Постанова

від 17.08.2021 по справі 460/6135/20

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 серпня 2021 рокуЛьвівСправа № 460/6135/20 пров. № А/857/11292/21

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Святецького В.В.,

суддів Довгополова О.М., Гудима Л.Я.,

з участю секретаря судового засідання Вовка А.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Рівненської обласної прокуратури на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 25 березня 2021 року у справі № 460/6135/20 (головуюча суддя Жуковська Л.А., час ухвалення 17:52 год., м. Рівне, повний текст рішення складений 05 квітня 2021 року) за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одинадцятої кадрової комісії, Рівненської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В :

20 серпня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, прокуратури Рівненської області, Одинадцятої кадрової комісії, в якому просив: а) визнати протиправним і скасувати рішення одинадцятої кадрової комісії від 20.07.2020 №19, яка створена наказом Генерального прокурора №253 від 02.06.2020 ,,Про створення одинадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» , про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;

б) визнати протиправним і скасувати наказ Генерального прокурора №194к від 27.07.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Рівненської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України ,,Про прокуратуру» з 03.08.2020 на підставі рішення кадрової комісії №11;

в) поновити ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Рівненської області або на рівнозначній посаді в органах прокуратури Рівненської області (обласної прокуратури) за погодженням з ОСОБА_1 з 03.08.2020;

ґ) стягнути з прокуратури Рівненської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за вимушеного прогулу, починаючи з 03.08.2020 по день винесення судом рішення про поновлення на посаді;

г) допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу.

Рішенням від 25 березня 2021 року Рівненський окружний адміністративний суд позовні вимоги задовольнив повністю.

Визнав протиправним та скасував рішення кадрової комісії №11 від 20.07.2020 №19 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Визнав протиправним та скасував наказ Генерального прокурора №194к від 27.07.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Рівненської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України ,,Про прокуратуру» , з 03.08.2020.

Поновив ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Рівненської області або на рівнозначній посаді в Рівненській обласній прокуратурі, з 03.08.2020.

Стягнув з Рівненської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за вимушеного прогулу з 03.08.2020 по 25.03.2021 включно в розмірі 335 688,72 грн. (сума вказана без урахування сплати податків та інших обов`язкових платежів, які підлягають стягненню під час виплати її працівнику).

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Рівненської області або на рівнозначній посаді в Рівненській обласній прокуратурі, з 03.08.2020 та в частині стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць 44 277, 96 грн. (сума вказана без урахування сплати податків та інших обов`язкових платежів, які підлягають стягненню під час виплати її працівнику) суд допустив до негайного виконання.

Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, Офіс Генерального прокурора та Рівненська обласна прокуратура подали апеляційні скарги, оскільки вважають, що оскаржене рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню через невідповідність викладених у рішенні висновків обставинам справи, а також у зв`зку з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права.

В апеляційних скаргах відповідачі зазначають, що ОСОБА_1 у відповідності до вимог Закону України ,,Про прокуратуру» та Порядку проходження прокурорами атестації подав заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. За результатами співбесіди з метою виявлення відповідності кандидата вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність заступника прокурора Рівненської області ОСОБА_1 зазначеним вимогам.

Так, на підставі досліджених матеріалів атестації, у тому числі пояснень прокурора, у кадрової комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 критерію доброчесності у частині витрат і набутого майна під час роботи в органах прокуратури ним та його близькими особами, їхнім офіційним доходам.

Досліджені комісією факти свідчать про те, що спосіб і рівень життя ОСОБА_1 та його родини не відповідає офіційно задекларованим доходам, а дії прокурора з приводу невжиття заходів для введення житла в експлуатацію, невнесення відомостей в Державний реєстр речових прав на нерухоме майно та неоформлення документів на право власності впродовж тривалого часу (майже два роки) свідчать про його недоброчесність.

Саме до повноважень кадрових комісій входить дослідження, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що в свою чергу і є дискреційними повноваженнями кадрових комісій.

