської обласної прокуратури звернувся до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою в якій просить скасувати рішення Господарського суду Миколаївської області від 18.03.2021 у справі № 915/1338/20 та постановити нове про задоволення позову прокурора.

Свої вимоги скаржник обґрунтовує тим, що оскаржуване рішення постановлене з неправильним застосуванням норм матеріального права, а саме ст.ст. 20, 35 Закону України Про публічні закупівлі , ст. 131-1 Конституції України, ст. 23 Закону України Про прокуратуру , та порушенням норм процесуального права, а саме ст. 236 ГПК України.

Так, апелянт вважає, що прокурором при зверненні до суду з позовом та у заявах по суті справи достатньо обґрунтовано в порядку ст. 53 ГПК України, в чому полягає порушення інтересів держави внаслідок проведення оскаржуваної закупівлі та укладання оспорюваного договору з порушенням вимог з порушенням статей 3, 4, 12, 20, 35 Закону України Про публічні закупівлі , в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, що відповідно до вимог ст.ст. 203, 215 ЦК України свідчить про незаконність проведення такої процедури та відповідно недійсність укладеного за її наслідками договору.

Скаржник посилаючись на приписи ст. 35 Закону України Про публічні закупівлі , Роз`ясненням Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 25.11.2016 №3302-01/38216-06, наказ Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 490 від 22.03.2016 Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель та лист Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.11.2016 № 3302-06/37709-06 "Щодо застосування переговорної процедури" зазначає, що КП Водогін-Врадіївка не було належним чином підтверджено обставини та умови для застосування спірної переговорної процедури закупівлі, а саме те, що заміна підрядника призвела б до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, зупинення виконання робіт та/або аварійного стану об`єкту. У матеріалах публічної закупівлі відсутні експертні, нормативні, технічні або інші документи, які підтверджували б наявність умов для застосування переговорної процедури закупівлі. Зокрема, як вважає апелянт, в порушення вимог п. п. 2, 14 Форми повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, затвердженої наказом Мінекономрозвитку України №490 від 22.03.2016, у повідомленні про намір укласти договір замовником не було передбачено посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов для застосування переговорної процедури (з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами). Крім того, за твердженням апелянта, умовами спірного договору передбачено можливість залучення до виконання робіт інших осіб - субпідрядників, що вказує на початкове визнання сторонами технічної можливості здійснення робіт за договором іншими, відмінними від підрядника, особами.

Наведеним, на переконання апелянта, спростовуються обставини відповідності спірної закупівлі вимогам пункту 5 частини другої статті 35 Закону України Про публічні закупівлі , оскільки предмет спірного договору не є уніфікацією та стандартизацією предмету існуючого на той час договору з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами. При цьому, як вважає скаржник, створення і впровадження вказаної системи можливо декількома постачальниками без виникнення несумісності та проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією і обслуговуванням предмету договору - системи водопостачання.

На думку апелянта, експертний звіт, на який посилаються відповідачі, також не містить даних про можливу несумісність або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням системи водопостачання, внаслідок заміни попереднього виконавця робіт. Більше того, такий звіт покликаний здійснити експертне дослідження відповідності наданої експерту проектної документації будівельним, санітарним та іншим нормам, проте в жодному разі не доводить необхідність проведення додаткової закупівлі та обставин для застосування положень п. 5 ч. 2 ст. 35 Закону України Про публічні закупівлі , що залишено без належної оцінки з боку суду першої інстанції.

З урахуванням наведеного, як вважає скаржник, наявними у матеріалах справи доказами відповідачами не доведено наявність необхідності у проведенні спірної закупівлі за переговорною процедурою в порядку п. 5 ч. 2 ст. 35 Закону України Про публічні закупівлі , однак судом першої інстанції, в порушення вимог ст.ст. 13, 86 ГПК України, не надано зазначеному факту належну правову оцінку.

Апелянт зазначає, що на час проведення процедури закупівлі та укладення договору, між сторонами вже існували договірні правовідносини підряду внаслідок укладення договору №1 від 22.09.2017, предмет якого був ідентичним визначеному спірним договором. При цьому, як стверджує апелянт, несення змін до складу та обсягу робіт, а також ціни договору в межах, визначених Законом України Про публічні закупівлі , можливо було досягти шляхом внесення відповідних змін до існуючого договору або проведення додаткової закупівлі на суму, що не перевищує 50% ціни первинного договору. Однак, як стверджує апелянт, уклавши оспорюваний договір, замовником перевищено максимальний можливий рівень збільшення ціни договору від 22.09.2017, що свідчить про наявність порушення економічних інтересів держави та наявність підстав, визначених ст.ст. 203, 215 ЦК України, для визнання його недійсним.

Зазначене, у сукупності, на переконання апелянта, доводить відсутність у відповідачів дійсного наміру здійснити додаткову закупівлю та свідчить про укладення не додаткового, а нового договору щодо того самого предмету закупівлі, що унеможливлює застосування положень п. 5 ч. 2 ст. 35 Закону України Про публічні закупівлі .

Скаржник вважає, що матеріали публічної закупівлі, досліджені судом, доводять порушення відповідачами основних принципів проведення публічних закупівель та цивільних правовідносин як при проведенні закупівлі, та к і при укладанні оспорюваного договору, що свідчить про наявність підстав для визнання їх недійсними в порядку ст.ст. 203,215 ЦК України, а відтак про обґрунтованість позову прокурора.

