Постанова

від 17.08.2021 по справі 280/2903/21

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

17 серпня 2021 року м. Дніпросправа № 280/2903/21

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів:

судді-доповідача Чумака С.Ю.,

суддів: Чабаненко С.В., Юрко І.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в приміщенні суду в місті Дніпрі апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю РУФ БІЛДІНГ

на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 26 травня 2021 року у справі № 280/2903/21

за позовом Квартирно-експлуатаційного відділу м. Запоріжжя до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним і скасування висновку,

третя особа: Товариства з обмеженою відповідальністю РУФ БІЛДІНГ ,

В С Т А Н О В И В :

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати протиправним і скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, який було оприлюднено у системі публічних закупівель Рrоzоrrо 02.04.2021 за результати моніторингу процедури відкритих торгів на закупівлю робіт Капітальний ремонт будівлі № 9/77 (їдальня), 55 оаБР, м.Запоріжжя, військове містечко № 9 , ідентифікатор закупівлі: UА-2020-09-23-005232-b, яким встановлено порушення Квартирно-експлуатаційним відділом м. Запоріжжя ч. 4 ст. 41 Закону в частині невідповідності умов договору про закупівлю змісту тендерної пропозиції переможця Товариства з обмеженою відповідальністю "РУФ БІЛДИНГ".

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 26 травня 2021 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погодившись з таким судовим рішенням, третя особа подала апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позов у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що товариством сплачено 50 тисяч гривень у якості забезпечення виконання договору згідно з умовами тендерної документації, інших платежів за умовами договору підряду він здійснювати не повинен, а тому зазначена сума сплачена саме як забезпечення виконання зазначеного договору, у зв`язку з чим висновки суду першої інстанції щодо неможливості ідентифікувати призначення цього платежу є безпідставними і занадто формальними. Товариством повністю виконуються умови договору і підстави для його розірвання відсутні.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду - без змін.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ ТА ВСТАНОВЛЕНІ ВІДПОВІДНО ДО НИХ СПІРНІ ПРАВОВІДНОСИНИ

Згідно з п. 5 розділу 6 Тендерної документації предмета закупівлі Капітальний ремонт будівлі № 9/77 (їдальня) 55 оаБР, м. Запоріжжя, військове містечко № 9 підставі положень ст. 27 Закону учасник-переможець не пізніше дати укладання договору про закупівлю повинен внести забезпечення виконання договору про закупівлю. Розмір забезпечення виконання договору про закупівлю: 5% (п`ять відсотків) вартості договору про закупівлю . (т. № 1 а.с. 42)

Також у зазначеному пункті вказано, що у разі невнесення учасником-переможцем депозиту у формі забезпечувального грошового платежу на рахунок замовника в розмірі 5% від ціни договору про закупівлю у відведений замовником строк (не пізніше ніж за 1 (один) день до дати укладання Договору закупівлі за державні кошти) такий Договір не укладається з вини учасника та вважаєьться відмовою учасника від підписання договору.

Згідно з платіжним дорученням від 4 листопада 2020 року № 252 ТОВ РУФ БІЛДІНГ пререрахувало на рахунок позивача у Державній казначейській службі 50 тисяч гривень з призначенням платежу Капітальний ремонт будівлі № 9/77 (їдальня) 55 оаБР, м. Запоріжжя, військове містечко № 9 (UА-2020-09-23-005232-b). (т. № 1 а.с. 61)

5 листопада 2020 року між позивачем та третьою особою укладений договір підряду № 05/1-2020, відповідно до якого його предметом є виконання робіт на об`єкті Капітальний ремонт будівлі № 9/77 (їдальня) 55 оаБР, м. Запоріжжя, військове містечко № 9 . (т. № 1 а.с. 53-60)

Відповідно до п. 3.1 Договору підряду його договірна ціна становить 21 205 205,93 грн, з яких на 2020 рік - один мільйон гривень, на 2021 рік - 20205205,93 грн.

Відповідно до наказу Східного офісу Держаудитслужби від 31.03.2021 № 377 на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, моніторинг процедури закупівлі: Капітальний ремонт будівлі № 9/77 (їдальня) 55 оаБР, м. Запоріжжя, військове містечко № 9 , ID: UА-2020-09-23-005232-b, яка проводиться Квартирно-експлуатаційним відділом м. Запоріжжя розпочато моніторинг процедур закупівель. Нормативною підставою моніторингу зазначено частину другу статті 8 Закону України від 25.12.2015 № 922-VІІІ Про публічні закупівлі , пункт 9 Положення про управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (зі змінами), затвердженого наказом Східного офісу Держаудитслужби від 29.08.2016 № 3.

