Постанова

від 26.08.2021 по справі 280/2494/19

КАСАЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 серпня 2021 року

м. Київ

справа № 280/2494/19

адміністративне провадження № К/9901/4825/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді-доповідача: Мартинюк Н.М.,

суддів: Єресько Л.О., Соколова В.М.,

розглянув у порядку письмового провадження у касаційній інстанції адміністративну справу №280/2494/19

за позовом Комунального підприємства Муніципальна телевізійна мережа

до Східного офісу Держаудитслужби в особі відокремленого підрозділу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області

про визнання протиправним і скасування висновку,

за касаційною скаргою адвоката Черкашина Івана Івановича в інтересах Комунальної установи Муніципальна телевізійна мережа

на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 28 січня 2020 року (головуючий суддя: Головко О.В., судді: Ясенова Т.І., Суховаров А.В.).

ВСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

У травні 2019 року Комунальне підприємство Муніципальна телевізійна мережа (далі - Підприємство ) пред`явило позов до Східного офісу Держаудитслужби в особі відокремленого підрозділу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, в якому просило суд:

- визнати протиправним і скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 10 травня 2019 року за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ БМС ТЕХНО , яким встановлено порушення вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону України Про публічні закупівлі під час закупівлі КП Муніципальна телевізійна мережа телевізійного та аудіовізуального обладнання (Код ДК 021:2015-32320000-2), 1201840UAH, 32320000-2, ДК021, 1 комплект.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що відповідачем 10 травня 2019 року в електронній системі закупівель було оприлюднено висновок, в якому зазначається, що управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ БМС ТЕХНО встановлено порушення вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону України Про публічні закупівлі (надалі також - Закон ). Оскаржуваний висновок ґрунтується на тому, що тендерна пропозиція ТОВ БМС ТЕХНО не відповідає вимогам тендерної документації, адже умовами Додатку № 1 Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі тендерної документації Замовника зазначено, що учасникам необхідно надати до технічного завдання, зокрема, підтверджуючі документи, що учасник є офіційним представником (дилером, дистриб`ютором) компанії-виробника обладнання. Проте у складі тендерної пропозиції ТОВ БМС ТЕХНО вказані документи відсутні.

З таким висновком позивач не погоджується та вважає його протиправним з підстав того, що заявлена вимога не відноситься до технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі, а в розумінні статті 16 Закону є кваліфікаційним критерієм для учасників незалежно від назви документа, в якому такий критерій викладено. Такий кваліфікаційний критерій, як наявність у учасника статусу офіційного представника (дилера, дистриб`ютора) компанії-виробника обладнання, статтею 16 Закону не передбачений, перелік кваліфікаційних критеріїв, визначений у статті 16 Закону, є вичерпним і не може бути доповнений або розширений. За таких обставин, у замовника не було правових підстав для відхилення тендерної пропозиції.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 26 вересня 2019 року позов Комунального підприємства Муніципальна телевізійна мережа задоволено. Вказаним рішенням суд визнав протиправним і скасував висновок управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про результати моніторингу закупівлі від 10 травня 2019 року №101.

Суд першої інстанції зауважив, що позивач не мав правових підстав на відхилення конкурсної пропозиції ТОВ БМС Техно у зв`язку з не поданням підтверджуючих документів, що учасник є офіційним представником (дилером, дистриб`ютором) компанії-виробника обладнання, а відтак твердження відповідача про порушення позивачем вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону України Про публічні закупівлі є необґрунтованим, а спірний висновок таким, який належить скасувати.

Більш того, місцевий суд зазначив, що учасником закупівлі ТОВ БМС Техно надавався лист від 17 квітня 2019 року, в якому зазначено про те, що це товариство є офіційним представником (дилером) виробників або дистриб`юції (і необов`язково в України) щодо предметів закупівлі. Але, правові відносини між ТОВ БМС Техно і його дистриб`ютором відносяться до категорії комерційної таємниці і не можуть розповсюджуватися без дозволу партнера.

Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 28 січня 2020 року рішення суду першої інстанції скасовано, у задоволенні позову відмовлено.

У вказаній постанові суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що замовник самостійно визначив у тендерній документації вимогу щодо необхідності надання учасником публічних торгів документів, які підтверджують факт того, що останній є офіційним представником (дилером, дистриб`ютором) компанії-виробника обладнання, яке закуповується, що в повній мірі відповідає нормам статті 22 Закону України Про публічні закупівлі .