З приводу тверджень суду першої інстанції про недоведеність прокурором наявності порушень інтересів держави чи загрози таких порушень внаслідок проведення оспорюваної процедури закупівлі, скаржник зазначає, що правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів становлять безперечно інтерес держави, а недійсність (якщо така буде встановлена) договору, на підставі якого ці кошти витрачаються, такому державному інтересу не відповідає. Крім того, як вважає апелянт, у зв`язку з несвоєчасним виконанням підрядником будівельних робіт за попереднім договором від 22.09.2017, замовником фактично створені умови для неефективного витрачання бюджетних коштів - довготривалого будівництва та подальших у зв`язку з цим, змін в ціноутворенні, оподаткуванні, які своєю чергою призвели до внесення чергових змін до проектної документації, що спричинило корегування проекту, та збільшення суми оспорюваного договору, а відтак - до надмірного витрачання бюджетних коштів.

На переконання скаржника, Врадіївська селищна рада, як орган місцевого самоврядування та отримувач субвенції з обласного бюджету, є власником бюджетних коштів, за рахунок яких планувалось будівництво, а тому внаслідок безпідставного та надмірного витрачання коштів комунальною установою порушуються безпосередньо інтереси держави та територіальної громади селища.

Окрім цього, як відзначає скаржник, не зважаючи на те, що відповідачами обґрунтовано необхідність проведення оспорюваної закупівлі небезпекою зупинення виконання робіт, яке призвело б до аварійного стану об`єкту, як станом на день звернення прокурора до суду з даним позовом, так і на момент закінчення дії спірного договору, а також на дату ухвалення судом оскаржуваного рішення, на виконання умов оспорюваного договору замовником перераховано лише частину грошових коштів. Таким чином, як стверджує скаржник, фактично на сьогоднішній день роботи, які є предметом оспорюваного договору, залишаються невиконаними.

На думку апелянта, не завершення протягом 4 років робіт з реконструкції системи водопостачання, чому сприяє безвідповідальна позиція щодо укладання вказаних договорів керівництва комунального підприємства, за потурання селищної ради, грубо порушує інтереси територіальної громади селища у сфері забезпечення належного життєвого рівня (щодо забезпечення населення питною водою).

Таким чином, на переконання скаржника, в контексті правовідносин у даній справі, інтереси держави полягають не тільки у захисті інтересів держави в особі державних органів влади, але і у захисті прав та свобод територіальної громади в особі органу місцевого самоврядування, які мають бути реалізовані при виконанні функцій держави на конкретній території.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 17.05.2021 відкрито апеляційне провадження у справі №915/733/20 за апеляційною скаргою Першого заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Миколаївської області від 18.03.2021 та призначено справу до розгляду на 16.06.2021.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 16.06.2021 розгляд справи було відкладено на 07.07.2021.

05.07.2021 судом апеляційної інстанції отримано заяву КП при Врадіївській селищній раді Миколаївської області «Водогін-Врадіївка» в якій відповідач зазначив, що у зв`язку із завантаженістю по роботі, просить розгляд справи проводити за відсутності свого представника.

З приводу вимог за апеляційною скаргою, відповідач зазначив, що не визнає їх повністю, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Під час судового засідання від 07.07.2021 прокурор підтримав вимоги за апеляційною скаргою на наполягав на її задоволенні.

Інші представники учасників справи у судове засідання не з`явилися, про причини свого нез`явлення суд не повідомили.

Колегія суддів зазначає, що у зв`язку з відсутністю асигнувань на оплату послуг з відправки поштової кореспонденції Південно-західним апеляційним господарським судом зупинено поштову відправку судової кореспонденції. Сповіщення учасників справи про призначенні судові засідання здійснюється шляхом направлення копій ухвал на електронні адреси, які повідомлені учасниками справи, телефонограмами та/або шляхом розміщення оголошення на офіційному сайті Судова влада України .

Так, ухвали про відкриття прорідження по справі та відкладення розгляду справи були надіслані учасникам справи, у тому числі ТОВ «Інжинірингова фірма «Теплосила» на електронні адреси повідомленні ними у заявах по суті справи. Здійснити повідомлення ТОВ «Інжинірингова фірма «Теплосила» про розгляд справи за допомогою телефонограми не виявилося можливим, оскільки за номером телефону, який був зазначений ТОВ «Інжинірингова фірма «Теплосила» у заявах по суті справи, а саме у відзиві на позовну заяву (т.1, а.с. 201), запереченнях (т.2, а.с.69), особа, яка відмовилась надати свої персональні дані, повідомила про те, що даний номер телефону не належить ТОВ «Інжинірингова фірма «Теплосила» та/або його представникам.

Судом апеляційної інстанції задля належного повідомлення учасників справи, у тому числі ТОВ «Інжинірингова фірма «Теплосила» , про час, дату та місце розгляду справи було розміщено оголошення на офіційному сайті Судова влада України .

Також, ухвалу про відкладення розгляду справи від 16.06.2021 було надіслано за адресою ТОВ «Інжинірингова фірма «Теплосила» , яка зазначена у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, а саме Миколаївська обл., місто Миколаїв, вул.Нікольська, будинок 25.

Однак, поштове відправлення не було вручена адресату та повернуто відділенням поштового зв`язку за зворотною адресою, з поміткою адресат відсутній за вказаною адресою .

