Ухвала

від 19.07.2021 по справі 766/4805/21

ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Єдиний унікальний номер судової справи: 766/4805/21

Провадження № 11-сс/819/363/21 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Категорія: арешт майна Доповідач в апеляційної інстанції ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2021 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5

прокурора - ОСОБА_6

представника - адвоката ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду матеріали провадження №32021230000000017 від 16.03.2021 за апеляційною скаргою прокурора відділу Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 10.06.2021 про відмову в накладенні арешту на майно,

ВСТАНОВИЛА:

Вказаною ухвалою в задоволенні клопотання старшого слідчого в ОВС ВРКП СУ ГУ ДФС в Херсонській області ОСОБА_9 , про накладення арешту на майно, вилученого 20.05.2021 під час обшуку будівель, споруд, приміщень, розташованих на земельній ділянці № 6524481500:02:005:0100 за адресою: Херсонська область, Новотроїцький район, с. Громівка, дільниця НУЗС, відмовлено.

Не погодившись з ухвалою суду прокурор подав на неї апеляційну скаргу, в якій просить оскаржувану ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою накласти арешт на майно, як про те зазначено в клопотанні слідчого.

Апеляційна скарга мотивована доводами про те, що відповідно до вимог ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Зокрема, вилучені предмети, зазначені у п.п. 1-3 є предметами злочину, передбаченого ч. 2 ст. 204 КК України, пов`язаного із незаконним виготовленням пального, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі строком від трьох до п`яти років з конфіскацією та знищенням незаконно вироблених або придбаних товарів, знарядь виробництва, сировини для їх виготовлення, а предмети, зазначені у п.п. 1-5 відповідають критеріям, зазначеним у ст. 98 КІІК України та 08.05.2021 визнані слідчим речовими доказами.

Ухвалюючи рішення про відмову в задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту слідчим суддею прийнято до уваги заперечення, які було надано стороною захисту.

Проте, судом не взято до уваги доводи стороною обвинувачення на спростування вказаних заперечень.

Крім того, за експериментальними зразками, призначено експертизу паливно-мастильних матеріалів з метою встановлення питання чи відносяться вилучені об`єкти до нафтопродуктів, чи відповідають нормам ДСТУ.

Крім того, відповідно до матеріалів кримінального провадження незаконне виготовлення пального здійснюється на нафтобазі, що належить ПП «ГРАФЕН», а подальша реалізація вказаного незаконно виготовленого пального здійснюється через мережу підконтрольних автозаправних станцій, у тому числі тих, що належать ФОН ОСОБА_10 . На цей час в рамках досудового розслідування слідчим призначено проведення експертизи паливно-мастильних матеріалів, вилучених під час проведення обшуків на території нафтобази ПП «ГРАФЕН» та автозаправних станціях, що належать чи використовуються ФОП ОСОБА_10 . У зв`язку з викладеним, повернення ФОН ОСОБА_10 вилучених під час проведення обшуків на автозаправних станціях паливно-мастильних матеріалів та обладнання для його реалізації може призвести до втрати речових доказів у кримінальному провадженні, а також унеможливіть виконання кримінального покарання у вигляді конфіскації майна.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, представника володільця майна адвоката ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали провадження, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно ст. 404 КПК України - суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За правовим змістом ч. 1 ст. 131 КПК України передбачено, що одним із заходів забезпечення кримінального провадження є арешт майна.

За нормами ст. 16 КПК України, є недоторканність права власності, відповідно до якого позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому КПК України.

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що при застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню; що при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Згідно ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Арешт майна допускається з метою забезпечення:

1) збереження речових доказів;

2) спеціальної конфіскації;

3)конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;

4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Частина 10 ст. 170 КПК України визначає предмети на які може бути накладено арешт, серед яких є і нерухоме майно.

Відповідно до ч.2 ст. 171 КПК України клопотання про арешт майна, серед іншого, має містити підстави і мету відповідно до положень ст. 170 КПК України та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна, перелік і види майна, що належить арештувати, документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування та розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном.

Відповідно до ч.2 ст. 173 КПК України - при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, зокрема, повинен врахувати можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні.

Відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК України - арешт майна з підстави, передбаченої ч.2 ст. 170 КПК України у вигляді збереження речового доказу по суті являє собою форму забезпечення доказів і є самостійною правовою підставою для арешту майна.