Верховний Суд у справі № 826/2600/15 виклав правовий висновок з аналогічних правовідносин, де зазначив, що повноваження кадрових комісій є дискреційними та про відсутність у судів повноважень на перевірку оцінки якостей, здібностей та характеристик прокурорів під час атестації.

З огляду на викладене, відповідачі просять скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Позивач ОСОБА_1 подав відзиви на апеляційні скарги, в яких спростовує доводи відповідачів про невідповідність рішення суду першої інстанції нормам матеріального та процесуального права. Просить відхилити апеляційні скарги, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Представник відповідачів в судовому засіданні апеляційного суду підтримав вимоги апеляційних скарг та просить задовольнити їх в повному обсязі.

Позивач в судовому засіданні апеляційного суду заперечив вимоги апеляційних скарг та просить їх відхилити.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг, дослідивши матеріали справи та доводи скарг, апеляційний суд вважає, що скарги належать до задоволення частково з таких підстав.

Суд першої інстанції встановив та підтверджується матеріалами справи, що позивач ОСОБА_1 з 26.07.1999 працював в органах прокуратури, що підтверджується копію трудової книжки позивача серії НОМЕР_1 (т.1 а.с.54-62).

Законом України ,,Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочерговий заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX ( далі- Закон № 113-IX), який набрав чинності з 25 вересня 2019 року, запроваджено процедуру атестації прокурорів, як передумову переведення на посаду прокурорів в обласні прокуратури.

Порядок проходження прокурорами атестації затверджений наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (т.1 а.с.70-82).

04.10.2019 позивач подав заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про його намір пройти атестацію (т.4 а.с.133).

Наказом Генерального прокурора України від 17.10.2019 №233 затверджений порядок роботи кадрових комісій (т.1 а.с.66-69).

Відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора №253 від 02.06.2020 створена одинадцята кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур (т.1 а.с.65).

За результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач набрав 97 балів із 100, при достатньому прохідному балу 70, та був допущений до другого етапу атестації іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички (т.3 а.с.27-28, 45-71).

За результатами проведення другого етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, позивач набрав 135 балів зі 145 можливих, при прохідному - 93, та був допущений до наступного етапу атестації - проведення співбесіди, з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (т.2 а.с.231-232).

Рішенням одинадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур ,,Про неуспішне проходження прокурором атестації» №19 від 20.07.2020 заступник прокурора Рівненської області ОСОБА_1 визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Зі змісту вказаного рішення колегія суддів вбачає, що на підставі досліджених матеріалів атестації, отриманих пояснень прокурора ОСОБА_1 у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо його відповідності вимогам професійної компетенції та поведінки. Незважаючи на те, що Генеральним прокурором, його заступниками та керівником регіональної прокуратури здійснюється особливий порядок кримінального провадження щодо окремої категорії осіб, ОСОБА_1 не вказав, у яких випадках лише Генеральний прокурор (виконувач обов`язків Генерального прокурора) вносить відомості, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а також кого та у який період необхідно повідомити про початок досудового розслідування.

Також на підставі досліджених матеріалів атестації, у тому числі пояснень прокурора, у кадрової комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 критерію доброчесності у частині витрат і набутого майна під час роботи в органах прокуратури ним та його близькими особами, їхнім офіційним доходам (т.1 а.с.84-86, 103-105, т.2 а.с.201-203).

На підставі зазначеного рішення, наказом Генерального прокурора від 27.07.2020 №194к ОСОБА_1 звільнений з посади заступника прокурора Рівненської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України ,,Про прокуратуру» , з 03.08.2020 (т.1 а.с.63).

Вважаючи наказ про звільнення та рішення, що стало підставою прийняття цього наказу протиправними, ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом про їх скасування, поновлення на роботі на посаді, з якої він був звільнений, або на рівнозначній посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що рішення одинадцятої кадрової комісії від 20.07.2020 №19 та наказ Генерального прокурора №194к від 27.07.2020 є протиправними та такими, що підлягають скасуванню.