Відтак, колегія суддів вжила усіх належних та можливих заходів задля повідомлення учасників справи, у тому числі й ТОВ «Інжинірингова фірма «Теплосила» , про розгляд справи.

Крім того, за змістом статті 2 Закону України "Про доступ до судових рішень" кожен має право на доступ до судових рішень у порядку, визначеному цим Законом. Усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі.

Так ухвали суду апеляційної інстанції про відкриття апеляційного провадження та відкладення розгляду справи були оприлюднені у Єдиному державному реєстрі судових рішень.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 42 ГПК України учасники справи, зокрема, мають право ознайомлюватися з матеріалами справи, робити з них витяги, копії.

Сторони у розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатися про стан відомого їм судового провадження, та зобов`язані сумлінно користуватися наданими їм процесуальними правами (рішення Європейського суду з прав людини від 03.04.2008 у справі "Пономарьов проти України").

Відповідно, учасники справи, у тому числі й ТОВ «Інжинірингова фірма «Теплосила» , не були позбавлені об`єктивної можливості дізнатися про рух (стан) судового провадження скориставшись відкритим безоплатним цілодобовим доступом до Єдиного державного реєстру судових рішень.

Слід також зазначити, що явка представників учасників справи у судове засідання не визнавалась апеляційним господарським судом обов`язковою, про наявність у сторін доказів, які відсутні у матеріалах справи та без дослідження яких неможливо розглянути апеляційні скарги учасники справи суд не повідомляли.

Також, відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України від 17.07.1997 року №475/97-ВР, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Порушення права на розгляд справи упродовж розумного строку було неодноразово предметом розгляду Європейським судом з прав людини у справах проти України.

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінку сторін, предмет спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини першої статті 6 згаданої Конвенції (рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі "Смірнова проти України", рішення Європейського суду з прав людини від 27.04.2000 року у справі "Фрідлендер проти Франції"). Роль національних судів полягає у швидкому та ефективному розгляді справ (рішення Європейського суду з прав людини від 30.11.2006 року у справі "Красношапка проти України").

Відповідно до ст. 240 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет їх юридичної оцінки господарським судом Миколаївської області та проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до приписів ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як вбачається з матеріалів справи, 22 вересня 2017 року між комунальним підприємством при Врадіївській селищній раді Миколаївської області «Водогін-Врадіївка» по забезпеченню населення та організації водою (замовник) та ТОВ «Інжинірингова фірма «Теплосила» (підрядник), було укладений договір за №1 (т.1, а.с. 101-116), відповідно до умов якого, підрядник зобов`язався, відповідно до тендерної документації, своїми силами та засобами на свій ризик, виконати роботи з «Реконструкція системи водопостачання в смт. Врадіївка, Врадіївського району Миколаївської області (45220000-5 Інженерні та будівельні роботи)» у встановлений цим договором строк відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язався передати підряднику дозвільну документацію, проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти та оплатити виконані роботи (п.1.1 договору).

Склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання підряднику, визначені проектно-кошторисною документацією, договірною ціною та календарним графіком виконання робіт, які є невід`ємною частиною даного договору. (п.1.2 договору).

Згідно з п. 2.2. договору сторонами визначено строк виконання робіт до 31.12.2022 у відповідності до графіку (додаток №2).

Умовами п.3.1 його учасники узгодили ціну договору, яка становить 10 500 000 грн та визначена згідно з договірною ціною з розрахунками, вартості необхідного обладнання, що додаються та є невід`ємними частинами даного договору.

Відповідно до умов п.19.1 договору, він набирає чинності з моменту його підписання та діє до 31.12.2022, а у випадку невиконання сторонами зобов`язань, передбачених договором - діє до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

У додатковій угоді №1 від 03.03.2020 сторони дійшли згоди розірвати договір №1 від 22.09.2017 з 03.03.2020 (т.1, а.с. 131).

В подальшому, протоколами уповноваженої особи з питань закупівель КП «Водогін-Врадіївка» від 30.10.2019 за №3 та №4 було затверджено річний план закупівель підприємства на 2019 рік, прийнято рішення про здійснення шляхом застосування переговорної процедури закупівлі робіт за предметом «ДСТУ Б.Д.1.1-1-2013 «Реконструкція системи водопостачання смт. Врадіївка Миколаївської області (коригування)» очікуваною вартістю 11 033 660,4 грн., визнано ТОВ «Інжинірингова фірма «Теплосила» переможцем переговорної процедури та прийнято рішення про намір укласти з ним договір закупівлі (т.1, а.с. 29-34).

КП «Водогін-Врадіївка» 30.10.2019 (т.1, а.с. 35-37) на веб-порталі уповноваженого органу оприлюднено звіт про результати проведення процедури закупівлі та повідомлення про намір укласти з ТОВ «Інжинірингова фірма «Теплосила» договір (ідентифікатор закупівлі UA-2019-10-30-0011746-b).

11 листопада 2019 року між КП «Водогін-Врадіївка» (замовник) та ТОВ «Інжинірингова фірма «Теплосила» (генпідрядник), був укладений договір за №1 (т.1, а.с. 73-82), відповідно до умов якого замовник доручив, а генпідрядник зобов`язався забезпечити відповідно до проектної документації та умов договору виконання будівельних робіт на об`єкті будівництва ДСТУ Б.Д.1.1-1-2013 «Реконструкція системи водопостачання смт. Врадіївка Миколаївської області (коригування)» (ДК 021:2015:45454000-4 «Реконструкція» ), адреса розташування об`єкта: 56301, Миколаївська обл., Врадіївський район, смт.Врадіївка (п.п.1.1, 1.2 договору).