Згідно з Висновком про результати моніторингу закупівлі від 02.04.2021 б/н, затвердженим 02.04.2021 Начальником Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (далі - Висновок) встановлено, що за вимогами тендерної документації замовника, затвердженої рішенням уповноваженої особи від 09.10.2020 № 19, а саме: пунктом 5 розділу VІ Забезпечення виконання договору про закупівлю передбачено, що на підставі положень ст. 27 Закону учасник-переможець не пізніше дати укладання договору про закупівлю повинен внести забезпечення виконання договору про закупівлю. Розмір забезпечення виконання договору про закупівлю: 5% (п`ять відсотків) вартості договору про закупівлю . На виконання норми п. 8 ч. 2 ст. 22 Закону у складі ТД Замовником наведено проект договору про закупівлю (Додаток №1). Вказаний проект договору має пункт 11.5 наступного змісту: Генпідрядник забезпечує виконання своїх зобов`язань за Договором у розмірі 5% вартості Договору наданням грошового депозиту внесення якого підтверджується платіжним дорученням від ____ №____ на суму

---

грн. (

---

грн) . На виконання зазначених вимог учасником переможцем ТОВ "РУФ БІЛДИНГ" в складі тендерної пропозиції надано відповідний гарантійний лист від 16.10.2020 № 430. Також, у складі тендерної пропозиції учасником - переможцем тендеру ТОВ "РУФ БІЛДИНГ" надано підписаний проект договору, який містить відповідний пункт і відповідну вимогу щодо обов`язку учасника - переможця внести забезпечення виконання договору про закупівлю в розмірі 5% (п`ять відсотків) вартості договору про закупівлю . Таким чином, виходячи зі змісту тендерної пропозиції учасника-переможця ТОВ "РУФ БІЛДИНГ", останнім надано згоду на виконання вимог Замовника щодо внесення забезпечення виконання договору про закупівлю в розмірі 5% вартості договору про закупівлю. За результатами тендеру укладено договір підряду від 05.11.2020 № 05/11-2020 з переможцем торгів ТОВ "РУФ БІЛДИНГ", який оприлюднений в електронній системі з питань публічних закупівель 5 листопада 2020 року. Аналізом вказаного договору та додаткових угод до нього встановлено, що розділ ХІ Інші умови договору договору підряду від 05.11.2020 № 05/11-2020 не містить вимоги щодо надання Генпідрядником забезпечення виконання договору. Викладений факт є порушенням ч. 4 ст. 41 Закону, яким передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону. Отже, Замовником в порушення вказаної законодавчої норми укладено договір з учасником - переможцем, який за своїм змістом відрізняється від тендерної пропозиції учасника переможця та суперечить вимогам тендерної документації. Дослідженням питання правомірності укладання договору за результатами тендеру встановлено порушення ч.4 ст.41 Закону в частині невідповідності умов договору про закупівлю змісту тендерної пропозиції переможця. Відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 43 Закону договір є нікчемним у разі укладення його з порушенням вимог ч. 4 ст. 41 цього Закону. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні , Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема в межах законодавства розірвати договір та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. (а.с. 20-23)

Вважаючи вказаний Висновок протиправним, позивач звернувся до суду з позовом про його скасування.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем у порушення приписів ч. 4 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі укладено з ТОВ РУФ БІЛДИНГ Договір підряду № 05/11-2020 від 05.11.2020, який за своїм змістом відрізняється від тендерної пропозиції учасника-переможця та суперечить вимогам Тендерної документації. Також суд погодився з відповідачем, що наведене у Платіжному дорученні № 252 від 04.11.2020 на суму 50000,00 грн як призначення платежу не відповідає вимогам Тендерної документації та не дає змоги достовірно ідентифікувати цей платіж як забезпечення виконання Договору підряду № 05/11-2020 від 05.11.2020.

НОРМИ ПРАВА, ЯКІ РЕГУЛЮЮТЬ СПІРНІ ПРАВОВІДНОСИНИ, ТА ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ СУДОМ

Відповідно до ст. 27 Закону України Про публічні закупівлі замовник має право вимагати від переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією або в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі.

Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю: 1) після виконання переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі договору про закупівлю; 2) за рішенням суду щодо повернення забезпечення договору у випадку визнання результатів процедури закупівлі/спрощеної закупівлі недійсними або договору про закупівлю нікчемним; 3) у випадках, передбаченихстаттею 43цього Закону; 4) згідно з умовами, зазначеними в договорі про закупівлю, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.

Розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 5 відсотків вартості договору про закупівлю.

Кошти, що надійшли як забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо вони не повертаються учаснику у випадках, визначених цим Законом, підлягають перерахуванню до відповідного бюджету, а в разі здійснення закупівлі замовниками не за бюджетні кошти - перераховуються на рахунок таких замовників .

Згідно з п. 8 ч. 2 ст. 22 Закону України Про публічні закупівлі у тендерній документації зазначаються такі відомості: проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Відповідно до ч. 4 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 43 Закону України Про публічні закупівлі , договір про закупівлю є нікчемним у разі: укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону.

Отже, як приписи Закону України Про публічні закупівлі , так і умови Тендерної документації не містили умови внесення до змісту Договору підряду положень про сплату учасником-переможцем грошового забезпечення виконання цього Договору, а тому висновки як відповідача, так і суду першої інстанції з цього приводу є безпідставними.

Невідповідність в цій частині змісту укладеного Договору та його проєкту, в якому зазначені відомості містились, не мають правового значення для вирішення спору, оскільки проєкт Договору не є нормативним актом, ні Закон, ні Тендерна документація не містять положень щодо обов`язкової відповідності змісту Договору його проєкту.

Невнесення до Договору вимог про забезпечення його виконання є логічним і відповідає вимогам як Закону, так і Тендерної документації, оскільки сплата такого забезпечення є передумовою укладення Договору, який у випадку невнесення на рахунок замовника грошових коштів у розмірі 5% від ціни Договору, не укладається. У зв`язку з цим необхідності вносити до Договору положення про його забезпечення немає, оскільки на момент укладення Договору таке забезпечення вже повинно бути внесено. Натомість, у пунктах 11.5-11.7 Договору зазначені положення про умови повернення забезпечення виконання, що також підтверджує доводи позивача та третьої особи, що на момент укладення договору грошові кошти в рахунок забезпечення вже були сплачені.

Як зазначалось вище, ціна Договору на 2020 рік визначена в розмірі 1 мільйон гривень, 5% від цієї суми складає 50 тисяч гривень, які і були 4 листопада 2020 року, тобто за 1 день до укладення Договору, як і передбачено Тендерною документацією, сплачені ТОВ РУФ БІЛДІНГ на рахунок позивача, що підтверджується наданим платіжним дорученням.

Отже, умови Тендерної документації в цій частині виконані третьою особою повністю, а тому оскаржений Висновок відповідача є протиправним і підлягає скасуванню.

Доводи відповідача, з якими погодився і суд першої інстанції, що в призначенні платежу немає посилання на те, що сплачена сума є саме забезпеченням виконання Договору підряду, не впливають на вирішення спору по суті, оскільки це не спростовує факту сплати зазначених коштів. Відповідно до умов Тендерної документації та Договору підряду учасник-переможець, яким у спірних відносинах є ТОВ РУФ БІЛДІНГ , не повинен був сплачувати на рахунок замовника жодних інших грошових коштів, а тому апеляційний суд погоджується з доводами апелянта, що сплачена сума в розмірі 50 тисяч гривень є саме забезпеченням виконання Договору підряду, який наступного дня після сплати відповідно до умов Тендерної документації був укладений між позивачем та третьою особою.

Відповідачем не надано жодних доказів і не наведено жодних доводів, що сплачені 4 листопада 2020 року 50 тисяч гривень були перераховані у зв`язку з якимись іншими зобов`язаннями ніж ті, які є предметом розгляду в цій справі.

ВИСНОВОК АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції помилково дійшов висновку про відсутність підстав для скасування спірного висновку.

За таких обставин, з огляду на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права а порушення норм процесуального права, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду - скасуванню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 243, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю РУФ БІЛДІНГ задовольнити.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 26 травня 2021 року у справі № 280/2903/21 скасувати.

Адміністративний позов Квартирно-експлуатаційного відділу м. Запоріжжя до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним і скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним і скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 2 квітня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-09-23-005232-b.

Стягнути на користь Квартирно-експлуатаційного відділу м. Запоріжжя (ідентифікаційний код 07809992) судовий збір за подання адміністративного позову в розмірі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) гривень за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби (ідентифікаційний код 40477689).

Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю РУФ БІЛДІНГ (ідентифікаційний код 42726280) судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 3405 (три тисячі чотириста п`ять) гривень за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби (ідентифікаційний код 40477689).

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя-доповідач С.Ю. Чумак

суддя С.В. Чабаненко

суддя І.В. Юрко