Рішення

від 14.07.2021 по справі 320/7294/20

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 липня 2021 року № 320/7294/20

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Щавінського В.Р., розглянувши у м. Києві в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Споживчого товариства "Господар 1" до Управління інспекції та контролю Броварської міської ради Київської області про визнання протиправною та скасування постанови №3-1009/2/1009/2 вих від 10.09.2019 та припису №С-2808/1,

в с т а н о в и в:

Споживче товариство "Господар 1" звернулось до суду з позовом до Управління інспекції та контролю Броварської міської ради Київської області про:

- визнання протиправною та скасування постанови Управління інспекції та контролю Броварської міської ради Київської області №3-1009/2/1009/2-вих від 10.09.2019 про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності (далі - Оскаржувана постанова);

- визнання протиправним і скасування Припису начальника управління та контролю Броварської міської ради Київської області №С-2808/1 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 28.08.2019 (далі - Оскаржуваний припис).

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 26.08.2020 відкрито спрощене позовне провадження у даній адміністративній справі.

На обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що 29.07.2020 СТ Господар 1 стало відомо, що на його рахунки накладено арешт в рамках відкритого виконавчого провадження. З матеріалів виконавчого провадження стало відомо, що 10.09.2019 відповідачем складено постанову №З-1009/2/1009/2-вих та накладено на позивача штраф у розмірі 60210,00 грн. Оскаржувану постанову складено начальником управління інспекції та контролю Броварської міської ради Київської області Мельниченком Б.М. за результатом розгляду матеріалів справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а саме: Акту перевірки від 28.08.2019 №С-2808/1, протоколу №Л-З-2808/1 від 28.08.2019 та матеріалів фотофіксації.

Відповідно до змісту Оскаржуваної постанови СТ Господар 1 (місцезнаходження: 07400, Київська область, м. Бровари, вул. Грушевського, 15, прим. 1 з метою проведення перевірки дотримання вимог містобудівного законодавства на об`єкті будівництва будівлі на ринку по АДРЕСА_1 на адресу реєстрації замовника споживчого товариства Господар 1 рекомендованим листом направлено повідомлення про проведення перевірки від 09.08.2019. В даному повідомлені зазначались день та час проведення перевірки (15.07.2019 о 10:00 год.). З виїздом на місце в зазначений в повідомленні день та час керівником СТ Господар 1 не було надано доступу до об`єкту та не надано документів для проведення перевірки. Враховуючи зазначене, на адресу реєстрації замовника СТ Господар 1 рекомендованим листом повторно направлено повідомлення про проведення перевірки від 15.08.2019. В даному повідомленні зазначались день та час проведення перевірки (28.08.2019 о 10:00 год.). З виїздом на об`єкт, в зазначений в повідомленні день та час керівником СТ Господар 1 не було допущено посадову особу держархбужконтролю на об`єкт будівництва.

Пояснює, що окрім цього, у зв`язку з начебто недопуском Відповідача до проведення перевірки 28.08.2019 Відповідачем оформлено Припис №С-2808/1 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил та зобов`язано Позивача в строк до 11.09.2019 усунути порушення у сфері містобудівної діяльності.

Позивач вважає, що Оскаржувана постанова та Оскаржуваний припис винесено не в законний спосіб та з грубим порушенням чинного законодавства України.

Крім цього наголошував на відсутності підстав для проведення перевірки, порушення процедури її проведення, відсутності у діях позивача складу порушення, а також порушенні законодавства під час прийняття оскаржуваного рішення.

Відповідач проти позову заперечував з мотивів викладених у відзиві на позовну заяву. Зазначив, що на підставі звернення фізичної особи, що надійшло на адресу відповідача, відносно СТ Господар 1 проведена позапланова перевірка виконання будівельних робіт на зазначеній земельній ділянці. Для проведення перевірки відповідачем видано наказ від 15.08.2019 та направлення №83/19-н від 15.08.2019.

З метою проведення перевірки (з 15.08 до 28.08 2019 р.) дотримання вимог містобудівного законодавства на об`єкті будівництва будівлі на ринку по АДРЕСА_1 на адресу реєстрації замовника СТ Господар 1 рекомендованим листом направлено повідомлення про проведення перевірки від 09.08.2019. У даному повідомлені зазначались день та час проведення перевірки (15.07.2019 р. о 10:00 год.). З виїздом на місце в зазначений в повідомленні день та час керівником СТ Господар 1 не надано доступу до об`єкту та не надано документів для проведення перевірки.