Відповідно до п. 1.3 договору, склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання Генпідряднику, визначені проектною документацією.

Згідно з умовами п.2.1 договору, початок та закінчення робіт, зазначених у п.1.2 договору визначається календарним графіком виконання робіт (додаток №2), який є невід`ємною частиною договору, але не раніше 7 днів з дня виконання замовником зобов`язань щодо: передачі проектної документації; передачі дозвільної документації; надання будівельного майданчика та/або фронту робіт.

У відповідності до п. 2.4 договору, його учасники домовились, що у 2019 році генпідрядник не розпочне виконання робіт на об`єкті до моменту отримання ним від замовника письмового повідомлення про їх початок (таке повідомлення може бути надано електронною поштою).

Пунктом 3.1. договору визначено, що договірна ціна робіт визначається на основі динамічного кошторису, що є невід`ємною частиною договору і складає 11 033 660,40 грн. Ціна договору згідно календарного плану робіт складає: у 2019 році 6613660,0 грн, у 2020 році - 4420000,4 грн.

Відповідно до п. 18.2 договору, він набуває чинності з моменту його укладення, у частині зобов`язання щодо будівництва об`єкта діє до 31.12.2020, у інших частинах до повного виконання сторонами своїх зобов`язань по договору.

Додатками до вказаного договору є Договірна ціна, Календарний графік виконання робіт та План фінансування робіт (т.1, а.с. 83-86).

В подальшому, додатковими угодами №№1-4 до вказаного договору вносились зміни в частині зміни умов п. 3 договору щодо сум оплати у 2019 році (т.1, а.с. 87-100).

Наказом Управління Південного офісу Держаудитслужби у Миколаївській області від 27.11.2019 №225 визначено почати моніторинг закупівлі UA-2019-10-30-0011746-b, яка оприлюднена на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 30.10.2019, у зв`язку із виявленими органом державного фінансового контролю ознак (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (т.1, а.с. 40-41).

У відповідності до висновку про результати моніторингу закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1-1-2013 «Реконструкція системи водопостачання смт. Врадіївка Миколаївської області (коригування)» , за результатами аналізу питання наявності підстав для проведення переговорної процедури закупівлі у відповідності до Закону України Про публічні закупівлі , встановлено, що замовник у порушення умов п. 14 Форми повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури , затвердженої наказом Мінекономрозвитку України від 22.03.2016 за №490 (далі - Наказ №490) та п. 2 Наказу №490, в повідомленні про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури не зазначив посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі. Так, в поясненнях замовника від 11.12.2019 зазначено, що експертним документом, який підтверджує наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі є експертний звіт від 21.10.2019 №15-0165-19. Разом з тим, експертний звіт від 21.10.2019 №15-0165-19 не містить інформації, що заміна попереднього виконавця робіт може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням. При цьому, вказаний експертний звіт свідчить, що проектна документація розроблена відповідно до вихідних даних на проектування з дотриманням вимог до міцності, надійності та довговічності об`єкту, його експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення. Крім того, підтверджує збільшення загальної кошторисної вартості будівництва у поточних цінах станом на 01.09.2019. Враховуючи вищевикладене, замовником не підтверджені умови застосування переговорної процедури для випадку, передбаченого п.5 ч. 2 ст. 35 Закону України Про публічні закупівлі , як наслідок, замовник у порушення ч.ч. 1, 2 ст. 35 Закону України Про публічні закупівлі без належних підстав здійснив закупівлю робіт з Реконструкції системи водопостачання смт. Врадіївка Миколаївської області (коригування) за переговорною процедурою закупівлі. За результатами аналізу питання наявності підстав для проведення переговорної процедури закупівлі встановлено порушення ч.ч. 1, 2 ст. 35 Закону України Про публічні закупівлі та п.2 Наказу Мінеконоирозвитку України від 22.03.2016 за №490 (т.1, а.с. 42-43).

Звертаючись із позовом до суду першої інстанції прокурор зазначив, що відповідачами не доведено наявність необхідності у проведенні спірної закупівлі за переговорною процедурою в порядку п. 5 ч. 2 ст. 35 Закону України Про публічні закупівлі .

Суд першої інстанції приймаючи оскаржуване рішення дійшов висновку щодо необґрунтованості заявлених позовних вимог та відмовив у їх задоволенні.

Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду з цього приводу зазначає таке.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України «Про публічні закупівлі» , метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі» визначені принципи здійснення закупівель, а саме добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

У відповідності до п. 9 ч. 1 ст. 1, ч. 1 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі» цей закон застосовується, зокрема, до юридичних осіб (установ), які забезпечують потреби держави, замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.

Пунктом 5 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Предметом закупівлі, згідно п. 18 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» , є товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.

У відповідності до ч. 1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю.

За змістом ст. 11 Закону України «Про публічні закупівлі» , для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом.

Згідно з ч. 1 ст. 12 Закону України «Про публічні закупівлі» , закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Статтею 35 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено умови застосування переговорної процедури закупівлі.