Відповідно до наданих суду апеляційної інстанції матеріалів провадження, слідчим управлінням ГУ ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №32021230000000017 від 16.03.2021 за фактом незаконного виготовленняневстановленими слідством особами паливно мастильних матеріалів сумнівної якостінанафтобазі ПП «Графен», які в подальшому транспортуються з метою збуту та збуваються на АЗС розміщених на території Херсонської області, за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.204 КК України.

21.05.2021 старший слідчий в ОВС ВРКП СУ ГУ ДФС в Херсонській області ОСОБА_9 , погодженого прокурором відділу прокуратури Херсонської області ОСОБА_11 , звернувся до Херсонського міського суду Херсонської області з клопотанням про накладення арешту на тимчасово вилучене майно, що було вилучено20.05.2021 під час обшуку будівель, споруд, приміщень розташованих на земельній ділянці №6524481500:02:005:0100 за адресою: Херсонська область, Новотроїцький район, с. Громівка, дільниця НУЗС, що належить ФОП ОСОБА_10 (ІПН НОМЕР_1 ), а саме:

1.Ємності з паливно - мастильними матеріалами, вилучені під час обшуку на АЗС 2 (дві) шт., а саме:

-резервуар № 3 з «ДП», інв. № 10490020, залишок паливно мастильних матеріалів 209,07 літрів (рівень наливу пального 110 мм.);

-резервуар № 4 з «А-95», інв. № 10490019, залишок паливно мастильних матеріалів 487,76 літрів (рівень наливу пального 200 мм.);

2.Порожні ємності 2 (дві) шт., а саме: резервуар інв. № 10490018 та інв. № 10490017.

3.Паливно роздавальні колонки без маркування 3 (три) шт.: з написом ДП Євро 5-ВО з пістолетом; з написом А-95 Євро 5-Е5 з пістолетом; зламана непрацююча колонка без пістолета.

4.Документи вилучені під час обшуку у операторській АЗС: змінні звіти Форма 17НП у кількості 127 шт.; Х- Звіт станом на 19.05.2021.

5.Експериментальні зразки паливно мастильних матеріалів у трьох примірниках у скляних ємностях об`ємом один літр, які закупорені металевою кришкою з умовним позначенням, з резервуарів № 3 з «ДП», інв. № 10490020 та № 4 з «А-95», інв. № 10490019.

Відмовляючи в задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на майно, слідчий суддя послався на те, що мало місце свавілля слідчого під час обшуку, майно вилучене у непередбачений законом спосіб, а на таке майно КПК України накладення арешту не передбачено.

Клопотання та додані до нього документи не містять доказів, що пальне є незаконне виготовлене. Є тільки посилання на реалізацію неякісного пального, але досудове розслідування здійснюється за ч.2 ст.204КК України за фактом незаконного виготовлення пального, і яка не передбачає відповідальності за реалізацію неякісного пального.

Тобто, згідно змісту постанови і паливно-мастильні матеріали, ємності і документи, - це одне і теж, і слід арештувати тільки тому, що слідчий визнав їх речовим доказом та для забезпечення всього, що передбачає ч.2 ст.170 КПК України.

Постанова не містить жодного обґрунтування відповідності вилучених речей критеріям речових доказів. Немає такого обґрунтування і в клопотанні слідчого.

Позбавлення ФОП ОСОБА_12 права розпоряджатися власними майном з огляду на те, що він не є учасником кримінального провадження № 32021230000000017, майно вилучено без ухвали слідчого судді, а також з огляду на невідповідність вилученого майна критеріям статті 98 КПК України, арешт майна ФОП ОСОБА_12 є втручанням у його право мирно володіти своїм майном.

Щодо експериментальних зразків, слідчий суддя вважає, що необхідності для накладення арешту на них немає, оскільки відсутні щодо них ризики, визначені п.11 ст.170КПК України.

Колегія суддів не погоджується з висновком слідчого судді, вважає, що доводи слідчого судді необґрунтованими, а тому ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали, якою клопотання слідчого повинно буди задоволене.