Отримавши оскаржуваний висновок, позивач як замовник публічних торгів не вніс відповідних змін до тендерної документації, отже визначена умова залишилася незмінною.

Одночасно апеляційний суд зазначив про помилковість висновку суду першої інстанції про те, що учасником закупівлі ТОВ БМС ТЕХНО було надано відповідне підтвердження-лист від 17 квітня 2019 року, адже зі змісту вказаного листа вбачається, що така інформація не підтверджена належними доказами, натомість учасник повідомив, що правові відносини між ТОВ БМС ТЕХНО і дистриб`ютором відносяться до категорії комерційної таємниці і не можуть розповсюджуватися без дозволу партнера.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзивів

У лютому 2020 року Комунальне підприємство Муніципальна телевізійна мережа подало до Верховного Суду касаційну скаргу, у якій просило скасувати постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 28 січня 2020 року, а рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 26 вересня 2019 року залишити в силі.

Скаржник у касаційній скарзі покликається на неправильне застосування судом апеляційної інстанції положення частини другої статті 23 Закону України Про публічні закупівлі , зазначивши про невнесення замовником змін до тендерної документації після отримання висновку відповідача, тоді як стаття 23 Закону не передбачає можливості внесення змін до тендерної документації після завершення процедури закупівлі і укладення договору з переможцем (висновок відповідача складено після закінчення процедури закупівлі). Висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах відсутній.

Верховний Суд ухвалою від 10 березня 2020 року залишив касаційну скаргу без руху, встановивши скаржнику строк у десять днів з моменту отримання копії вказаної ухвали для усунення недоліків касаційної скарги.

У встановлений судом строк недоліки касаційної скарги позивачем були усунуті, у зв`язку з чим ухвалою Верховного Суду від 23 квітня 2020 року було відкрито касаційне провадження.

У відзиві на касаційну скаргу відповідач просить відмовити у задоволенні касаційної скарги, а постанову апеляційного суду залишити без змін. Відзив обґрунтований правильністю вирішення спору судом апеляційної інстанції із дотриманням норм матеріального та процесуального права.

ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Комунальне підприємство Муніципальна телевізійна мережа виступило замовником відкритих торгів, опублікувавши на офіційному порталі prozorro.gov.ua оголошення щодо закупівлі телевізійного та аудіовізуального обладнання (код ДК 021:2015 - 32320000-2), 120184011АН, 32320000-2, ДК021, 1, комплект.

Рішенням тендерного комітету КП Муніципальна телевізійна мережа від 1квітня 2019 року затверджено тендерну документацію на закупівлю товару - телевізійне та аудіовізуальне обладнання (комплект обладнання для телевізійно-журналістського комплексу (ТЖК) з установкою, інсталяцією та технічною підтримкою) (код ДК 021:2015-32320000-2).

Відповідно до додатку №1 Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі до тендерної документації зазначено, що до технічного завдання додаються Довідка у довільній формі (на бланку учасника (за наявності), завірена власноручним підписом керівника або уповноваженої особи учасника та скріплена печаткою (за наявності), в якій відображена гарантія учасника, що товар є новим і таким, що не має негативного впливу на навколишнє середовище, технічні та якісні характеристики предмета закупівлі відповідають встановленим законодавством нормам; підтверджуючі документи, що учасник є офіційним представником (дилером, дистриб`ютором) компанії-виробника обладнання.

6 травня 2019 року між Комунальним підприємством Муніципальна телевізійна мережа та ТОВ БМС ТЕХНО було укладено Договір купівлі-продажу за державні кошти № 12-19, а 14 травня 2019 року було укладено Додаткову угоду № 1 до Договору № 12-19 від 6 травня 2019 року.

За результатами здійснення моніторингу, Східним офісом Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області 10 травня 2019 року в електронній системі закупівель оприлюднено висновок № 101, відповідно до якого КП Муніципальна телевізійна мережа порушено приписи пункту 4 частини першої статті 30 Закону України Про публічні закупівлі .