Так, п. 5 ч. 2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі потреби здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням.

Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 № 490 "Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель", який був чинний на момент існування спірних правовідносин, було затверджено Форму повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, яке мало містити, зокрема, умову застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі" (пункт 13); обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі) (пункт 14).

У листі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.11.2016 № 3302-06/37709-06 "Щодо застосування переговорної процедури" зазначено, що в пункті 14 Повідомлення замовник зазначає обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі). У залежності від предмета закупівлі, який визначається замовником відповідно до Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономрозвитку від 17.03.2016 № 454, та умови для застосування переговорної процедури закупівлі, замовник самостійно визначає документи, зокрема експертні, нормативні, технічні та інші, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі".

Крім того, у листі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.11.2016 № 3302-06/37709-06 "Щодо застосування переговорної процедури" вказано, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі наявності підстав, визначених у частині другій статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі". Тобто, у разі наявності умов, передбачених частиною другою статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник може застосувати переговорну процедуру закупівлі. В іншому випадку закупівля здійснюється відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", шляхом застосування однієї з конкурентних процедур закупівель.

Так, у відповідності до звіту про результати проведення процедури закупівлі та повідомлення про намір укласти з ТОВ «Інжинірингова фірма «Теплосила» договір, КП «Водогін-Врадіївка» в обґрунтування необхідності проведення додаткової закупівлі зазначено, що зв`язку із необхідністю здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними, оскільки, заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням. Потреба здійснити додаткову закупівлю є обов`язковою, оскільки без неї є неможливим виконання проекту в цілому, у зв`язку із наступними причинами: у процесі виконання робіт виникли обставини, які вимагають провести коригування технічної частини проекту. Заміна підрядника передбачає зупинення виконання робіт, яке призведе до аварійного стану об`єкту. Залучення до виконання підрядника, який вже виконував роботи надасть можливість забезпечити сумісність обсягу виконаних робіт та конструкцій з тими, що виконувалися цим підрядником по первісному проекту, а при закінченні робіт забезпечить належним чином усі випробувальні роботи та передачу об`єкта в експлуатацію в цілому. Отже, буде забезпечена сумісність інженерних, технічних та конструктивних рішень для експлуатації об`єкту. Заміна підрядника може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру та не забезпечить гарантію якості вже виконаних робіт, введення об`єкта в експлуатацію в установлений термін через затягування строку виконання робіт у зв`язку із тривалим часом на оформлення дозвільних документів на початок робіт саме на цьому об`єкту. В цілому виконані роботи технічно та економічно пов`язані із закінченням незавершених робіт, відповідальність за якісне виконання яких несе генеральний підрядник. Генеральним проектувальником ПП «ГідроконсалтПроект» було проведено розробку проектно-кошторисної документації на залишкові роботи. Експертним звітом від « 21» жовтня 2019 року №15-01-65-19 (серія: ДП №549027) експертної організації філії ДП «Укрдержбудекспертиза» у Миколаївській області було підтверджено, що проектна документація розроблена відповідно до вихідних даних на проектування з дотриманням вимог до міцності, надійності та довговічності об`єкту, його експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення; кошторисної частини проекту і може бути затверджена в установленому законом порядку. Відповідно до проведеного розрахунку вартість додаткової закупівлі робіт в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації та забезпечення сумісності з наявними роботами становить 11 033 660,40 грн. У зв`язку із вищевикладеним, існує необхідність здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними роботами, оскільки, заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності, виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням по об`єкту: ДСТУ Б.Д.1.1-1-2013 «Реконструкція системи водопостачання смт. Врадіївка Миколаївської області (коригування)» (ДК 021:2015: 45454000-4 «Реконструкція» ). Підстави для застосування переговорної процедури закупівлі із урахуванням норм пункту п`ятого частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі". Отже, відповідно до вимог статті 4 Закону України "Про публічні закупівлі" замовником затверджено річний план закупівель на 2019 рік в частині обрання процедури. Тендерним комітетом проведено переговори з учасником щодо виконання робіт: ДСТУ Б.Д.1.1-1-2013 «Реконструкція системи водопостачання смт. Врадіївка Миколаївської області (коригування)» (ДК 021:2015: 45454000-4 «Реконструкція» ) та учасник підтвердив свою кваліфікацію відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» й можливість виконання робіт, які є предметом закупівлі.»

Втім колегія суддів зазначає, що наведені КП «Водогін-Врадіївка» обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі не містять жодних посилань на експертні, нормативні, технічні та інші документи, яка б підтверджували наявність умов для застосування переговорної процедури (з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами).

Слід також відзначити, що експертний звіт від 21.10.2019 №15-01-65-19 філії ДП «Укрдержбудекспертиза» у Миколаївській області, на який посилається КП «Водогін-Врадіївка» також не містить жодних висновків, які б свідчили про можливу несумісність, виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням системи водопостачання, зупинення водопостачання, тощо, внаслідок заміни попереднього виконавця робіт. До того ж, зі змісту даного звіту вбачається, що він направлений на здійснення експертного дослідження відповідності наданої експерту проектної документації будівельним, санітарним та іншим нормам та не містить висновків щодо необхідності проведення додаткової закупівлі та обставин для застосування положень п.5 ч. 2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» .