Надаючи правову оцінку спірним відносинам та рішенню суду першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне.

Частиною 2 статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Статтею 4 Закону України ,,Про прокуратуру» від 04 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України ,,Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочерговий заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX ( далі- Закон № 113-IX), який набрав чинності з 25 вересня 2019 року, були внесені зміни до Закону № 1697-VII.

Зокрема в тексті Закону № 1697-VII слова ,,Генеральна прокуратура України» , ,,регіональні прокуратури» , ,,місцеві прокуратури» замінено відповідно на ,,Офіс Генерального прокурора» , ,,обласні прокуратури» , ,,окружні прокуратури» .

Згідно пунктів 6, 7 розділу II ,,Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України ,,Про прокуратуру» . Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II ,,Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із п. 11 Розділу II ,,Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 Розділу II ,,Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону №113-ІХ, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджений Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II ,,Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Наказом Генерального прокурора №253 від 02.06.2020 створена одинадцята кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Матеріали справи свідчать, що ОСОБА_1 успішно пройшов перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (т.3 а.с.27-28, 45-7, т.2 а.с.231-232).

У зв`язку з цим, ОСОБА_1 був допущений до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Положеннями розділу ІV ,,Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора» Порядку №221 встановлено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Кадрові комісії можуть використовувати декілька варіантів практичних завдань. Перелік варіантів практичних завдань затверджується Генеральним прокурором, а зразок практичного завдання оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) в день першого оприлюднення графіка проведення співбесід.

Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналогічні положення закріплені пунктом 15 розділу ІІ ,,Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

Суд апеляційної інстанції зауважує, що хоч надання оцінки виконаному позивачем практичному завданню, а також ухвалення рішення за наслідками проходження прокурорами атестації віднесено законодавцем до дискреційних повноважень атестаційної комісії, однак така дискреція не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону.

За загальним правилом під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Тобто, дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

У справі, що розглядається, дискреційними повноваженнями, серед іншого, є повноваження комісії щодо прийняття одного з двох рішень: або рішення про успішне проходження прокурором атестації, або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

При цьому законодавець покладає на Комісію обов`язок навести у рішенні про неуспішне проходження атестації обставини, що вплинули на його прийняття (пункт 12 Порядку роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233).

Саме конкретні обставини, що вплинули на прийняття рішення, визначають межі дискреції адміністративного органу та його посадових осіб. Наявність або відсутність обставин, вказаних у рішенні, у разі його оскарження, має бути перевірена судом під час розгляду справи з метою надання оцінки спірному рішенню на відповідність критеріям, визначеним статтею 2 КАС України.

Суд першої інстанції належним чином дослідив надані сторонами докази та встановив, що рішення одинадцятої кадрової комісії №19 від 20.07.2020 не містить деталізації підстав прийнятого рішення стосовно позивача, а має лише загальні висновки без їх обґрунтування. Також, оскаржене рішення не містить посилань на перелік документів, які підтверджують викладені у ньому висновки. При цьому матеріалами справи підтверджено, що в ході проведення співбесіди позивачем були надані детальні пояснення, розрахунки щодо джерел походження коштів, а також документи на підтвердження доказів походження його майна та членів його сім`ї (т.1 а.с.179-250, т.2 а.с.1-47).

Відповідно до протоколу №14 засідання одинадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур комісія детально не досліджувала пояснення позивача та не використавши свої повноваження щодо здійснення відповідних запитів до будь - яких органів державної влади чи місцевого самоврядування з цих питань, дійшла висновку про обґрунтованість сумнівів щодо правдивості відомостей, наданих ОСОБА_2 (т.1 а.с.98-102).

Суд першої інстанції аргументовано спростував покликання кадрової комісії на те, що ОСОБА_2 не вказав, у яких випадках лише Генеральний прокурор (виконувач обов`язків Генерального прокурора) вносить відомості, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а також кого та у який період необхідно повідомити про початок досудового розслідування, оскільки рівень знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора був перевірений на першому етапі проведення атестації позивача, який останній пройшов успішно. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурор виконав письмове практичне завдання, зауважень до якого кадрова комісія не висловила.