В оскаржуваному висновку зазначено, що тендерна пропозиція ТОВ БМС ТЕХНО не відповідає вимогам тендерної документації, а саме, в Додатку № 1 Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі тендерної документації Замовником зазначено, що учасникам необхідно надати до технічного завдання, зокрема, підтверджуючі документи, що учасник є офіційним представником (дилером, дистриб`ютором) компанії-виробника обладнання, проте у складі тендерної пропозиції ТОВ БМС ТЕХНО вказані документи відсутні, що є невідповідністю умов Додатку № 1 тендерної документації.

Не погоджуючись із указаним висновком, позивач звернувся до суду з цим позовом.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 КАС України визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Закон України Про публічні закупівлі (далі - Закон ) встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Відповідно до пункту 29 частини першої статті 1 Закону, тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Згідно пункту 30 частини першої статті 1 Закону, тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до частини першої статті 10 Закону, замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень; оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди; протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження; повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі; інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення; договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення; повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін; звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання; звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.

Відповідно до статті 7-1 Закону моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Відповідно до частини шостої статті 7-1 Закону за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини першої статті 16 Закону, замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Частиною другою статті 16 Закону передбачено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Згідно із частиною третьою статті 16 Закону, визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Так, відповідно до затверджених позивачем у тендерній документації кваліфікаційних критеріїв, учасники повинні відповідати кваліфікаційним критеріям, визначеним статтею 16 Закону. Одночасно для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям учасник у складі своєї тендерної пропозиції надає документи, зазначені у Таблиці 1 Додатку 2 до тендерної документації.

Частиною третьою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Згідно з частиною четвертою статті 22 Закону тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

IV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Згідно з ухвалою Верховного Суду від 23 квітня 2020 року касаційне провадження у цій справі відкрите на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Предметом оскарження у цій справі є висновок Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 10 травня 2019 року за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ БМС ТЕХНО , яким встановлено порушення вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону України Про публічні закупівлі під час закупівлі КП Муніципальна телевізійна мережа телевізійного та аудіовізуального обладнання (Код ДК 021:2015-32320000-2), 1201840UAH, 32320000-2, ДК021, 1 комплект.

Проаналізувавши доводи касаційної скарги, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для її задоволення з огляду на таке.

Згідно пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

Критерії оцінки правомірності оскаржуваних рішень визначаються статтею 242 КАС України, відповідно до якої рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Обставини спору, доводи його учасників і висновки судів попередніх інстанцій свідчать про те, що у цій справі ключовим є питання тлумачення поняття кваліфікаційний критерій , яке вживається у частині другій статті 16 Закону України Про публічні закупівлі , а також поняття інша інформація , вживане у частині третій статті 22 Закону Про публічні закупівлі .

Суд апеляційної інстанції при ухваленні постанови виходив з того, що за частиною третьою статті 22 Закону тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. На підставі цього замовник самостійно визначив у тендерній документації вимогу щодо необхідності надання учасником публічних торгів документів, які підтверджують факт того, що останній є офіційним представником (дилером, дистриб`ютором) компанії-виробника обладнання, яке закуповується, що в повній мірі відповідає нормам статті 22 Закону України Про публічні закупівлі .

Судом апеляційної інстанції було встановлено, що ТОВ БМС ТЕХНО було надано підтвердження-лист від 17 квітня 2019 року, яке не може бути розцінене у якості підтвердження тієї обставини, що це товариство є офіційним представником (дилером, дистриб`ютором) компанії-виробника обладнання, адже зі змісту вказаного листа вбачається, що така інформація не підтверджена належними доказами, натомість учасник повідомив, що правові відносини між ТОВ БМС ТЕХНО і дистриб`ютором відносяться до категорії комерційної таємниці і не можуть розповсюджуватися без дозволу партнера.

Перевіряючи правильність тлумачення судами попередніх інстанції норм матеріального права і вирішуючи спірне питання, Верховний Суд виходить з такого.

Частиною другою статті 16 Закону (у редакції чинній на момент складення оспорюваного висновку) передбачено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Згідно із частиною третьою статті 16 Закону, визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Разом з тим, частиною третьою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Системний аналіз вказаних норм Закону дає підстави вважати, що право замовника включити до тендерної документації іншу інформацію , яку він вважає за необхідне включити до неї, надане частиною третьою статті 22 Закону, обмежується, з огляду на те, що ця норма стосується інформації, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством.