Наведене також підтверджується висновками про результати моніторингу закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1-1-2013 «Реконструкція системи водопостачання смт. Врадіївка Миколаївської області (коригування)» , за результатами аналізу питання наявності підстав для проведення переговорної процедури закупівлі у відповідності до Закону України Про публічні закупівлі .

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що КП «Водогін-Врадіївка» , як замовником, не було підтверджено належними доказами умови застосування переговорної процедури на підставі п.5 ч. 2 ст. 35 Закону України Про публічні закупівлі , а тому замовник у порушення ч.ч. 1, 2 ст. 35 Закону України Про публічні закупівлі без належних підстав здійснив закупівлю робіт з Реконструкції системи водопостачання смт. Врадіївка Миколаївської області (коригування) за переговорною процедурою закупівлі.

Судова колегія вважає помилковим висновок місцевого господарського суду з приводу того, що заміна виконавця в даному випадку призвела б до зупинення виконання будівельних робіт та до неможливості введення об`єкта в експлуатацію в установлений термін, оскільки як вбачається з матеріалів справи роботи з «Реконструкції системи водопостачання в смт. Врадіївка, Врадіївського району Миколаївської області (45220000-5 Інженерні та будівельні роботи)» виконувалися на підставі укладеного між відповідачами договору від 22.09.2017, п. 2.2. якого визначено строк виконання робіт до 31.12.2022 у відповідності до графіку. Однак, додатковою угодою №1 від 03.03.2020 даний договір було розірвано. Відтак, після розірвання договору, як обов`язки сторін, у тому числі й щодо виконання робіт, так й погоджені сторонами строки виконання робіт, є припиненими.

Також, посилаючись на те, що зупинення виконання будівельних робіт з реконструкції призвели б до загрози виникнення аварійних ситуацій на об`єкті системи водопостачання та припиненню централізованого постачання населенню питної води, суд першої інстанції не послався на жодні належні та допустимі докази, які б підтверджували такі обставини.

До того ж, у даному випадку, посилання на можливе зупинення виконання будівельних робіт, жодним чином не свідчить про необхідність проведення додаткової закупівлі в того самого постачальника, у зв`язку з тим, що його заміна може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням.

Крім того, в оскаржуваному рішенні суд першої інстанції помилково зазначив, що проведення переговорної процедури було зумовлено необхідністю термінового забезпечення газопостачанням безпосередніх споживачів, оскільки у даному спорі переговорна процедура стосувалась реконструкції системи водопостачання смт. Врадіївка Миколаївської області, а не забезпечення газопостачанням споживачів.

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що позовні вимоги в частині визнання незаконним та скасування рішення про затвердження річного плану закупівель на 2019 рік та проведення закупівлі та щодо прийняття рішення про визначення переможцем переговорної процедури ТОВ «Інжинірингова фірма «Теплосила» та рішення про намір укласти договір з переможцем на закупівлю є цілком обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Щодо позовних вимог про визнання недійсним договір про закупівлю робіт № 1 від 11.11.2019, укладеного між КП «Водогін-Врадіївка» та ТОВ «Інжинірингова фірма «Теплосила» , колегія суддів зазначає таке.

Згідно з ст. 204 ЦК України, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Відповідно до ч. 2 ст. 215 ЦК України, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Статтею 215 ЦК України встановлено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Частинами 1-3, 5 та 6статті 203 ЦК України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Так, оспорюваний договір про закупівлю робіт № 1 від 11.11.2019, укладений на підставі рішення уповноваженої особи з питань закупівель КП «Водогін-Врадіївка» про затвердження річного плану закупівель на 2019 рік та проведення закупівлі та щодо прийняття рішення про визначення переможцем переговорної процедури ТОВ «Інжинірингова фірма «Теплосила» та рішення про намір укласти договір з переможцем на закупівлю.

Відтак, приймаючи до уваги встановлені порушення п.5 ст.35 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме безпідставне проведення закупівлі шляхом застосування переговорної процедури, що зумовлює невідповідність договору про закупівлю робіт № 1 від 11.11.2019 та додатків до нього ст.ст. 203,215 ЦК України та є правовою підставою для визнання спірного договору та додатків до нього недійсними, позовні вимоги в цій частині є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Слід також відзначити, що наявним матеріалами справи підтверджується, що між сторонами вже існували договірні правовідносини у відповідності до договору №1 від 22.09.2017, предмет якого був ідентичним з оспорюваним правочином.

Умовами зазначеного договору від 22.09.2017 було передбачено виникнення між відповідачами та існування на момент прийняття рішення про застосування переговорної процедури взаємних обов`язків щодо виконання робіт із реконструкції системи водопостачання в смт Врадіївка, із зазначенням строку дії таких обов`язків (до 31.12.2022), можливості перегляду їх умов (складу та обсягу робіт, ціни договору та графіку виконання робіт), а також відповідальність підрядника за своєчасність і повноту виконання робіт за таким договором.

Таким чином, внесення змін до складу та обсягу робіт, а також ціни договору в межах, визначених Законом, можливо було досягти шляхом внесення відповідних змін до існуючого договору в порядку ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі або проведення додаткової закупівлі у порядку п. 6 ч.2 ст. 35 Закону України Про публічні закупівлі на суму, що не перевищує 50% ціни договору.