Дослідивши клопотання, внесене в межах кримінального провадження № №32021230000000017 від 16.03.2021, про накладення арешту на вищезазначене майно, та додані до клопотання матеріали кримінального провадження, врахувавши наявність підстав, передбачених ст. 170 КПК України для накладення арешту на майно, з метою забезпечення кримінального провадження шляхом збереження речових доказів, попередження (унеможливлення) вчинення неправомірних дій по її відчуженню колегія суддів прийшла до висновку про задоволення клопотання слідчого, оскільки вони є предметом злочину у вищезазначеному кримінальному провадженні, передбаченого ч. 2 ст. 204 КК України з приводу якого вчинялось злочинне діяння та мають значення для останнього, існує можливість пошкодження, псування, використання, а також отримане внаслідок вчинення цих кримінальних правопорушень, містить відомості, які можуть бути використані як доказ факту та обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, тобто містить ознаки речових доказів, зазначених в ст. 98 КПК України.

Постановою старшого слідчого в ОВС ВРКП СУ ГУ ДФС в Херсонській області ОСОБА_9 від 21.05.2021 визнано речовими доказами вилучені в ході проведення обшукубудівель, споруд, приміщень розташованих на земельній ділянці №6524481500:02:005:0100 за адресою: Херсонська область, Новотроїцький район, с. Громівка, дільниця НУЗС, що належить ФОП ОСОБА_10 (ІПН НОМЕР_1 ), а саме:

1.Ємності з паливно - мастильними матеріалами, вилучені під час обшуку на АЗС 2 (дві) шт., а саме:

-резервуар № 3 з «ДП», інв. № 10490020, залишок паливно мастильних матеріалів 209,07 літрів (рівень наливу пального 110 мм.);

-резервуар № 4 з «А-95», інв. № 10490019, залишок паливно мастильних матеріалів 487,76 літрів (рівень наливу пального 200 мм.);

2.Порожні ємності 2 (дві) шт., а саме: резервуар інв. № 10490018 та інв. № 10490017.

3.Паливно роздавальні колонки без маркування 3 (три) шт.: з написом ДП Євро 5-ВО з пістолетом; з написом А-95 Євро 5-Е5 з пістолетом; зламана непрацююча колонка без пістолета.

4.Документи вилучені під час обшуку у операторській АЗС: змінні звіти Форма 17НП у кількості 127 шт.; Х- Звіт станом на 19.05.2021.

5.Експериментальні зразки паливно мастильних матеріалів у трьох примірниках у скляних ємностях об`ємом один літр, які закупорені металевою кришкою з умовним позначенням, з резервуарів № 3 з «ДП», інв. № 10490020 та № 4 з «А-95», інв. № 10490019.

В ході досудового розслідування було встановлено, що протиправна діяльність, пов`язана із незаконним виготовленням пального здійснюється на території складських приміщень, які використовуються приватним підприємством «Графен» (код ЄДРГІОУ 39011376) за адресою: м. Херсон, вул. Макарова, 44.

ПП «Графен» здійснює прийом паливно-мастильних матеріалів на території нафтобази за адресою: м. Херсон, вул. Макарова, 44, яка облаштована ємкостями, що дозволяє вказаному суб`єкту господарювання фізично зберігати на території нафтобази близько 500 000 л паливно-мастильних матеріалів, лічильниками та витратомірами обладнано лише 2 ємності по 60 000 л, як наслідок службові особи ПП «Графен» не відображають в податковій звітності переміщення акцизної продукції на акцизні склади підприємства, а в звітності вказується зберігання у рухомих складах (бензовозах), в обсягах значно менших від фактичних об`ємів придбання та реалізації паливно-мастильних матеріалів.

Факт продажу неякісного пального на одній з автозаправних станцій ФОП ОСОБА_10 підтверджується протоколом допиту свідка та протоколом випробувань якості паливно-мастильних матеріалів № 284 від 03.03.2021, згідно якого зразок палива дизельного ДП-3-Євро5-ВО, придбаного на автозаправній станції, що належить ФОП ОСОБА_10 не відповідає вимогам ДСТУ 7688:2015 «Паливо дизельне Євро. Технічні умови».

Згідно ч.1 ст.98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально-протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

З урахуванням цього колегія суддів, встановила належні правові підстави, передбачені ч. 1, 2, 3 ст. 170 КПК України, для задоволення клопотання слідчого та накладення арешту на вищевказане майно, оскільки воно, відповідає критеріям ст. 98 КПК України.

Крім того, таке обмеження права власності як арешт майна, в даному випадку є розумним та співрозмірним завданням кримінального провадження.