Враховуючи зазначене, на адресу реєстрації замовника СТ Господар 1 рекомендованим листом повторно направлено повідомлення про проведення перевірки від 15.08.2019. У даному повідомлені зазначались день та час проведення перевірки (28.08.2019 р. о 10:00 год.). З виїздом на об`єкт, в зазначений в повідомленні день та час керівником СТ Господар 1 ОСОБА_1 не було допущено посадову особу держархбудконтролю на об`єкт будівництва. Зазначені дії порушують п. 1 ч. 3 ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та пп. 1 п. 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №553 від 23.05.11 р. З метою усунення порушень СТ Господар 1 надано припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 28.08.2019 №С-2808/1.

За результатами перевірки, в зв`язку з виявленими порушеннями законодавства під час будівництва, відносно позивача 28.08.2019 складені акт, протокол, припис.

В зв`язку з відмовою позивача від отримання процесуальних документів, складених відносно позивача під час перевірки, примірники Приписів, Акту та Протоколу надіслані через ПАТ УКРПОШТА 28.08.2019., рекомендованого листа №0740025513448.

Відповідальність за виявлені правопорушення передбачена п.2. ч.6 ст. 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій, тягне відповідальність у вигляді штрафу у розмірі тридцяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб).

10.09.2019 Управлінням за даним фактом ухвалено Постанову №З-1009/2/1009/2-вих від 22.10.2019 про накладання штрафу правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

У судове засідання сторони своїх представників не направили. Хоча про дату, час, місце розгляду справи були повідомлені належним чином.

Представник позивача надала до суду Клопотання від 11.11.2020, у якому просила розгляд справи №320/7294/20 здійснювати у порядку письмового провадження.

Представник відповідача 11.11.2020 надав до суду Заяву, у якій просив розгляд даної справи здійснювати без участі представника відповідача.

Протокольною ухвалою від 11.11.2020, керуючись ч.3 ст.194 та ч.9 ст.205 КАС України, суд вирішив подальший розгляд справи здійснювати у порядку письмового провадження.

Дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку, що адміністративний позов підлягає задоволенню виходячи з наступного.

СТ Господар-1 є власником земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_1 , на якій розташовано ринок продовольчих та непродовольчих товарів.

Як вбачається з матеріалів справи 15.08.2019 представнику СТ Господар 1 посадовими особами Відповідача вручено Направлення №83/19-н від 15.08.2019 р. для проведення планового (позапланового) заходу.

Ознайомившись із змістом вказаного Направлення та зверненням гр. ОСОБА_2 вх. 9-5-С-1533 від 24.07.2019 (яке стало підставою для проведення перевірки) представником Позивача повідомлено перевіряючим, що вказане звернення не відповідає вимогам ст. 5 Закону України Про звернення громадян . Окрім цього в силу ст.3 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності позапланова перевірка на підставі такого звернення призначена не може бути. Окрім цього, Відповідачем не наданого погодження центрального органу виконавчої влади на проведення перевірки, що є також порушенням ст. 6 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності . Після повідомлення вказаних обставин Відповідач не складав жодних документів та не приймав жодних рішень.

Після отримання наведеного вище Направлення, Позивачем Відповідачу 15.08.2019 направлено лист з проханням надати повний текст звернення ОСОБА_2 та повідомити про механізм надходження вказаного повідомлення.

20.08.2019 виконавчим комітетом Броварської міської ради надано відповідь №2-6/3233 на вказане звернення та надано текст звернення гр. ОСОБА_2 . Крім того 16.08.2019 від громадянина ОСОБА_2 на ім`я керівництва СТ Господар 1 надійшла заява, в якій він повідомив, що звернення ОСОБА_2 вх. 9-5-С-1533 від 24.07.2019, яке стало підставою для перевірки Позивача, підписано не ним, та він до вказаного звернення жодного відношення не має.

У зв`язку з вищенаведеними обставинами, Позивач направив Броварському міському голові лист з долученням заяви громадянина ОСОБА_2 від 16.08.2019 в якому повідомив, що у Відповідача відсутні правові підстави для проведення перевірки. Лист ОСОБА_2 вх. 9-5-С-1533 від 24.07.2019 є підробленим документом, оскільки єдиний мешканець м. Бровари ОСОБА_2 його не підписував та не подавав.

В порушення п. 12 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, Відповідачем за фактом начеб то не допуску до проведення перевірки 15.07.2019, Акту про недопущення не складено.

15.08.2019 Відповідачем оформлено Направлення для проведення планового заходу №83/19-н.

У подальшому, після 28.08.2019 близько 10 год. 00 хв. на перевірку до Позивача прибув уповноважений представник Відповідача. Позивач повторно повідомив перевіряючим, що звернення ОСОБА_2 не відповідає вимогам Закону України Про звернення громадян , а так само Відповідачем не надано погодження центрального органу виконавчої влади на перевірку. Окрім цього, Позивач повідомив Відповідача, що в силу того, що Позивач є малим підприємством, термін позапланової перевірки не може перевищувати 2 робочих дня згідно ст. 6 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності .

Як стверджує Позивач 29.07.2020 йому стало відомо, що на рахунки СТ Господар 1 накладено арешт в рамках відкритого виконавчого провадження. Ознайомившись з матеріалами виконавчого провадження, йому стало відомо, що 22.10.2019 Відповідачем складено Постанову №З-1009/2/1009/2-вих, якою на Позивача накладено штраф в розмірі 60210,00 грн.

Оскаржувану постанову складено начальником Управління інспекції та контролю Броварської міської ради Київської області Мельниченком Б.М. за результатом розгляду матеріалів справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а саме: Акту перевірки від 28.08.2019, припису №С-2808/1 та протоколу №Л-З-2808/1 від 28.08.2019 та матеріалів фотофіксації.

Відповідно до Постанови №З-1009/2/1009/2-вих від 10.09.2019, з метою проведення перевірки дотримання вимог містобудівного законодавства на об`єкті будівництва будівлі на ринку по АДРЕСА_1 на адресу реєстрації замовника СТ Господар 1 рекомендованим листом направлено повідомлення про проведення перевірки від 09.08.2019. В даному повідомлені зазначались день та час проведення перевірки (15.07.2019 о 10:00 год.). З виїздом на місце в зазначений в повідомленні день та час керівником СТ Господар 1 не надано доступу до об`єкту та не надано документів для проведення перевірки. Враховуючи зазначене, на адресу реєстрації замовника СТ Господар 1 рекомендованим листом повторно направлено повідомлення про проведення перевірки від 15.08.2019. В даному повідомленні зазначались день та час проведення перевірки (28.08.2019 о 10:00 год.). З виїздом на об`єкт, в зазначений в повідомленні день та час керівником СТ Господар 1 не допущено посадову особу держархбужконтролю на об`єкт будівництва.

Надаючи оцінку Оскаржуваній постанові суд зазначає наступне.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України Про регулювання містобудівної діяльності від 17.02.2011 №3038-VI (далі - Закон) встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.

Відповідно до ч.1 ст.41 Закону державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Порядок здійснення архітектурно-будівельного контролю визначається Кабінетом Міністрів України.

Процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт визначає Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, який затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 (далі - Порядок).

Згідно з пунктом 2 Порядку державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції.

Відповідно до пункту 7 Порядку та ст. 41 Закону підставами для проведення позапланової перевірки є: 1) подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; 2) необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; 3) виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; 4) перевірка виконання суб`єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; 5) вимога головного інспектора будівельного нагляду центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, про проведення перевірки за наявності підстав, передбачених законом; 6) звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; 7) вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Щодо тверджень позивача про відсутність підстав проведення перевірки та заперечень відповідача з даного приводу суд зазначає наступне.

Так, Оскаржувану постанову прийнято Відповідачем за фактом недопуску уповноважених представників держархбудконтролю на об`єкт будівництва до проведення перевірки 15.07.2019 о 10:00 год. та 28.08.2019 о 10:00 год. на підставі Акту перевірки від 28.08.2019, припису №С-2808/1, протоколу №Л-З-2808/1 від 28.08.2019 та матеріалів фотофіксації.

Судом встановлено, що Відповідач повідомив Позивача про проведення 15.07.2019 позапланової перевірки Позивача 09.08.2019, тобто майже через два тижні після дати її проведення. Відповідно Відповідач заздалегідь не повідомив позивача про проведення перевірки 15.07.2010 у зв`язку з чим Позивач з об`єктивних причин не міг забезпечити її проведення.

Як вбачається з матеріалів справи Відповідачем направлення для проведення перевірки 15.07.2019 не оформлювалось, більше того, звернення фізичної особи, яке стало підставою для проведення перевірки датоване 24.07.2019, тобто вже після намагання Відповідача провести перевірку 15.07.2019. Окрім цього, в порушення вимог п. 12 Порядку (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), за наслідком недопуску до проведення перевірки 15.07.2019 Акту про недопущення посадових осіб Відповідачем складено не було.

Судом встановлено, що 15.08.2019 Відповідачем оформлено Направлення для проведення планового (позапланового) заходу №83/19-н на підставі звернення ОСОБА_2 вх. 9-5-С-1533 від 24.07.2019 та надано його безпосередньо Позивачу.

Відповідно до ст.6 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності підставами для здійснення позапланових заходів зокрема є:

перевірка виконання суб`єктом господарювання приписів, розпоряджень або інших розпорядчих документів щодо усунення порушень вимог законодавства, виданих за результатами проведення попереднього заходу органом державного нагляду (контролю);

звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров`ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності). Позаплановий захід у такому разі здійснюється територіальним органом державного нагляду (контролю) за наявністю погодження центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу.

У такому разі перед початком здійснення позапланового заходу державного нагляду (контролю) посадові особи територіального органу державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику чи уповноваженій особі суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі, крім документів, передбачених цим Законом, додатково копію погодження центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу на проведення такої перевірки. Суб`єкти господарювання мають право не допускати посадових осіб територіального органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю), якщо вони не пред`явили документи, передбачені цим абзацом.

Суд вважає помилковими твердження відповідача, що норми Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" не поширюються на відносини, які виникають під час здійснення заходів державного нагляду та контролю за дотриманням містобудівного законодавства.

Як вбачається з матеріалів справи, 28.08.2019 приблизно о 10 год. 00 хв. Відповідач прибув до Позивача із вказаним Направленням №83/19-н для проведення позапланової перевірки. Ознайомившись із Направленням №83/19-н для проведення перевірки та текстом звернення ОСОБА_2 вх. 9-5-С-1533 від 24.07.2019, Позивачем повідомлено Відповідачу, що відповідно до ст.6 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності підставами для здійснення позапланових заходів є обґрунтоване звернення фізичної особи про порушення суб`єктом господарювання її законних прав. Позаплановий захід у цьому разі здійснюється тільки за наявності згоди центрального органу виконавчої влади на його проведення. В той же час, звернення ОСОБА_2 не відповідає вимогам встановленим ст.5 Закону України Про звернення громадян , оскільки не містить повних даних щодо прізвища, ім`я, по батькові особи та дати підписання такого звернення. Крім того, Відповідачем не надано згоди центрального органу виконавчої влади на проведення перевірки.

За приписом ст. 3 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності проведення перевірок суб`єктів господарювання за анонімними та іншими безпідставними заявами є неприпустими; наголошено про відповідальності осіб за подання таких заяв та здійснення державного нагляду (контролю) лише за наявності підстав і в порядку, визначеному законом.

Згідно із ст. 5 Закону України Про звернення громадян у зверненні має бути зазначено прізвище, ім`я, по батькові, місце проживання громадянина, викладено суть порушеного питання, зауваження, пропозиції, заяви чи скарги, прохання чи вимоги. Письмове звернення повинно бути підписано заявником (заявниками) із зазначенням дати. В електронному зверненні також має бути зазначено електронну поштову адресу, на яку заявнику може бути надіслано відповідь, або відомості про інші засоби зв`язку з ним. Застосування електронного цифрового підпису при надсиланні електронного звернення не вимагається.

Звернення, оформлене без дотримання зазначених вимог, повертається заявнику з відповідними роз`ясненнями не пізніш як через десять днів від дня його надходження, крім випадків, передбачених частиною першою статті 7 цього Закону.

На думку суду, лист ОСОБА_2 не відповідає вимогам ст. 5 Закону України Про звернення громадян , оскільки не містить ім`я, по батькові, не містить дати підписання. Тому Відповідач, в межах ч.2 ст. 19 Конституції України та абз. 8 ст.5 Закону України Про звернення громадян зобов`язаний був повернути дану заяву заявнику, а не проводити перевірку.

Більше того, як свідчить лист громадянина ОСОБА_2 від 16.08.2019, він повідомив, що жодного звернення від 24.07.2019 до Броварської міської ради не подавав, та, що його дані, протиправно було використано іншими особами в корисливих цілях. Відповідач, як суб`єкт владних повноважень не надав суду, жодних доказів врахування зазначено листа при винесенні Оскаржуваної постанови.

Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають, зокрема, право у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

Згідно з п.п. 3 п. 11 Порядку посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право у разі виявлення порушенні вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

При цьому, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний одержувати примірник припису органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами здійсненого планового чи позапланового заходу (пункт 14 Порядку).

Аналіз наведених вище положень Закону та Порядку дає підстави стверджувати, що необхідною передумовою для реалізації посадовими особами органів державного архітектурно-будівельного контролю права видавати приписи є проведення перевірки (Планової або позапланової). Більш того, як вбачається із положень Порядку припис може бути виданий за результатами здійсненого позапланового заходу.