Втім, уклавши оспорюваний договір, яким визначено його ціну у розмірі 11 033 660,40 грн, замовником перевищено максимальний визначений п.6 ч.2 ст. 35 Закону України Про публічні закупівлі можливий рівень збільшення ціни договору від 22.09.2017, оскільки, з урахуванням здійснених оплат за договором від 22.09.2017, загальна ціна виконання робіт перевищує ціну договору на 60%, що свідчить про наявність порушення економічних інтересів держави та наявність підстав, визначених ст.ст. 203, 215 ЦК України, для визнання його недійсним.

З приводу представництва прокурором інтересів державних у даному спору та висновків суду першої інстанції щодо відсутності доказів спричинення державі або територіальній громаді смт. Врадіївка Миколаївської області збитків/шкоди бюджету внаслідок проведення спірної процедури закупівлі та укладання спірного договору у вигляді незаконних витрат, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Положення пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".

Відповідно до частин третьої - п`ятої статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

У разі відкриття провадження за позовною заявою особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (крім прокурора), особа, в чиїх інтересах подано позов, набуває статусу позивача.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Положеннями статті 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Не допускається здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, а також у правовідносинах, пов`язаних із виборчим процесом, проведенням референдумів, діяльністю Верховної Ради України, Президента України, створенням та діяльністю засобів масової інформації, а також політичних партій, релігійних організацій, організацій, що здійснюють професійне самоврядування, та інших громадських об`єднань. Представництво в суді інтересів держави в особі Кабінету Міністрів України та Національного банку України може здійснюватися прокурором Офісу Генерального прокурора або обласної прокуратури виключно за письмовою вказівкою чи наказом Генерального прокурора або його першого заступника чи заступника відповідно до компетенції.

Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Виключно з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, прокурор має право отримувати інформацію, яка на законних підставах належить цьому суб`єкту, витребовувати та отримувати від нього матеріали та їх копії.

У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження.

Системне тлумачення положень частин третьої - п`ятої статті 53 ГПК України і частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво держави в суді у разі порушення або загрози порушення її інтересів у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень. При цьому, щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Обставини дотримання прокурором процедури, встановленої частинами третьою та четвертою статті 23 Закону України "Про прокуратуру", яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з`ясуванню судом незалежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах, оскільки відповідно до положень статей 53, 174 ГПК України недотримання такої процедури унеможливлює розгляд заявленого прокурором позову по суті. У той же час відповідний уповноважений орган, виконуючи свої функції, не позбавлений можливості самостійно звернутися до суду з позовом з метою захисту інтересів держави.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на можливе порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Наявність бездіяльності компетентного органу повинна бути предметом самостійної оцінки суду в кожному випадку звернення прокурора з позовом за конкретних фактичних обставин.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурор знає причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Аналогічна позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 № 912/2385/18.

З огляду на викладене, підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від органу, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.

Так наявними матеріалами справи підтверджується, що прокурор звернувся до Південного офісу Держаудитслужби у Миколаївській області з запитом від 13.02.2020 в якому просив, зокрема, повідомити чи має намір управління звертатись до суду із позовом у зв`язку з не усуненням допущених порушень замовником, якщо ні, то вказати причини (т.1, а.с. 133-135).

Листом від 31.03.2020 Первомайська місцева прокуратура звернулася до Врадіївського селищного голови із запитом в якому просила до 02.04.2020 надати інформацію про те, чи зверталась Врадіївська селищна рада, як розпорядник отриманих коштів субвенції з обласного бюджету, до суду з позовом про визнання недійсним укладеного договору з ТОВ «Інжинірингова фірма «Теплосила» , якщо ні, вказати причини та повідомити про намір звернення до суду із відповідним позовом (т.1, а.с. 136-137).

Управлінням Південного офісу Держаудитслужби у Миколаївській області листами від 17.02.2020 (т.1, а.с.38) та від 04.06.2020 (т.2, а.с. 96) повідомлено Врадіївській відділ Первомайської місцевої прокуратури про відсутність підстав для звернення органом контролю до суду за захистом інтересів держави, а також, що перевірка закупівлі не призначалося.

Врадіївська селищна рада листом від 01.04.2020 повідомила прокурора про відсутність можливості перевірити законність укладення спірного договору, у зв`язку з відсутністю повноважень із надання правової оцінки спірним правовідносинам (т.1, а.с. 132)

Враховуючи бездіяльність органів уповноважених на звернення із позовом до суду, заступник керівника Первомайської місцевої прокуратури листом від 21.05.2020 повідомив керівника Південного офісу Держаудитслужби, керівника управління Південного офісу Держаудитслужби у Миколаївській області та Врадіївську селищну раду про те, що прокуратурою готується позовна заява про визнання недійсним переговорної процедури та договору про закупівлю (т.1, а.с. 138).

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що прокурором обґрунтовано наявність підстав, передбачених статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", для звернення до суду з позовом у даній справі, що полягають у неналежному здійсненні уповноваженими органами - Управлінням Південного офісу Держаудитслужби у Миколаївській області та Врадіївською селищною радою.

За приписами ст. 10 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні місцеві ради визначено органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Згідно з ч. 1 ст. 61 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" органи місцевого самоврядування в селах, селищах, містах, районах у містах (у разі їх створення) самостійно розробляють, затверджують і виконують відповідні місцеві бюджети згідно з Бюджетним кодексом України.