Таким чином, висновок комісії в частині невідповідності позивача вимогам професійної компетентності є необґрунтованим.

Зі змісту наданих позивачем письмових пояснень видно, що позивач детально пояснив джерело походження коштів на придбання транспортних засобів - автомобіля Daewoo Matiz, 2009 року випуску, вартістю 57 510,00 грн. та нового транспортного засобу - автомобіля Skoda Oktavia, 2011 року випуску, вартістю 192 920,00 грн., а саме - особисті заощадження позивача та його дружини. Аналогічні пояснення позивача надав з приводу придбання земельної ділянки площею 617 кв.м. у м. Рівне вартістю 32 200 грн.

В рішенні комісії також зазначено, що залишається незрозумілим походження коштів на будівництво житлового будинку в м. Рівне, який декларується прокурором у розділі IV ,,Об`єкти незавершеного будівництва» декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держава за 2015-2019 роки.

Також комісія зазначила, що відповідно до анонімного повідомлення, яке надійшло на електронну адресу кадрової комісії, та наданих на співбесіді пояснень прокурора встановлено, що будівництво завершене та прокурор другий рік проживає в будинку із сім`єю, однак, заходів для введення житла в експлуатацію, внесення відомостей до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та оформлення документів на право власності не вжито.

Такі дії ОСОБА_2 , на думку комісії, дискредитують його як працівника прокуратури та свідчать про умисне ухиляння від сплати відповідних податків та зборів. Більше того, вказане може свідчити про незаконне використання ним енергоносіїв, водопостачання та водовідведення без укладання договорів з відповідними службами.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що оскаржене рішення не містить посилань на перелік документів, які підтверджують викладені у ньому висновки. Натомість комісія взяла до уваги анонімне повідомлення без належної документальної перевірки наведених у ньому фактів. Загалом рішення комісії базується на припущеннях щодо можливого порушення прокурором вимог законодавства.

Також колегія суддів акцентує увагу на тому, що згідно з частиною 1 статті 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII ,,Про запобігання корупції» 00-VII) Національне агентство з питань запобігання корупції (далі - НАЗК) є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику.

За приписами пункту 8 частини 1 статті 11 Закону № 1700-VII до повноважень НАЗК належать здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Відповідно до частини 1 та 2 статті 50 Закону № 1700-VII НАЗК проводить перевірку декларації на підставі інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб, із засобів масової інформації та інших джерел, про можливе відображення у декларації недостовірних відомостей. У разі встановлення за результатами повної перевірки декларації відображення у декларації недостовірних відомостей Національне агентство письмово повідомляє про це керівника відповідного державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, їх апарату, юридичної особи публічного права, в якому працює відповідний суб`єкт декларування, та спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції.

Отже, повноваження стосовно здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, незалежно від посади, яку займає така особа, віднесені до виключної компетенції НАЗК і можуть бути реалізовані в порядку, визначеному Законом № 1700-VII.

Під час розгляду справи судами першої та апеляційної інстанцій не встановлено наявності будь-яких рішень або повідомлень НАЗК стосовно позивача в частині задекларованих ним відомостей. Матеріали справи не містять висновків Національного агентства з питань запобігання корупції щодо наявності в діях позивача ознак корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією, як і не надано доказів звернення відповідачів безпосередньо до Національного агентства з метою підтвердження або спростування сумнівів кадрової комісії щодо відповідності майна, яке знаходиться у власності та користуванні прокурора й членів його сім`ї, їхнім законним доходам.

Водночас, за змістом Закону № 1697-VII кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокуратури не наділена повноваженнями контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя зазначених осіб.

Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, що зазначені висновки Кадрової комісії про невідповідність позивача вимогам професійної етики, професійної компетенції та доброчесності в частині придбання майна, походження коштів прокурора та близьких родичів, є необґрунтованими, суб`єктивними і такими, що зроблені винятково на підставі припущень та за відсутності будь-яких належних доказів, які б окремо або в сукупності вказували на порушення позивачем вимог законодавства у сфері запобігання корупції, зокрема щодо відповідності витрат і майна прокурора та членів його сім`ї задекларованим доходам, декларування ним недостовірних відомостей, наявності ознак незаконного збагачення чи необґрунтованості набутих активів. Конкретні документи та розрахунки, на підставі яких зроблені відповідні висновки, в оскаржуваному Рішенні №19 не наведені.

Протокол засідання Сьомої кадрової комісії №14 від 20.07.2020 також, не містить жодних посилань на обставини, що мають значення для прийняття оскарженого Рішення №19.

При цьому, суд апеляційної інстанції зауважує, що відповідно до частини 5 статті 19 Закону № 1697-VII прокурор зобов`язаний щорічно проходити таємну перевірку доброчесності. Таємну перевірку доброчесності прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних і окружних прокуратур проводять підрозділи внутрішньої безпеки в порядку, затвердженому Генеральним прокурором.

Так, Всеукраїнською конференцією прокурорів 27.04.2017 затверджено Кодекс професійної етики та поведінки прокурорів (далі - Кодекс), який визначає основні принципи, моральні норми та правила прокурорської етики, якими повинні керуватися прокурори при виконанні своїх службових обов`язків та поза службою (преамбула Кодексу).

Статтею 4 Кодексу до принципів, на яких ґрунтується професійна діяльність прокурорів віднесено, поміж інших, доброчесність, зразковість поведінки та дисциплінованість.

При виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури. Порушення службової дисципліни, непристойна поведінка є неприпустимими для прокурора і тягнуть за собою передбачену законом відповідальність. Прокурор повинен використовувати ввірене йому службове майно бережливо та лише за призначенням (стаття 16 Кодексу).

Перевірка доброчесності прокурора, у разі одержання інформації, яка (1) стосується конкретного прокурора, (2) може свідчити про недостовірність (неповноту) тверджень, зокрема, про доброчесність, (3) містить фактичні дані, що (4) можуть бути перевірені, передбачає проведення службового розслідування. При чому, з метою перевірки отриманих даних, уповноважена особа Генеральної інспекції прокуратури України взаємодіє, зокрема, зі спеціально уповноваженими суб`єктами у сфері протидії корупції.

Належне дотримання описаної процедури покликано гарантувати принципи обґрунтованості та юридичної визначеності рішення, яке приймається за наслідком службового розслідування.

В свою чергу, зміст оскарженого Рішення №19 містить лише загальний висновок про наявність у Комісії ,,обґрунтованих сумнівів» щодо відповідності позивача критерію доброчесності у частині достовірності декларування відомостей, вказаних в деклараціях позивача, без наведення у такому рішенні аргументів, які б засвідчували правомірність такого висновку, позиції позивача з наведеного питання, аналізу наявної інформації та встановлених під час атестації обставин з посиланням на належні та допустимі докази, на підставі яких ці обставини встановлено.

Водночас, ні Закон № 113-IX, ні Порядок № 221 не наділяють членів кадрових комісій правом вирішувати питання можливості перебування особи на службі в органах прокуратури на підставі власного, суб`єктивного її сприйняття, оскільки такий підхід до оцінювання може призвести до прийняття необ`єктивних, необґрунтованих і, як наслідок, неправомірних рішень. Будь-який орган державної влади зобов`язаний Конституцією України діяти виключно у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (стаття 19 Конституції України). Неухильне виконання цієї норми Основного Закону держави є гарантією дотримання принципу верховенства права та положень, закріплених в Європейській конвенції про захист прав та основоположних свобод людини.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що оскаржене Рішення Комісії не відповідає принципу ,,обґрунтованості» , адже прийняте без врахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого. Цей критерій вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього суб`єкт владних повноважень має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, висновки експертів тощо. Суб`єкт владних повноважень повинен уникати прийняття невмотивованих висновків, обґрунтованих припущеннями, а не конкретними обставинами. Так само недопустимо надавати значення обставинам, які насправді не стосуються справи. Несприятливе для особи рішення повинно бути вмотивованим.

Оскільки наказ Генерального прокурора №194к від 27.07.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Рівненської області та органів прокуратури виданий на виконання та на підставі рішення Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 20.07.2020 №19, тобто спірний наказ пов`язаний виключно з висновками про неуспішне проходження прокурором атестації, то такий наказ, як це вірно зазначив суд першої інстанції, також є протиправним та підлягає скасуванню.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкових висновків щодо необхідності поновлення ОСОБА_1 на рівнозначній посаді в Рівненській обласній прокуратурі.

Так, згідно з частиною 1 статті 235 КЗпП України, положення якого застосовуються субсидіарно до спірних правовідносин, в частині не врегульованій нормами спеціального законодавства, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відповідно до абзацу 3 пункту 3 розділу ІІ ,,Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України (постанова Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 № 505 ,,Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури» )

Відповідно до пункту 4 розділу ІІ ,,Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті ,,Голос України» .

Наказом Генерального прокурора від 03.09.2020 ,,Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» №410 наказано перейменувати без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, зокрема, юридичну особу ,,Прокуратура Рівненської області» у ,,Рівненська обласна прокуратура» .

Керівникам обласних прокуратур, прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, Київської міської прокуратури протягом п`яти робочих днів із дня набрання чинності цим наказом повідомити орган, що здійснює державну реєстрацію, про рішення щодо перейменування шляхом надання йому у встановленому законодавством порядку документів, необхідних для внесення відповідних змін до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, та здійснити інші передбачені законодавством заходи, пов`язані із перейменуванням регіональних прокуратур в обласні.

Відповідно до Наказу Генерального прокурора від 08.09.2020 №414 ,,Про день початку роботи обласних прокуратур» , днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку щодо поновлення позивача на посаді в органі, який на час звільнення позивача не розпочав роботу у спосіб, визначений законом.

Відповідно до пункту 18 розділу ІІ ,,Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ , у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України ,,Про прокуратуру» . При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою у статті 27 Закону України ,,Про прокуратуру» , не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

Отже, переведення прокурора у новостворену прокуратуру можливе лише за умови успішного проходження атестації.

При цьому, оскільки днем звільнення вважається останній день роботи - 03.08.2020 , то позивача слід поновити на посаді, з якої відбулось звільнення - заступника прокурора Рівненської області з 03.08.2020.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з довідкою прокуратури Рівненської області від 11.08.2020 № 18-54вн-20 середньоденна заробітна плата позивача становить 2059,44 грн., середньомісячна 44277,96 (т.2 а.с.58).

З урахуванням наведеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про стягнення з відповідача на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу , що складає 163 робочих днів, в сумі 335688,72 грн. ( з розрахунку: 2059,44 грн. х 163) з проведенням необхідних відрахувань відповідно до вимог чинного законодавства.

Згідно із п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини (частина четверта статті 317 КАС України).

За наведених обставин, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зміни рішення суду в резолютивній частині, з урахуванням висновків та обставин встановлених вище.

Керуючись ч.3 ст. 243, ст. 310, п. 1 ч. 1 ст.315, ст. ст. 316, 321, 322 , 325, 328, 329 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ :

апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Рівненської обласної прокуратури задовольнити частково.

Рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 25 березня 2021 року у справі № 460/6135/20 - змінити, а саме абзац четвертий резолютивної частини рішення викласти в такій редакції : ,,Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Рівненської області з 03.08.2020» , виключивши слова ,, або на рівнозначній посаді в Рівненській обласній прокуратурі» .

В решті рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції лише у випадках, передбачених частиною четвертою статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя В. В. Святецький судді Л. Я. Гудим О. М. Довгополов Повне судове рішення складено 27.08.2021.