Ухвала

від 07.06.2021 по справі 761/18990/21

ШЕВЧЕНКІВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Справа № 761/18990/21

Провадження № 1-кс/761/11451/2021

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 червня 2021 року м. Київ

Шевченківський районний суд міста Києва у складі слідчого судді ОСОБА_1 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені суду клопотання прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні Київської міської прокуратури ОСОБА_3 про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні № 32021100000000194, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 07.04.2021, за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України,

В С Т А Н О В И В:

До Шевченківського районного суду міста Києва надійшло клопотання прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні Київської міської прокуратури ОСОБА_3 про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні № 32021100000000194 від 07.04.2021, за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України.

В обгрунтування свого клопотання прокурором зазначено, що ОСОБА_4 разом із невстановленими особами на території міста Києва та Київської області здійснюють незаконний збут підакцизних товарів (тютюнових виробів, тютюну, промислових замінників тютюну) за готівкові кошти як в гривні, так і в іноземній валюті, через мережу магазинів-складів та підконтрольних Інтернет сайтів: ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , ІНФОРМАЦІЯ_8 , ІНФОРМАЦІЯ_9 , ІНФОРМАЦІЯ_10 , ІНФОРМАЦІЯ_11 , ІНФОРМАЦІЯ_12 , ІНФОРМАЦІЯ_13 , ІНФОРМАЦІЯ_14 , ІНФОРМАЦІЯ_15 та інших), які використовуються для реалізації тютюнових виробів, які використовують для кальянів.

Так, оглядом веб-ресурсів з вказаними доменними іменами встановлено, що:

- домене ім`я « ІНФОРМАЦІЯ_1 » зареєстроване 09.10.2015 ФОП ОСОБА_5 код НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ), яке використовує ІР-адресу НОМЕР_2 та послуги хостингу компанії-нерезидента « ІНФОРМАЦІЯ_16 »;

- домене ім`я « ІНФОРМАЦІЯ_6 » зареєстроване 30.03.2015 ТОВ «Хостінг Україна» код ЄДРПОУ 37593550 ( НОМЕР_3 , м. Київ, вул. Машинобудівна, буд. 35-А), яке використовує ІР-адресу НОМЕР_4 та послуги хостингу компанії-нерезидента « ІНФОРМАЦІЯ_16 »;

- домене ім`я « ІНФОРМАЦІЯ_3 » зареєстроване 13.05.2014 ТОВ «ХОСТПРОЛАБ» код ЄДРПОУ 42591377 ( НОМЕР_5 , м. Київ, Дніпровський район, ВУЛИЦЯ ЮРІЯ ПОПРАВКИ, будинок 4/39-А, офіс 379), яке використовує ІР-адресу НОМЕР_6 та послуги хостингу компанії-нерезидента « ОСОБА_6 »;

- доменне ім`я « ІНФОРМАЦІЯ_4 » зареєстроване 15.09.2017 ТОВ «Хостінг Україна» код ЄДРПОУ 37593550 ( НОМЕР_3 , м. Київ, вул. Машинобудівна, буд. 35-А), яке використовує ІР-адресу НОМЕР_7 та послуги ТОВ «Хостінг Україна»;

- доменне ім`я « ІНФОРМАЦІЯ_5 » зареєстроване 16.08.2015 ТОВ «Хостінг Україна» код ЄДРПОУ 37593550 ( НОМЕР_3 , м. Київ, вул. Машинобудівна, буд. 35-А), яке використовує ІР-адресу НОМЕР_8 та послуги хостингу ТОВ «Хостінг Україна»;

- доменне ім`я « ІНФОРМАЦІЯ_7 » зареєстроване 29.11.2016 ТОВ «Хостінг Україна» код ЄДРПОУ 37593550 ( НОМЕР_3 , м. Київ, вул. Машинобудівна, буд. 35-А), яке використовує ІР-адресу НОМЕР_9 та послуги хостингу HSP «VPS.UA»;

- доменне ім`я « ІНФОРМАЦІЯ_2 » зареєстроване 05.01.2012 ПП «Фріхост» код ЄДРПОУ 36463775 ( НОМЕР_10 , м. Київ, проспект Лісовий, буд. 35, кв. 259), яке використовує 77.47.137233 та послуги хостингу Украинская научно-образовательная сеть «УРАН»;