Частиною 1 ст. 62 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" встановлено, що держава фінансово підтримує місцеве самоврядування, бере участь у формуванні доходів місцевих бюджетів, здійснює контроль за законним, доцільним, економним, ефективним витрачанням коштів та належним їх обліком. Вона гарантує органам місцевого самоврядування доходну базу, достатню для забезпечення населення послугами на рівні мінімальних соціальних потреб.

Відтак, Врадіївська селищна рада, як орган місцевого самоврядування та отримувач субвенції з обласного бюджету, є власником бюджетних коштів, за рахунок яких планувалось будівництво за спірною закупівлею, а тому внаслідок безпідставного та надмірного витрачання коштів комунальною установою порушуються безпосередньо інтереси держави та територіальної громади селища.

За приписами п. 6 ч. 1 ст. 7 Бюджетного кодексу України, має бути дотримано принцип ефективності та результативності при складанні та виконанні бюджетів, де усі учасники бюджетного процесу мають прагнути досягнення цілей, запланованих на основі національної системи цінностей і завдань інноваційного розвитку економіки, шляхом забезпечення якісного надання послуг, гарантованих державою, місцевим самоврядуванням, при залученні мінімального обсягу бюджетних коштів та досягнення максимального результату при використанні визначеного бюджетом обсягу коштів.

Тобто, інтереси держави у сфері бюджетних відносин полягають в ефективному використанні бюджетних коштів, дотриманні цілей бюджетних асигнувань та призначень, а безпідставне витрачання бюджетних коштів не відповідає меті та принципам бюджетного процесу, закріплених в Бюджетному кодексі України.

Неефективне використання бюджетних коштів, їх безпідставне витрачання порушує зазначені державні інтереси, оскільки створює загрозу економічній безпеці держави, порушує порядок надходження, акумулювання та використання бюджетних коштів, що може призвести до неможливості фінансування видатків бюджетів, у т. ч. захищених.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів вважає, що заявлені прокурором позовні вимоги є цілком обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Відтак, наведені скаржником в апеляційній скарзі порушення допущені судом першої інстанції під час розгляду справи знайшли своє підтвердження, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення скасуванню.

Згідно з статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод.

По справі "Руїз Торіха проти Іспанії", ЄСПЛ вказав, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватися у світлі обставин кожної справи.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Згідно з ч.1 ст.277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення Господарського суду Миколаївської області від 18.03.2021 скасуванню, а позов задоволенню повністю.

Розподіл судових витрат судом апеляційної інстанції здійснено у відповідності до приписів ст. 129 ГПК України.

Керуючись статтями 129, 264, 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

1. Апеляційну скаргу задовольнити.

2. Рішення Господарського суду Миколаївської області від 18.03.2021 по справі №915/733/20 скасувати.

3. Позов задовольнити повністю.

4. Визнати незаконним та скасувати рішення уповноваженої особи з питань організації та проведення закупівель Комунального підприємства при Врадіївській селищній раді Миколаївській області «Водогін-Врадіївка» , оформлене протоколом №3 від 30.10.2019 про затвердження річного плану закупівель на 2019 рік та проведення закупівлі за предметом «ДСТУ Б.Д.1.1-1-2013 «Реконструкція системи водопостачання смт Врадіївка Миколаївської області (коригування)» ;

5. Визнати незаконним та скасувати рішення уповноваженої особи з питань організації та проведення закупівель Комунального підприємства при Врадіївській селищній раді Миколаївській області «Водогін-Врадіївка» , оформлене протоколом №4 від 30.10.2019 щодо прийняття рішення про визначення переможцем переговорної процедури Товариства з обмеженою відповідальністю «Інжинірингова фірма «Теплосила» та рішення про намір укласти договір з переможцем на закупівлю за предметом «ДСТУ Б.Д. 1.1-1-2013 «Реконструкція системи водопостачання смт Врадіївка Миколаївської області (коригування)» ;

6. Визнати недійсним договір про закупівлю робіт № 1 від 11.11.2019, укладений між Комунальним підприємством при Врадіївській селищній раді Миколаївської області «Водогін-Врадіївка» по забезпеченню населення та організацій питною водою та Товариством з обмеженою відповідальністю «Інжинірингова фірма «Теплосила» , зі змінами, внесеними додатковими угодами №1 від 15.11.2019, № 2 і № 3 від 13.12.2019 та №4 від 28.12.2019.

7. Стягнути з Комунального підприємства при Врадіївській селищній раді Миколаївської області «Водогін-Врадіївка» по забезпеченню населення та організацій питною водою на користь Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області 3153 грн судового збору за подання позовної заяви.

8. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Інжинірингова фірма «Теплосила» на користь Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області 3153 грн судового збору за подання позовної заяви.

9. Стягнути з Комунального підприємства при Врадіївській селищній раді Миколаївської області «Водогін-Врадіївка» по забезпеченню населення та організацій питною водою на користь Миколаївської обласної прокуратури 4729 грн 50 коп судового збору за подання апеляційної скарги.

10. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Інжинірингова фірма «Теплосила» на користь Миколаївської обласної прокуратури 4729 грн 50 коп судового збору за подання апеляційної скарги.

11. Доручити Господарському суду Миколаївської області видати відповідні накази із зазначенням необхідних реквізитів.

Постанова, згідно ст. 284 ГПК України, набуває законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках передбачених Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови складено та підписано 12.07.2021.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Лавриненко Л.В.

Суддя Мишкіна М.А.