Ухвала

від 14.07.2021 по справі 753/17229/20

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа №753/17229/21 Слідчий суддя в суді першої інстанції ОСОБА_1

Провадження № 11-сс/824/3840/2021 Суддя-доповідач у суді апеляційної інстанції ОСОБА_2

Категорія: ст. ст. 170-173 КПК України

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 липня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою представника власника майна ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , на ухвалу слідчого судді Дарницького районного суду м. Києва від 31 травня 2021 року, -

за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а:

Ухвалою слідчого судді Дарницького районного суду м. Києва від 31 травня 2021 року задоволено клопотання дізнавача відділу дізнання Дарницького УП ГУНП в м. Києві старшого лейтенанта поліції ОСОБА_9 про накладення арешту на майно за матеріалами кримінального провадження №12020105020000215 від 16.07.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 356 КК України та накладено арешт на горище розташоване на 14-му поверсі 1-го під`їзду, будинку АДРЕСА_1 , яке є спільним майном багатоквартирного будинку, а також об`єкти нерухомого майна- квартиру загальною площею 63,9 кв.м, житловою площею 23,5 кв.м, на 2 кімнати за адресою: АДРЕСА_2 , реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1804164880000, що належить ОСОБА_6 та квартиру загальною площею 46,4 кв.м, житловою площею 29,7 кв.м, на 1 кімнату за адресою: АДРЕСА_3 , реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1804231080000, власником якої є ОСОБА_6 ,шляхом заборони відчуження, розпорядження та вчинення будь-яких реєстраційних дій щодо вказаних об`єктів нерухомого майна.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням слідчого судді, представник власника майна ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження та скасувати оскаржувану ухвалу. Постановити нову, якою відмовити повністю у задоволенні клопотання прокурора про арешт майна.

На обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, що слідчий суддя безпідставно розглянув клопотання без власника нерухомого майна в розпорядженні якого знаходиться весь необхідний пакет дозвільної документації на будівництво. У межах кримінального провадження за участю ОСОБА_6 не проведено жодної слідчої дії, про підозру не оголошувалося, в порядку ст. 208 КПК України не затримувався, а відповідно і процесуального статусу у розумінні КПК України останній не набув іншого ніж власник арештованого майна

Також апелянт зазначає, що нерухоме майно не є предметом вчиненого кримінального правопорушення, а отже і речовим доказом у кримінальному провадженні. ОСОБА_6 є правомірним співвласником арештованого майна, тому враховуючи відсутність відомостей про те, що ОСОБА_6 , користуючись вищевказаним майном, вчинить будь-які дії, направлені на приховування, пошкодження, псування майна, його зникнення, втрати, знищення, є підстави вважати, що ризик приховування або зникнення арештованого майна в результаті його використання є перебільшеним, а позбавлення права користування майном є не співмірним та не пропорційним заходом переслідуваній меті.

Апелянт звертає увагу на те, що слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі, в порушення вимог п.п. 5, 6 ч. 2 ст. 173 КПК України, не оцінив розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження і наслідками арешту для його власника.

Крім того апелянт зазначає, що слідчий, обґрунтовуючи своє клопотання в

розумінні вимог ст. 132 КПК України, не надав достатніх і належних доказів тих обставин, на які послався у клопотанні, а слідчий суддя, в свою чергу, у відповідності до ст. 94 КПК України, належним чином не оцінив ці докази з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення.

На обґрунтування вимог клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження апелянт зазначає, що при розгляді клопотання власник майна не був присутній, оскаржувана ухвала вручена захиснику 07.06.2021.

В судове засідання представник власника майна ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 , не з`явився хоча про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги був повідомлений завчасно та належним чином. Проте від останнього надійшло клопотання про проведення судового засідання без його участі. Також в даному клопотанні, зазначає, що апеляційну скаргу він підтримує повність. З урахуванням думки прокурора, який не заперечував проти проведення судового засідання у відсутність представника власника майна, тому колегія суддів вирішила за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представника, оскільки це не суперечить положенням ч.4ст.405 КПК України.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги і просив ухвалу слідчого судді залишити без змін, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга представника власника майна ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 395 КПК України ухвала слідчого судді може бути оскаржена протягом п`яти днів з дня її оголошення. Згідно ч. 3 зазначеної статті, якщо ухвалу суду було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Однак в матеріалах провадження міститься повістка /а.с. 60/, яку передано начальнику сектору дізнання Дарницького УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_10 , для направлення ОСОБА_6 (власнику майна). Проте будь-яких відомостей, що вказану судову повістку було отримано ОСОБА_6 матеріали справи не містять, тому колегія суддів приходить до висновку, що оскаржувана ухвала від 31.05.2021 була постановлена без виклику власника майна, більш того, матеріали справи не містять відомостей, що оскаржувану ухвалу було направлено відповідно до вимог ч. 7 ст. 173 КПК України власнику майна, та вважає, що строк на апеляційне оскарження має бути поновлений, оскільки він був пропущений з поважних причин.

З матеріалів, наданих до суду апеляційної інстанції вбачається, що Відділом дізнання Дарницького УП ГУНП у м. Києві здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 12020105020000215 від 16.07.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 356 КК України.

В ході досудового розслідування за фактом самоуправства втановлено, що, використовуючи підконтрольні суб`єкти господарської діяльності, ТОВ «АКТІВІНВЕСТ СОЛЮШНС» код. ЄДРПОУ 40372830 та ТОВ «М2ІНВЕСТ» код ЄДРПОУ 43385266, всупереч установленому законом порядку, вчинили привласнення допоміжних приміщень, а саме технічного поверху (№14) під`їзду №1, блоку №А, багатоповерхового будинку за адресою: АДРЕСА_1 та за невстановлених обставин зареєстрували приватну власність за ТОВ «М2ІНВЕСТ» код ЄДРПОУ 43385266 частину горища (спільного майна всіх мешканців будинку) самоуправно назвавши його квартирою загальною площею 63,9 кв.м, житловою площею 23,5 кв.м. при цьому присвоїли їй номер квартири АДРЕСА_4 (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1804164880000) та частину горища (спільного майна всіх мешканців будинку), назвавши його квартирою загальною площею 46,4 кв.м, житловою площею 29,7 кв.м при цьому присвоїли їй номер АДРЕСА_5 (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1804231080000), тобто своїми діями заподіяли мешканцям будинку матеріального збитку у значному розмірі.

У відповідь на запит КП «Київське міське бюро технічної інвентаризації» за вих. №062/14-10896 (И-2020) від 09.10.2020 повідомляє, що у підприємства не було звернень для оформлення замовлень за адресами: АДРЕСА_2 та кв. АДРЕСА_6 , також на нежитлове приміщення (технічний поверх №14), отже інформаційні довідки та технічні паспорта, як на окремі об`єкти не виготовлялися та не видавалися. За вказаною адресою, а саме: АДРЕСА_7 , було оформлено замовлення на проведення основної інвентаризації будинку за АДРЕСА_8 ) від 18.12.2012. В матеріалах інвентаризаційної справи за адресою: АДРЕСА_9 відсутня.

Одночасно з відповіддю на запит КП «Київське міське бюро технічної інвентаризації» за вих. №062/14-10896 (И-2020) від 09.10.2020 надано технічні документи технічного поверху та надбудови з інвентаризаційної справи за адресою: АДРЕСА_1 виконані станом на дату, зазначену у плані, ознайомившись з яким, відсутні будь які квартири на даному поверсі, а позначений він як «Технічний поверх».

16.07.2020 слідчо-оперативній групі, що прибула на виклик за адресою: АДРЕСА_1 особи, що позиціонували себе в якості представників за дорученням ТОВ «М2ІНВЕСТ» надали ксерокопії технічних паспортів виконаних ТОВ «АРХ-ПРОЕКТ» інвентаризаційна справа № НОМЕР_1 на квартиру АДРЕСА_10 та інвентаризаційна справа №000005 на квартиру АДРЕСА_5 , відповідно до яких замовником технічної інвентаризації є Дарницька районна в м. Києві державна адміністрація.

Відповіддю Дарницької районної в місті Києві державної адміністрації за вих. №101-2828/01 від 22.04.2021 повідомлено, що технічні паспорти на квартири АДРЕСА_10 та АДРЕСА_5 у ТОВ «АРХ-ПРОЕКТ» та інших суб`єктів господарської діяльності в 2016 та наступних роках райдержадміністрацією та КП «Позняки-Інвест-УКБ Дарницького району міста Києва» не замовлялися. Таким чином установлено, що надані представниками за дорученням ТОВ «М2ІНВЕСТ» ксерокопії технічних паспортів містять ознаки підробки. Слідчим шляхом встановити місцезнаходження ТОВ «АРХ-ПРОЕКТ» не представилось за можливе.

Крім того, Дарницької районної в місті Києві державної адміністрації за вих. №101-2828/01 від 22.04.2021 надано технічний паспорт на житловий будинок за адресою: АДРЕСА_1 виконаний Київським міським бюро технічної інвентаризації та реєстрації права власності на об`єкти нерухомого майна Інвентаризаційна справа №40286 від 21.01.2013 з планами на кожен поверх, при аналізі якого встановлено, що будинок 13-ти поверховий, на якому остання квартира АДРЕСА_11 , приміщення які знаходяться на висоті 14-го поверху є «технічним», на плані якого відсутні квартири АДРЕСА_10 та АДРЕСА_6 .