Тобто, контролюючий орган зобов`язаний встановити порушення суб`єктом містобудівного законодавства та визначити конкретний перелік порушень, які слід усунути та надати строки для їх виправлення. Отже, не здійснення посадовими особами органів державного архітектурно-будівельного контролю фактичних заходів із перевірки унеможливлює видання ними припису.

В той же час, Відповідачем припис від 28.08.2019 №С-2808/1 видано за результатом недопуску Відповідача для проведення перевірки, тобто Відповідачем станом на момент винесення припису жодних порушень містобудівної діяльності з боку Позивача встановлено не було, а отже і підстави для винесення припису відсутні.

В той же час, припис від 28.08.2019 №С-2808/1 серед порушень, які Позивач мав би усунути містить наступне формулювання: В термін до 11.09.2019 усунути порушення у сфері містобудівної діяльності . Тобто, вказана вимога не відповідає вимогам щодо конкретності та чіткості, оскільки таке загальне формулювання не дає можливості Позивачу визначити конкретне коло заходів та дій, які слід вжити, що виключає можливість його виконання Позивачем.

Більше того, якщо дотримуватись логіки Відповідача, враховуючи, що припис від 28.08.2019 №С-2808/1 складено за результатом недопуску Позивачем Відповідача для проведення перевірки, то напевно Позивач мав усунути допущені порушення шляхом допуску Відповідача для проведення перевірки. Однак, реалізувати вказаний обов`язок без активних дій Відповідача Позивач не мав об`єктивної можливості, для цього Відповідач щонайменше в строк вказаний у приписі мав би призначити повторну перевірку Позивача, що фактично Відповідачем зроблено не було.

За таких обставин суд погоджується з твердженням Позивача про відсутність у Відповідача підстав для проведення його перевірки.

При цьому суд наголошує, що відповідач, як суб`єкт владних повноважень, у супереч положенням ч.2 ст.77 КАС України жодним чином не наводить підстав для проведення перевірки відносно Позивача у серпні 2019 року.

Щодо процедури проведення перевірки позивача, суд зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи підставою для винесення Оскаржуваної постанови стали Акт перевірки від 28.08.2019, припис №С-2808/1/2 від 09.10.2019, протокол №Л-З-2808/1 від 28.08.2019 та матеріали фотофіксації.

Відповідно до п. 9 Порядку (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва. У разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, щодо якого неможливо встановити суб`єкта містобудування, який будує чи збудував такий об`єкт, перевірка проводиться із залученням представників органів місцевого самоврядування та органів Національної поліції. Документи, оформлені за результатами такої перевірки, надсилаються до відповідного органу внутрішніх справ для встановлення особи суб`єкта містобудування.

Окрім цього, відповідно до п.13 Порядку (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі, зокрема через електронний кабінет, свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

Зі змісту Оскаржуваної постанови, вбачається, що її складено у зв`язку зі вчиненням правопорушень, виявлених під час спроби провести перевірку 15.07.2019 та 28.08.2019. Детальний аналіз зазначених вище положень Порядку (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), дає підстави дійти висновку, що обов`язковою умовою для проведення перевірки суб`єкта господарювання є право суб`єкта бути присутнім під час здійснення перевірки та право ознайомлюватись з актом перевірки.

В той же час, в порушення Порядку (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) Позивач не був обізнаний про проведення Відповідачем позапланової перевірки 15.07.2019 (так як повідомлення про її проведення направлено 09.08.2019) та 28.08.2019 (повідомлення про проведення не отримано позивачем). Так само, Позивач 28.08.2019 не отримував а ні Акт перевірки (на який посилається Відповідач в Оскаржуваній Постанові), а ні Акту про недопущення посадових осіб, та будь-яких інших документів прийнятих у зв`язку з її проведенням, через зазначені обставини, Позивач не міг надати жодних пояснень та доводів щодо обставин та самого факту правопорушення, яке начеб то було зафіксовано Відповідачем.

Запис в Акті перевірки, що керівник Позивача відмовився від підписання Акту перевірки та інших документів, оформлених Відповідачем за результатом проведення перевірки є таким, що не відповідає дійсності, оскільки Позивач під час проведення перевірки не був присутній.

Чинне законодавство України не передбачає право Відповідача на здійснення заходів архітектурно-будівельного контролю та проведення перевірки за відсутності Позивача, який зобов`язаний перевірити повноваження контролюючого органу та допустити Відповідача до перевірки, чого фактично Відповідачем здійснено не було.