- доменне ім`я « ІНФОРМАЦІЯ_8 » зареєстроване 26.11.2009 ТОВ «ХостПро ЛАБ» код ЄДРПОУ 42591377 ( НОМЕР_5 , м. Київ, Дніпровський район, ВУЛИЦЯ ЮРІЯ ПОПРАВКИ, будинок 4/39-А, офіс 379), яке використовує 185.67.1.240 та послуги хостингу ТОВ «ХостПро ЛАБ»;

- доменне ім`я « ІНФОРМАЦІЯ_10 » зареєстроване 28.10.2016 ТОВ «ХОСТПРО ЛАБ» код ЄДРПОУ 42591377 ( НОМЕР_5 , м.Київ, Дніпровський район, ВУЛИЦЯ ЮРІЯ ПОПРАВКИ, будинок 4/39-А, офіс 379), яке використовує ІР-адреса 185.104.45.25 та послуги хостингу компанії ТОВ «Хостінг Україна»;

- доменне ім`я « ІНФОРМАЦІЯ_11 » зареєстровано 20.05.2009 ТОВ «Інтернет Інвест» код ЄДРПОУ 32493 292 (01042, місто Київ, НОВОПЕЧЕРСЬКИЙ ПРОВУЛОК, будинок 3, корпус 2, офіс 9), яке використовує ІР-адресу НОМЕР_11 та послуги хостингу компанії ТОВ «Інтернет Інвест»;

- доменне ім`я « ІНФОРМАЦІЯ_14 » зареєстроване 08.05.2019 ТОВ «Інтернет Інвест» код ЄДРПОУ 32493292 (01042, місто Київ, НОВОПЕЧЕРСЬКИЙ ПРОВУЛОК, будинок 3, корпус 2, офіс 9), яке використовує ІР-адреси НОМЕР_12 , НОМЕР_13 та послуги хостингу компанїї-нерезидента OVH Telecom;

- доменне ім`я « ІНФОРМАЦІЯ_15 » зареєстроване 17.10.2017 ТОВ «Інтернет Інвест» код ЄДРПОУ 32493292 (01042, місто Київ, НОВОПЕЧЕРСЬКИЙ ПРОВУЛОК, будинок 3, корпус 2, офіс 9), яке використовує ІР-адреси НОМЕР_14 , НОМЕР_15 та послуги хостингу компанії-нерезидента CloudFlare Inc.;

- доменне ім`я « ІНФОРМАЦІЯ_13 » зареєстроване 21.12.2011 ФОП ОСОБА_7 код НОМЕР_16 ( АДРЕСА_2 ), яке використовує ІР-адресу НОМЕР_17 та послуги хостингу компанії HSP «TheHost».

На зазначених вище веб-ресурсах (доменах) пропонується до продажу контрафактний товар (тютюнові вироби до кальянів), який копіює зовнішній вигляд товару іноземних торгових марок.

Проведеними слідчими (розшуковими) діями встановлено, що на вказаних сайтах також пропонується до продажу фальсифікована тютюнова продукція або товари, завезені на територію України нелегальним шляхом. Відтак, такі товари не можуть пропонуватися до продажу та продаватися в мережі Інтернет.

Відповідно до ст. 14 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального», роздрібна торгівля спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим та виноградним дистилятом спиртовим, тютюновими виробами забороняється.

Статтею 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» передбачено, що роздрібна торгівля, зокрема, тютюнових виробів може здійснюватись суб`єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Пунктом 12 частини 1 статті 15-3 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» визначено, що забороняється продаж пива (крім безалкогольного), алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вин столових та тютюнових виробів у невизначених для цього місцях торгівлі.