Відповідно до витягу №192642990 з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності об`єкт нерухомого майна 1804231080000, а саме квартира, об`єкт житлової нерухомості загальною площею 46,4 кв.м, житловою площею 29,7 кв.м, на 1 кімнату за адресою: АДРЕСА_3 , форма власності приватна, власником являється Товариство з обмеженою відповідальністю «М2ІНВЕСТ» код ЄДРПОУ 43385266, підставою виникнення права власності є акт приймання-передачі нерухомого майна, серія та номер 31. Виданий 06.12.2019, видавник: Товариство з обмеженою відповідальністю «АКТІВІНВЕСТ СОЛЮШНС» та Товариство з обмеженою відповідальністю «М2ІНВЕСТ», підставою внесення відомостей до реєстру: Рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер: 50164977 від 11.12.2019 о 21:16:04, приватний нотаріус ОСОБА_11 , Київський міський нотаріальний округ, м. Київ, номер запису про право власності: 34593383.

Відповідно до витягу №25426617 з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності об`єкт нерухомого майна 1804231080000, а саме квартира, об`єкт житлової нерухомості загальною площею 46,4 кв.м, житловою площею 29,7 кв.м, на 1 кімнату за адресою: АДРЕСА_3 , форма власності приватна, власником являється ОСОБА_6 , підставою виникнення права власності є договір купівлі-продажу, серії та номер: 1677, виданий 22.07.2020, видавник: ОСОБА_11 , приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу, підставою внесення відомостей до реєстру: Рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер: 53252282 від 22.07.2020 о 17:21:57, приватний нотаріус ОСОБА_11 , Київський міський нотаріальний округ, м. Київ, номер запису про право власності: 37433434.

Відповідно до витягу №192642759 з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності об`єкт нерухомого майна 1804164880000, а саме квартира, об`єкт житлової нерухомості загальною площею 63,9 кв.м, житловою площею 23,5 кв.м, на 2 кімнати за адресою: АДРЕСА_2 , форма власності приватна, власником являється Товариство з обмеженою відповідальністю «М2ІНВЕСТ» код ЄДРПОУ 43385266, підставою виникнення права власності є акт приймання-передачі нерухомого майна, серія та номер 30. Виданий 06.12.2019, видавник: Товариство з обмеженою відповідальністю «АКТІВІНВЕСТ СОЛЮШНС» та Товариство з обмеженою відповідальністю «М2ІНВЕСТ», підставою внесення відомостей до реєстру: Рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер: 50164938 від 11.12.2019 о 21:07:56, приватний нотаріус ОСОБА_11 , Київський міський нотаріальний округ, м. Київ, номер запису про право власності: 34593349.

Відповідно до витягу №25424630 з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності об`єкт нерухомого майна 1804164880000, а саме квартира, об`єкт житлової нерухомості загальною площею 63,9 кв.м, житловою площею 23,5 кв.м, на 2 кімнати за адресою: АДРЕСА_2 , форма власності приватна, власником являється ОСОБА_6 , підставою виникнення права власності є договір купівлі-продажу, серії та номер: 1676, виданий 22.07.2020, видавник: ОСОБА_11 , приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу, підставою внесення відомостей до реєстру: Рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер: 53250931 від 22.07.2020 о 14:58:15, приватний нотаріус ОСОБА_11 , Київський міський нотаріальний округ, м. Київ, номер запису про право власності: 37432514.

Таким чином органом досудового розслідування встановлено, що група невстановлених осіб використовуючи підконтрольні суб`єкти господарювання та фізичних осіб всупереч установленим законом порядку, протиправно зареєстрували право власності та продали допоміжні приміщеннями багатоквартирного будинку, а саме приміщеннями горища (14-го поверху) 1-го під`їзду, будинку АДРЕСА_1 .

Відповідно до ЗУ «Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку» допоміжне приміщення, а саме горище розташоване на 14-му поверсі 1-го під`їзду, будинку АДРЕСА_1 є спільним майном багатоквартирного будинку та не може бути виділено в натурі.

Постановою слідчого від 06.05.2021, відповідно до ст. 98 КПК України, горища які розташовані на висоті 14-го поверху 1-го під`їзду, будинку АДРЕСА_1 та незаконно створені квартири АДРЕСА_10 та АДРЕСА_6 зазначеного будинку визнано речовими доказами у кримінальному провадженні №12020105020000215.

21.05.2021 начальник сектору дізнання Дарницького УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_10 , за погодженням із прокурором Дарницької окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_12 , звернувся до слідчого судді Дарницького районного суду м. Києва з клопотанням про накладення арешту на майно за матеріалами кримінального провадження №12020105020000215 від 16.07.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 356 КК України.

В клопотанні дізнавач просив накласти арешт на допоміжне приміщення, а саме горище розташоване на 14-му поверсі 1-го під`їзду, будинку АДРЕСА_1 , яке є спільним майном багатоквартирного будинку, в тому числі на незаконно утворені об`єкти нерухомого майна- квартиру загальною площею 63,9 кв.м, житловою площею 23,5 кв.м, на 2 кімнати за адресою: АДРЕСА_2 , реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1804164880000, що належить ОСОБА_6 та квартиру загальною площею 46,4 кв.м, житловою площею 29,7 кв.м, на 1 кімнату за адресою: АДРЕСА_3 , реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1804231080000, власником якої є ОСОБА_6 , з метою забезпечення збереження речових доказів та запобігання можливості їх відчуження на користь третіх осіб.

31.05.2021 ухвалою слідчого судді Дарницького районного суду м. Києва вказане клопотання слідчого задоволено.

Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Рішення слідчого судді має чітко відповідати вимогам КПК України, у відповідності до яких воно постановляється.

В протилежному випадку рішення слідчого судді є незаконним.

Однак, як встановила колегія суддів, це рішення слідчого судді було постановлене з істотним порушенням вимогКПК України, через яке воно не може бути перевірено по суті і у будь-якому разі підлягає скасуванню з призначенням судом апеляційної інстанції нового розгляду у суді першої інстанції іншим слідчим суддею.

Таке порушення полягає в наступному.

Згідност. 108 КПК Українипід час судового засідання ведеться журнал судового засідання, в якому зазначаються такі відомості: найменування та склад суду (слідчий суддя); реквізити кримінального провадження та відомості щодо його учасників; дата і час початку та закінчення судового засідання; час, номер та найменування процесуальної дії, що проводиться під час судового засідання, а також передані суду під час процесуальної дії речі, документи, протоколи слідчих (розшукових) дій і додатки до них; ухвали, постановлені судом (слідчим суддею) без виходу до нарадчої кімнати; інші відомості, у випадках передбачених цим Кодексом. Журнал судового засідання ведеться та підписується секретарем судового засідання.

За положеннями п. 7 ч. 2ст. 412 КПК Українисудове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, зокрема, якщо: у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

У матеріалах судового провадження за наслідками розгляду клопотання начальника сектору дізнання Дарницького УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_10 , яке погоджене із прокурором Дарницької окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_12 , про накладення арешту на вищевказане майно, є журнал судового засідання, який в порушення вимог ч. 2 ст. 108 КПК України не підписаний секретарем судового засідання /а.с. 62/, що фактично свідчить про його відсутність та є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Крім того, що він не підписаний секретарем судового засідання, він ще не відповідає вимогам ч. 1 ст. 108 КПК України, зокрема, не містить часу початку та закінчення судового засідання.

Також колегія суддів звертає увагу на те, що слідчий суддя встановила під час розгляду клопотання про арешт майна, що до слідчого судді звернувся дізнавач відділу дізнання Дарницького УП ГУНП в м. Києві старший лейтенант поліції ОСОБА_9 , за погодженням із процесуальним керівником ОСОБА_12 , однак дана обставина не відповідає змісту даного клопотання, оскільки клопотання підписано начальником сектору дізнання Дарницького УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_10 , за погодженням із прокурором Дарницької окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_12 .

Відповідно до п. 6 ч. 1ст. 407 КПК Україниза наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, зокрема скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно ч. 1ст. 415 КПК Українисуд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, зокрема, якщо встановлено порушення, передбачене п. 7 ч. 2ст. 412 цього Кодексу.

Враховуючи, що слідчим суддею при постановленні оскаржуваної ухвали було допущено істотне порушення вимогКримінального процесуального кодексу України, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення частково апеляційної скарги представника власника майна ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , скасування ухвали слідчого судді Дарницького районного суду м. Києва від 31 травня 2021 року з призначенням судом апеляційної інстанції нового розгляду у суді першої інстанції іншим слідчим суддею клопотання начальника сектору дізнання Дарницького УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_10 , погодженого із прокурором Дарницької окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_12 , про накладення арешту на майно за матеріалами кримінального провадження №12020105020000215 від 16.07.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 356 КК України.

Керуючись ст. ст.170,171,173,309,376,404,405,407,422 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду, -

п о с т а н о в и л а:

Поновити представнику власника майна ОСОБА_6 адвокату ОСОБА_7 , строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Дарницького районного суду м. Києва від 31 травня 2021 року.

Апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , - задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Дарницького районного суду м. Києва від 31 травня 2021 року, - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою призначити новий судовий розгляд клопотання начальника сектору дізнання Дарницького УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_10 , погодженого із прокурором Дарницької окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_12 , про накладення арешту на майно за матеріалами кримінального провадження №12020105020000215 від 16.07.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 356 КК України у суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду відповідно до правил, визначених ч. 4 ст. 424 КПК України, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4