Верховний Суд України у постанові від 27.01.2015 у справі №21-425314 висловив правову позицію, зі змісту якої випливає, що чинним законодавством встановлені умови та порядок прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, у тому числі її продовження. Невиконання вимог закону щодо процедури та порядку проведення перевірки призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої.

Застосовуючи дану правову позицію до спірних правовідносин необхідно виходити з того, що як положеннями ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", так і приписами п. п. 9, 13 Порядку №553 покладено на контролюючі органи обов`язок із забезпечення проведення перевірки у присутності суб`єкта містобудування або його уповноваженої особи, що, у свою чергу, кореспондується з гарантованим правом останнього вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства та бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Разом з тим Відповідач намагався провести перевірку за відсутності уповноваженої особи суб`єкта містобудування та без належних на те правових підстав, що на переконання суду з урахуванням вищенаведеної правової позиції Верховного суду України, тягне за собою відсутність правових наслідків такої перевірки та будь-яких документів прийнятих за наслідком її проведення.

У справі "Рисовський проти України" (№29979/04) Європейський суд з прав людини зазначив, що принцип "належного урядування", зокрема, передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовний спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливості уникати виконання своїх обов`язків.

В той же час, а ні у відзиві на позовну заяву, а ні у відповідях на адвокатські запити (копії яких наявні у матеріалах справи) Відповідач не зміг надати інформації щодо того коли та де, конкретно було складено Відповідачем Акт перевірки та протоколи.

Відповідно до правового висновку викладеному в Постанові Верховного Суду по справі №210/3059/17 (2-3/210/148/17) порушення процедури проведення перевірки є достатньої підставою для скасування результатів цієї перевірки. Враховуючи вищевикладене, у зв`язку з тим, що Відповідачем порушено процедуру призначення та проведення перевірки, будь-які інші рішення прийняті за результатом її проведення є протиправними.

Щодо наявності/відсутності у діях позивача складу правопорушення містобудівного законодавства суд зазначає наступне.

Як свідчить зміст Оскаржуваної Постанови, на Позивача накладено штраф за правопорушення в сфері містобудівної діяльності, у зв`язку з тим, що з метою проведення перевірки дотримання вимог містобудівного законодавства на об`єкті будівництва будівлі на ринку по АДРЕСА_1 на адресу реєстрації замовника СТ Господар 1 рекомендованим листом направлено повідомлення про проведення перевірки від 09.08.2019. В даному повідомлені зазначались день та час проведення перевірки (15.07.2019 о 10:00 год.). З виїздом на місце в зазначений в повідомленні день та час керівником СТ Господар 1 не надано доступу до об`єкту та не надано документів для проведення перевірки. Враховуючи зазначене, на адресу реєстрації замовника СТ Господар 1 рекомендованим листом повторно направлено повідомлення про проведення перевірки від 15.08.2019 в даному повідомленні зазначались день та час проведення перевірки (28.08.2019 о 10:00 год.). З виїздом на об`єкт, в зазначений в повідомленні день та час керівником СТ Господар 1 не допущено посадову особу держархбужконтролю на об`єкт будівництва.

Відповідно до абз.11 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про архітектурну діяльність" від 20.05.1999 №687-ХІV (далі - Закон №687-ХІV) замовник - фізична або юридична особа, яка має у власності або у користуванні земельну ділянку, подала у встановленому законодавством порядку заяву (клопотання) щодо її забудови для здійснення будівництва або зміни (у тому числі шляхом знесення) об`єкта містобудування. Згідно п. 4 ч. і ст.1 Закону №3038-VІ замовник - фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву.

Поряд з цим, відповідальність юридичних та фізичних осіб - підприємців (суб`єктів містобудування) за порушення у сфері містобудівної діяльності врегульовано Законом України "Про відповідальність за порушення у сфері містобудівної діяльності" від 14.10.1994 №208/94-ВР (далі - Закон №208/94-ВР). Згідно ст. і Закону №208/94-ВР правопорушеннями у сфері містобудівної діяльності є протиправні діяння (дії чи бездіяльність) суб`єктів містобудування - юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, що призвели до невиконання або неналежного виконання вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, державними стандартами і правилами.