Також статтею 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» визначено що роздрібна торгівля діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання (у тому числі іноземних суб`єктах господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) громадського харчування. Цією ж статтею закону визначено, що місце торгівлі місце реалізації товарів, у тому числі на розлив, в одному торговому приміщенні (будівлі) за місцем його фактичного розташування, для тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пива - без обмеження площі, для алкогольних напоїв, крім пива, - торговельною площею не менше 20 кв. метрів, обладнане реєстраторами розрахункових операцій та/або програмними реєстраторами розрахункових операцій (незалежно від їх кількості) або де є книги обліку розрахункових операцій (незалежно від їх кількості), в яких фіксується виручка від продажу алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, незалежно від того, чи оформляється через них продаж інших товарів.

Вищезазначені веб-ресурси з відповідними доменними іменами розроблені та створені за допомогою інтелектуальної власності, творчої діяльності людини, а тому є об`єктом права інтелектуальної власності.

В обгрунтування свого клопотання про накладення арешту на майно прокурором зазначено, що веб-ресурси з доменними іменами розроблені та створені за допомогою інтелектуальної, творчої діяльності людини, а тому є об`єктом права інтелектуальної власності.

Майновим правом інтелектуальної власності, зокрема, є право на використання об`єкта права інтелектуальної власності, що зазначено уст. 424 Цивільного кодексу України.

У зв`язку з викладеним, вказані веб-ресурси є знаряддям вчинення злочину, зберегли на собі сліди кримінального правопорушення, є речовим доказом, і тому можуть містити інформацію, що дасть можливість встановити всіх осіб причетних до вчинення вказаного злочину, обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та інші обставини, які мають значення для кримінального провадження.

На даний час є підстави вважати, що незастосування заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді накладення арешту на вищезазначені доменні імена із забороною користування та розпорядження призведе до неможливості їх дослідження та може призвести до їх пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, передачі, відчуження або до настання інших наслідків, які можуть перешкодити повному, швидкому та неупередженому розслідуванню.

Враховуючи те, що веб-ресурси з доменними іменами містять на собі сліди вчинення кримінальних правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.204КК України, а також відомості, які можуть бути використанні як доказ факту щодо виготовлення, поширення (збуту) незаконно виготовленої тютюнової продукції, публічного незаконного використання зареєстрованих торгових марок та знаків тютюнових виробів відомих іноземних брендів, а тому є речовим доказом.

Крім того, веб-ресурси є об`єктами права інтелектуальної власності, користувачі інтернет-ресурсів, які мають доступ до сайтів, ознайомлюються із недостовірною інформацією щодо оригінальності пропонованих тютюнових виробів, будучи переконаними в якості продукції здійснюють її придбання, у зв`язку з чим, прокурор просить накласти на них арешт.

В судове засідання прокурор не з`явився, про дату, час та місце судового розгляду повідомлений належним чином, причини неявки суду не повідомив.

Враховуючи те, що майно, на яке прокурор просить накласти арешт не було тимчасово вилучене та розгляд справи без повідомлення власника є необхідним з метою забезпечення арешту майна, слідчий суддя дійшов висновку про розгляд вищевказаного клопотання без повідомлення власника майна.

Дослідивши доводи щодо підстав накладення арешту на майно, копії матеріалів кримінального провадження, подані в обґрунтування доводів клопотання, слідчий суддя дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання.

Так, СУ ФР ГУ ДФС у м. Києві здійснюється досудове розслідування кримінального провадження № 32021100000000194 від 07.04.2021, за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України.

Як вбачається з матеріалів клопотання, накласти арешт на вказані майнові праваінтелектуальної власності доменніімена веб-ресурсівпрокурор просить з метою збереження речових доказів.

Відповідно до ч. 1 ст. 131 КПК України захід забезпечення кримінального провадження застосовується з метою досягнення дієвості цього провадження.

Одним із заходів забезпечення кримінального провадження є арешт майна (ч. 2 ст. 131 КПК України).

Статтею 170 КПК України передбачено, що арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів.

Згідно з ч. 3 ст. 170 КПК України у випадку, передбаченому п.1 ч. 2 цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Отже, майно, яке за обґрунтованої підозри органу досудового розслідування, має одну або декілька ознак, наведених у ст. 98 КПК України, може набути статусу речового доказу за рішенням слідчого, яке відповідно до вимог ч. 3 ст. 110 КПК України приймається у формі постанови.

Згідно з ч. 10 ст. 170 КПК України, арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна. Не може бути арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача, крім арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.