Верховний Суд, в цьому конкретному випадку, вбачає включення замовником вимоги про наявність у учасника статусу офіційного представника (дилера, дистриб`ютора) компанії-виробника обладнання, таким, що безпідставно розширює кваліфікаційні критерії, передбачені частиною другою статті 16 Закону, тим самим порушує частину четверту статті 22 Закону, яка передбачає, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Тобто, такий кваліфікаційний критерій, як наявність у учасника статусу офіційного представника (дилера, дистриб`ютора) компанії-виробника обладнання, статтею 16 Закону не передбачений, перелік кваліфікаційних критеріїв, визначений у статті 16 Закону, є вичерпним і не може бути доповнений замовником або розширений. За таких обставин, у замовника не було правових підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ БМС ТЕХНО .

Відповідач в свою чергу не обґрунтував того, що включення до тендерної документації вимоги про наявність у учасника статусу офіційного представника (дилера, дистриб`ютора) компанії-виробника обладнання, передбачене чинним законодавством і не суперечить кваліфікаційним критеріям, які визначені частиною другою статті 16 Закону.

Крім того, суд апеляційної інстанції при ухваленні оскаржуваної постанови зазначив, що статтею 23 Закону визначено, що замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 7-1 цього Закону, або за результатами звернень або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше ніж сім днів. Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації.

Однак, як зазначив суд апеляційної інстанції, отримавши оскаржуваний висновок, позивач як замовник публічних торгів не вніс відповідних змін до тендерної документації, отже визначена умова залишилася незмінною.

Стосовно викладеного колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, оскаржуваний позивачем висновок було складено відповідачем 10 травня 2019 року, проте Договір між замовником та ТОВ БМС ТЕХНО за результатами прилюдних торгів було укладено 6 травня 2019 року, тобто на момент складення висновку між сторонами було укладено договір та, як зазначає позивач, виконано його.

Верховний Суд зауважує, що системний аналіз приписів статті 7-1 Закону, а також установлених обставин справи, дозволяє дійти висновку, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості спірного висновку, відповідачу недостатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, а також, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, окремо зазначити структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку виявлені порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб "усунути виявлені порушення", встановлені Держаудитслужбою, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Колегія суддів бере до уваги, що норми Закону не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю. Отже, після отримання оскаржуваного висновку у позивача була відсутня об`єктивна можливість усунути недоліки, вказані у ньому.

Подібна правова позиція висловлена, зокрема, у постанові Верховного Суду від 28 січня 2021 року у справі № 160/12925/19.

Крім цього, Верховний Суд вважає за необхідне підкреслити, що Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово підкреслював особливу важливість принципу належного урядування . Цей принцип передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (дивитися рішення у справах Беєлер проти Італії [ВП] (Beyeler v. Italy [GC]), заява № 33202/96, п. 120, ECHR 2000-I, Онер`їлдіз проти Туреччини [ВП] (Oneryildiz v. Turkey [GC]), заява № 48939/99, п. 128, ECHR 2004-XII, Megadat.com S.r.l. проти Молдови (Megadat.com S.r.l. v. Moldova), заява № 21151/04, п. 72, від 8 квітня 2008 року, і Москаль проти Польщі (Moskal v. Poland), заява № 10373/05, п. 51, від 15 вересня 2009 року).

Верховний Суд також зауважує, що зазначивши у висновку про необхідність усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель , відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Так, Верховний Суд, зокрема, у постановах від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18, від 5 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі № 160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, висловлював правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

За наведеного правового регулювання й обставин справи Верховний Суд констатує, що суд апеляційної інстанції допустив порушення норм матеріального права, що призвело до скасування законного рішення суду першої інстанції.

Згідно з пунктом 4 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишити в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині.

Відповідно до статті 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

Отож, касаційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржуване судове рішення суду апеляційної інстанції - скасуванню із залишенням в силі судового рішення суду першої інстанції повністю.

З огляду на результат касаційного розгляду суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 353, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу адвоката Черкашина Івана Івановича в інтересах Комунальної установи Муніципальна телевізійна мережа задовольнити.

Постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 28 січня 2020 року скасувати повністю і залишити в силі рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 26 вересня 2019 року.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не може бути оскаржена.

………………….

………………….

………………….

Н.М. Мартинюк

Л.О. Єресько

В.М. Соколов,

Судді Верховного Суду