Так, абз. 2 п. з, абз. з п. 4 та п. 5, п. 6 ч. 2 ст. 2 Закону №208/94-ВР передбачено, що суб`єкти містобудування, які є замовниками будівництва об`єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за такі правопорушення: 1) виконання підготовчих робіт без повідомлення про початок їх виконання, а також наведення недостовірних даних у такому повідомленні; 2) виконання будівельних робіт без повідомлення про початок їх виконання, а також наведення недостовірних даних у такому повідомленні, вчинене щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1); 3) виконання будівельних робіт без отримання дозволу на їх виконання на об`єктах, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми наслідками (СС2); 4) експлуатація або використання об`єктів будівництва, не прийнятих в експлуатацію, а також наведення недостовірних даних у декларації про готовність об`єкта до експлуатації чи в акті готовності об`єкта до експлуатації, вчинені щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми наслідками (СС2); 5) незабезпечення замовником здійснення технічного нагляду у випадках, якщо такий нагляд є обов`язковим згідно із законодавством; 6) незабезпечення замовником здійснення авторського нагляду у випадках, якщо такий нагляд є обов`язковим згідно із законодавством; 7) неподання чи несвоєчасне подання замовником інформації про передачу права на будівництво об`єкта іншому замовнику, зміну генерального підрядника чи підрядника, осіб, відповідальних за проведення авторського і технічного нагляду, відповідальних виконавців робіт, а також про коригування проектної документації у випадках, коли подання такої інформації є обов`язковим згідно із законодавством.

Тобто, суб`єктами наведених правопорушень, за наслідком яких і прийнято Відповідачем Оскаржувану постанову, можуть бути саме суб`єкти містобудування, які є замовниками будівництва об`єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, здійснюючи безпідставну експлуатацію або використання об`єктів будівництва, не прийнятих в експлуатацію.

В той же час, відповідач не надав жодних доказів щодо здійснення Позивачем будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_1 . Позивач є власником земельної ділянки загальною площею 0,3945 га, кадастровий номер: 3210600000:00:023:0537. Члени СТ Господар 1 , мають право користування відповідним місцем на торгівельному майданчику для здійснення торгівлі з правом розміщувати на такому торгівельному місці тимчасові конструкції, в тому числі малі архітектурні форми.

Відповідно до ст. 28 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення. До малої архітектурно форми і відносяться торгівельні павільйони та кіоски. Варто відзначити, що всі конструкції, які розміщуються членами Товариства на території ринку в межах конкретного торгівельного місця відповідають ознакам малої архітектурної форми визначеної вище. Окрім цього, площа торгівельного місця, яке надається одному члену Товариства своєю площею не перевищує 30 м 2 , а отже фізично здійснити розміщення конструкції площею 118,4 м 2 є неможливо, оскільки торгівельного місця такою площею на території ринку не має.

За таких обставин суд вважає, що Позивач не є замовником будівництва об`єкту на ринку за адресою: АДРЕСА_1 , оскільки користування відповідними місцями в рамках ринку здійснюють члени споживчого кооперативу самостійно.

Недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до об`єкту містобудування з метою проведення його перевірки полягає у активних діях, таких, як перешкоджання у доступі до об`єктів будівництва щодо яких здійснюється перевірка.

Відсутність на місці проведення перевірки керівника або уповноважених осіб суб`єкта містобудування унеможливлює вчинення ним перешкод (недопущення) у проведенні посадовими особами Відповідача перевірки.

Доказів як належного повідомлення Позивача про проведення позапланової перевірки, так присутності уповноваженої особи або керівника СТ Господар 1 під час проведення такої перевірки Відповідачем суду не надано.

Суд зауважує, що за відсутності належного повідомлення Позивача про проведення позапланової перевірки, у Відповідача відсутні правові підстави для проведення такого заходу у період з 15 липня та 28 серпня 2019 року.

Щодо порядку прийняття оскаржуваного рішення суд зазначає наступне.

Відповідно до п.3 Порядку накладання штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.10.2013 №735, у разі відмови суб`єкта містобудування в отриманні документів (протокол, постанова та документи, які підтверджують факт правопорушення), які є підставою для притягнення його до відповідальності, документи надсилаються суб`єкту містобудування рекомендованим листом з повідомленням. Належним підтвердженням факту надіслання документів є розрахунковий документ відділення поштового зв`язку щодо оплати послуг з доставки рекомендованої поштової кореспонденції. Пунктами 9-10 Порядку визначено, що протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності складають керівник структурного підрозділу інспекції, його заступники, які згідно з функціональними обов`язками здійснюють державний архітектурно-будівельний контроль, або головний державний інспектор (далі - уповноважена посадова особа інспекції), Вказаний протокол оформлюється у двох примірниках, один з яких надається під підпис суб`єкту містобудування, що притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, не пізніше трьох робочих днів з дня складення акта перевірки такого суб`єкта містобудування.

Протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності підписується особою, яка його склала, суб`єктом містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а також свідками (у разі наявності). При відмові суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, від підписання протоколу або ознайомлення з ним уповноважена посадова особа інспекції, що складає протокол, робить про це відповідну відмітку в ньому. Суб`єкт містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які є його невід`ємною частиною, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Під час складання протоколу уповноважена посадова особа інспекції, що складає протокол, роз`яснює суб`єкту містобудування, який притягається до відповідальності, його права та обов`язки, передбачені Законом та цим Порядком. До протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності можуть додаватися оригінали або копії документів, фотоматеріали, які підтверджують факт вчинення правопорушення у сфері містобудівної діяльності, винність суб`єкта містобудування в його вчиненні та інші обставини, які мають значення для вирішення справи. В той же час, проведення вказаної перевірки та складання в подальшому 09.10.2019 Відповідачем Акту перевірки та протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності здійснювалось за відсутності уповноваженого представника Позивача. Позивач не відмовлявся а ні від підписання Акту перевірки, а ні від Протоколу, а ні від будь-яких інших документів, оскільки не був присутній під час проведення перевірки та оформлення Відповідачем вказаних документів.

Згідно із п.17 Порядку накладання штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності справа може розглядатися за участю суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або його уповноваженого представника, експертів, інших осіб. Відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб`єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи. Неприбуття суб`єкта містобудування у визначений час і місце не перешкоджає розгляду справи.

Як вбачається із наведених вище обставин, Відповідачем був порушений Порядок проведення перевірок та доведення до відома Позивача їх наслідків, в результаті чого, останній був позбавлений можливості бути своєчасно обізнаним з приводу складання акту перевірки та акту про недопущення до перевірки, припису та протоколів про виявлені порушення. Відповідач не повідомив Позивача про дату та місце розгляду справи про правопорушення. Відповідачем не надано належних та допустимих доказів, які підтверджують направлення на адресу Позивача вказаних документів. Окрім цього, відповідно до п.3 вищевказаного Порядку пересилання документів допускається тільки у випадку відмови порушника від їх отримання, що Позивачем здійснено не було.

За таких обставин суд вважає, що постанова Управління інспекції та контролю Броварської міської ради Київської області №3-1009/2/1009/2-вих від 10.09.2019 про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності винесена протиправно і підлягає скасуванню.

Щодо порядку прийняття оскаржуваного припису суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають, зокрема, право у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

Згідно з пп. 3 п. 11 Порядку №553 посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право у разі виявлення порушенні вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

При цьому, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний одержувати примірник припису органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами здійсненого планового чи позапланового заходу.

Аналіз наведених вище положень Закону та Порядку №553 дає підстави стверджувати, що необхідною передумовою для реалізації посадовими особами органів державного архітектурно-будівельного контролю права видавати приписи є проведення перевірки. Більш того, як вбачається із положень Порядку №553 припис може бути виданий за результатами здійсненого позапланового заходу. Отже, не здійснення посадовими особами органів державного-архітектурного будівельного контролю фактичних заходів із перевірки унеможливлює видання ними припису.

Отже, у Відповідача відсутні належні правові підстави для видання оскаржуваного припису, а отже він є протиправним та скасуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивачем сплачено судовий збір у розмірі 2102,00 грн., що підтверджується квитанцією від 18.08.2020 №0.0.1805242184.1.

Враховуючи викладене, суд вважає за необхідне стягнути на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень відповідача сплачений судовий збір у сумі 2102,00 грн.

Керуючись ст.ст. 2,9,14,72-78,90, 139, 143, 242-246, 251, 255, 291 КАС України, суд,-

в и р і ш и в:

1.Адміністративний позов задовольнити.

2. Визнати протиправною та скасувати постанову Управління інспекції та контролю Броварської міської ради Київської області №3-1009/2/1009/2-вих від 10.09.2019 про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності.

3. Визнати протиправним і скасувати Припис начальника управління та контролю Броварської міської ради Київської області №С-2808/1 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 28.08.2019.

4. Стягнути на користь Споживчого товариства "Господар 1" (ЄДРПОУ: 42059313) судовий збір у розмірі 2102 грн. (дві тисячі сто дві) грн. 00 коп. за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень Управління інспекції та контролю Броварської міської ради Київської області ( ЄДРПОУ: 42587198).

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 1 Розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи до або через Київський окружний адміністративний суд.

Суддя Щавінський В.Р.