Відповідно до ч. 2 ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 КПК України); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 КПК України); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Положеннями ч. 1 ст.173КПК України передбачено, що слідчий суддя, суд відмовляє у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої 170 КПК України.

Так, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного і обґрунтованого рішення слідчий суддя згідно положень ст. ст. 94, 132, 173 КПК України повинен враховувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Відповідні дані повинні міститися і у клопотанні прокурора, який звернувся з клопотанням про арешт майна, оскільки, згідно зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже, суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Так, слідчим суддею досліджено матеріали клопотання, зокрема, і постанову старшого слідчого з ОВС СВ РОВКП СУ ГУ ДФС у м. Києві ОСОБА_8 від 20.04.2021, згідно якої веб-ресурси з відповідними доменними іменами визнано речовими доказами.

При цьому, орган досудового розслідування у клопотанні хоча і визначив метою накладення арешту на майнові права інтелектуальної власності, які виникають у користувачів мережі інтернет при використанні веб-ресурсів, забезпечення збереження речових доказів, однак така мета арешту майна ним не доведена.

Слідчий суддявідзначає,що всудовому засіданніне встановленота матеріаламиклопотання непідтверджено,що майно,на якепрокурор проситьнакласти арешт,є об`єктомкримінального правопорушенняі таківеб-ресурсиє засобамичи предметамивчинення кримінальногоправопорушення,містять насобі слідивчинення кримінальногоправопорушення,на щовказує прокурор,проте належнихта допустимихдоказів ненадає,зважаючи нате,що постановаслідчого провизнання речовимидоказами від20.04.2021носить сутоформальний характер,оскільки всамій постановіне наданаоцінкавеб-ресурсамз доменнимиіменами та їх відповідність положенням статті 98 КПК України, а також не обґрунтовано їх значення для даного кримінального провадження, яке здійснюється за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.204 КК України.

Крім того, необхідно відзначити, що як в постанові про визнання речовими доказами, так і в клопотанні прокурора не наведено обставин, за яким із критеріїв веб-ресурси відповідають ознакам речових доказів у даному кримінальному провадженні №32021100000000194.

Водночас, при застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя діє у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантує дотримання прав, свобод і законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Відповідно до статті 41 Конституції України, норми якої є нормами прямої дії, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.Право приватної власності набувається в порядку, визначеному законом. Громадяни для задоволення своїх потреб можуть користуватися об`єктами права державної та комунальної власності відповідно до закону. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Положеннями ч. 1 ст. 9 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Вирішуючи питання про арешт майна слідчий суддя здійснює перевірку чи виправдовує такий ступінь втручання у права і свободи власника майна потребам досудового розслідування, і чи не порушує при вказаних обставинах справедливий баланс між інтересами власника майна, гарантованими законом завданням цього кримінального провадження.

Водночас,в даномувипадку матеріаликлопотання немістять належнихдоказів навиправдання втручанняу правовласності тайого порушення,з огляду на що такий захід забезпечення кримінального провадження порушуватиме справедливий баланс між інтересами власника майна, гарантованими законом, і завданням даного кримінального провадження.

За таких обставин, слідчий суддя не вбачає підстав для задоволенняклопотання прокурорапронакладення арешту на майно у кримінальному провадженні № 32021100000000194, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 07.04.2021, за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 2, 7, 8, 98, 170-173, 309, 395 КПК України, слідчий суддя

У Х В А Л И В:

У задоволенніклопотання прокуроравідділу наглядуза додержаннямзаконів органамифіскальної службиуправління наглядуза додержаннямзаконів укримінальному провадженніКиївської міськоїпрокуратури ОСОБА_3 про накладенняарешту намайно укримінальному провадженні№ 32021100000000194,внесеному доЄдиного реєструдосудових розслідувань07.04.2021,за ознакамивчинення кримінальногоправопорушення,передбаченого ч.1ст.204КК України, відмовити.

На ухвалу слідчого судді безпосередньо до Київського апеляційного суду протягом п`яти днів з дня її оголошення може бути подана апеляційна скарга. Якщо ухвалу суду постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Слідчий суддя ОСОБА_1