Тому, з огляду на положення ч. 2, 3 ст. 170 КПК України, майно, яке має ознаки речового доказу повинно арештовуватися незалежно від того, хто являється його власником, у кого і де воно знаходиться, незалежно від того чи належить воно підозрюваному чи іншій зацікавленій особі, оскільки в протилежному випадку не будуть досягнуті цілі застосування цього заходу - запобігання можливості протиправного впливу /відчуження, знищення, приховання/ на певне майно, що, як наслідок, перешкодить встановленню істини у кримінальному провадженні.

При цьому, при вирішенні питання про арешт зазначеного у клопотанні слідчого майна, суддя не в повній мірі врахував обставини, з якими закон пов`язує застосування даного заходу забезпечення кримінального провадження.

Також слід зазначити, що в самому клопотанні, так і під час його розгляду в суді першої інстанції, слідчим та прокурором наведені докази, які вказують на наявність достатніх підстав чи розумних підозр вважати, що майно на яке слідчий просить накласти арешт, є доказом злочину, та відповідає критеріям ст. 98 КПК України.

З зазначених підстав заслуговують на увагу колегії суддів доводи апеляційної скарги про обґрунтованість визнання слідчим вищевказаного майна речовим доказам у кримінальному проваджені та наявність правових підстав для його арешту, що вказує на безпідставність посилань слідчого судді на невідповідність вилученого майна критеріям ст. 98 КПК України та невмотивованість ухвали слідчого про визначення вищевказаного майно речовими доказами у кримінальному провадженні.

На зазначені недоліки слідчий суддя суду першої інстанції не звернув уваги та прийняв рішення яке не відповідає вимогам кримінального процесуального закону, а тому підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали.

Приймаючи таке рішення, колегія суддів виходить з вимог п.1, 2 ч.2 ст.173 КПК України у якій зазначено, що слідчий суддя, при вирішенні питання про арешт майна повинен враховувати правову підставу для арешту майна та можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу).

При цьому колегія суддів враховує і те, що у відповідності до вимог ст. 174 КПК України законний представник, інший власник або володілець майна, які не були присутні при розгляді питання про арешт майна, мають право заявити клопотання про скасування решту майна, а також і те, що арешт майна може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням власника або володільця майна, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.

На підставі викладеного та керуючись вимогами ст.171-174,404,407,422 КПК України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора відділу Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 10.06.2021, якою в задоволенні клопотання старшого слідчого в ОВС ВРКП СУ ГУ ДФС в Херсонській області ОСОБА_9 , про накладення арешту на майно, вилученого 20.05.2021 під час обшуку будівель, споруд, приміщень, розташованих на земельній ділянці № 6524481500:02:005:0100 за адресою: Херсонська область, Новотроїцький район, с. Громівка, дільниця НУЗС, відмовлено скасувати.

Постановити нову ухвалу якою клопотання старшого слідчого в ОВС ВРКП СУ ГУ ДФС в Херсонській області ОСОБА_9 - задовольнити.

Накласти арешт на майно вилучене 20.05.2021 під час обшуку будівель, споруд, приміщень, розташованих на земельній ділянці № 6524481500:02:005:0100 за адресою: Херсонська область, Новотроїцький район, с. Громівка, дільниця НУЗС а саме:

1.Ємності з паливно - мастильними матеріалами, вилучені під час обшуку на АЗС 2 (дві) шт., а саме:

-резервуар № 3 з «ДП», інв. № 10490020, залишок паливно мастильних матеріалів 209,07 літрів (рівень наливу пального 110 мм.);

-резервуар № 4 з «А-95», інв. № 10490019, залишок паливно мастильних матеріалів 487,76 літрів (рівень наливу пального 200 мм.);

2.Порожні ємності 2 (дві) шт., а саме: резервуар інв. № 10490018 та інв. № 10490017.

3.Паливно роздавальні колонки без маркування 3 (три) шт.: з написом ДП Євро 5-ВО з пістолетом; з написом А-95 Євро 5-Е5 з пістолетом; зламана непрацююча колонка без пістолета.

4.Документи вилучені під час обшуку у операторській АЗС: змінні звіти Форма 17НП у кількості 127 шт.; Х- Звіт станом на 19.05.2021.

5.Експериментальні зразки паливно мастильних матеріалів у трьох примірниках у скляних ємностях об`ємом один літр, які закупорені металевою кришкою з умовним позначенням, з резервуарів № 3 з «ДП», інв. № 10490020 та № 4 з «А-95», інв. № 10490019.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після проголошення та оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

(підпис) (підпис) (підпис)

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .