Постанова

від 01.09.2021 по справі 5011-58/18994-2012

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" вересня 2021 р. Справа№ 5011-58/18994-2012

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Євсікова О.О.

суддів: Мальченко А.О.

Корсака В.А.

при секретарі судового засідання: Звершховській І.А.,

за участю представників:

від позивача: Кікіна С.О.,

представники інших учасників справи не з`явились,

розглянувши апеляційну скаргу Державного центру зайнятості

на рішення Господарського суду міста Києва від 14.12.2017 (повний текст складено 19.12.2017)

у справі № 5011-58/18994-2012 (суддя Ващенко Т.М.)

за позовом Приватного підприємства "Строй-Систем"

до Державного центру зайнятості,

третя особа , яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "ТТ-Буд",

про стягнення 4 563 391,70 грн, -

в с т а н о в и в :

Короткий зміст і підстави позовних вимог.

У грудні 2012 року Приватне підприємство "Строй-Систем" (далі - ПП Строй-Систем ) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом, у якому, з урахуванням заяви, що її судом першої інстанції визначено як заяву про зменшення позовних вимог, просило стягнути з Державної служби зайнятості (Центральний апарат), яке в подальшому змінило назву на Державний центр зайнятості, 4 563 391,70 грн, з яких: 3814375,09 грн основного боргу, 290 351,07 грн пені за період з 01.03.2012 по 01.09.2012 та 458 665,54 грн 3% річних за період з 01.03.2012 по 02.03.2016.

В обґрунтування заявлених вимог ПП Строй-Систем посилається на неналежне виконання відповідачем зобов`язань за Договором підряду з будівництва адміністративної будівлі Державного центру зайнятості № 155 від 22.12.2010 в частині здійснення повної та своєчасної оплати виконаних робіт.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 19.12.2016, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 11.04.2017, позов задоволено частково, стягнуто з Державної служби зайнятості (Центральний апарат) на користь ПП "Строй-Систем" 3 814 375,69 грн основного боргу, 458 665,53 грн 3% річних, 288 011,44 грн пені, 64 347,00 грн судового збору.

Рішення місцевого господарського суду мотивовано тим, що за актами приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2В) позивач передав відповідачу виконані у січні 2012 роботи за договором № 155 від 22.12.2010 вартістю 4 544 389,63 грн. Доказів оплати відповідачем суми 4 544 389,63 грн суду не надано. Доказів звернення замовника до генпідрядника із вимогою коригування сум, зазначених в актах виконаних робіт та довідках про вартість виконаних будівельних робіт за січень 2012 за договором № 155, суду не надано. Судом призначено будівельно-технічну експертизу, відповідно до висновку якої загальна вартість виконаних робіт за наданими актами приймання робіт за січень 2012 складає 3 814 375,09 грн. Будь-яких доказів щодо погашення відповідачем позивачу 3 814 375,09 грн заборгованості сторонами спору суду першої інстанції не надано. Враховуючи наведене, суд першої інстанції дійшов висновку, що позовні вимоги про стягнення із відповідача 3 814 375,09 грн основного боргу є обґрунтованими, тому підлягають задоволенню. Враховуючи задоволення вимог про стягнення основного боргу, місцевий господарський суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог щодо стягнення 288 011,44 грн пені, 458 665,53 грн 3% річних. З урахуванням шестимісячного строку нарахування пені, суди дійшли до висновку, що позовні вимоги про стягнення пені підлягають частковому задоволенню - 288011,44 грн за період з 01.03.2012 по 31.08.2012. Перевіривши розрахунок позивача 3 % річних, суд апеляційної інстанції встановив, що під час здійснення розрахунку позивач допустив арифметичну помилку, у зв`язку з чим погодився із судом першої інстанції про часткове задоволення позовних вимог про стягнення 3% річних - 458665,53 грн. за період з 01.03.2012 по 02.03.2016.

Постановою Вищого господарського суду України від 24.07.2017 вищевказані судові рішення скасовано, справу направлено на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Господарський суд касаційної інстанції у своїй постанові вказав, що суди дійшли до передчасного висновку про часткове задоволення позову, виходячи з такого.

Судами не досліджено та не надано належну правову оцінку актам, довідкам щодо найменування виконаних робіт, які знаходяться в матеріалах справи, та предмету договору підряду № 155 від 22.12.2010. Крім цього, в матеріалах справи відсутні угоди до вказаного договору, на які суди посилаються у рішенні та постанові.

Враховуючи викладене, справа № 5011-58/18994-2012 Господарського суду міста Києва має бути передана на новий розгляд до місцевого господарського суду. Під час нового розгляду місцевому господарському суду необхідно врахувати викладене та в залежності від встановлених обставин, вирішити спір відповідно до норм матеріального і процесуального права, що підлягають застосуванню до наявних правовідносин.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 14.12.2017 позовні вимоги задоволено частково, стягнуто з Державної служби зайнятості (Центральний апарат) на користь ПП "Строй-Систем" 3 814 375,09 грн основного боргу, 288 011,44 грн пені, 458 665,53 грн 3 % річних, 64 347,00 грн судового бору. В іншій частині позову відмовлено.

Враховуючи неналежне виконанням відповідачем грошового зобов`язання з оплати виконаних на підставі Договору підряду № 155 від 22.12.2010 робіт, наявністю в матеріалах справи належних та допустимих доказів у розумінні ст. ст. 33-34 ГПК України, а саме: актів виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в), довідок про вартість виконаних будівельних робіт і витрат (форма Кб-3), що підтверджують виконання позивачем будівельних робіт на заявлену ним суму; та відсутність будь-яких заяв відповідача до позивача щодо допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків, господарський суд першої інстанції дійшов висновку, що заявлені позовні вимоги в частині стягнення 3 814 375,09 грн заборгованості підлягають задоволенню. З урахуванням шестимісячного строку нарахування пені, місцевий господарський суд дійшов висновку, що позовні вимоги про стягнення пені підлягають частковому задоволенню в розмірі 288 011,44 грн за період з 01.03.2012 по 31.08.2012. Перевіривши розрахунок 3 % річних, господарський суд першої інстанції дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог про стягнення 3% річних в розмірі 458 665,53 грн за період з 01.03.2012 по 02.03.2016 за розрахунком суду.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.

14.12.2017 Державна служба зайнятості (Центральний апарат) звернулась з апеляційною скаргою на рішення Господарського суду міста Києва від 14.12.2017, у якій просить скасувати оскаржуване рішення повністю та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову повністю.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги скаржник посилається на неправильне застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає оскаржуване рішення незаконним та необґрунтованим з підстав невідповідності викладених у ньому висновків обставинам справи.

На думку скаржника, оскільки закон пов`язує виникнення зобов`язання з оплати робіт з фактом їх виконання, то сам по собі акт передачі-приймання виконаних робіт не є визначальним для висновку про виникнення такого зобов`язального правовідношення.

Апелянт зазначає, що, враховуючи існування між сторонами спору щодо обсягу виконаних будівельних робіт на об`єкті та вартості таких робіт, для правильного вирішення спору необхідно встановити, чи виконувались роботи в січні 2012 року, встановити вартість фактично виконаних будівельних робіт, обяг таких робіт та їх відповідність актам приймання виконаних будівельних робіт. На думку скаржника, роз`яснення вказаного питання можливе лише шляхом проведення будівельно-технічної експертизи.

Відповідач вказує, що під час розгляду справи в судах першої інстанції було проведено дві судові будівельно-технічні експертизи.

Зокрема, при проведенні у 2013 судової будівельно-технічної експертизи судовим експертом Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (висновок експерта № 1827/1828/13-42 від 17.10.2013) на вирішення експерту був поставлений судом вичерпний перелік питань, відповіді на які необхідні для правильного вирішення спору. Але експерт не зміг надати відповіді на два питання з трьох, оскільки ПП Строй-Систем не була надана витребувана експертом виконавча документація за результатом проведення будівельних робіт за договором з будівництва адміністративної будівлі Державного центру зайнятості № 155 від 22.10.2010.

Висновок експерта № 27-01/01 від 10.09.2015 (експертизу призначено ухвалою Господарського суду міста Києва від 22.12.2014 та доручено її проведення ТОВ Сі Ел Сі ) було надано експертом Долгих М.Є., щодо якої в матеріалах справи міститься свідоцтво №1622 судового експерта з правом проведення інженерно-технічних експертиз, і в той же час відсутні докази про наявність трудових відносин між ТОВ Сі Ел Сі та Долгих М.А. як станом на 22.12.2014, так і станом на 10.09.2014; крім того, матеріали справи не містять і доказів, які б свідчили про наявність у вищезгаданого товариства повноважень для проведення судових експертиз.

За таких підстав, на думку скаржника, питання проведення у справі судової будівельно-технічної експертизи залишається актуальним.

Апелянт вказує, що в січні 2012 року будівельно-монтажні роботи на об`єкті не проводились. Зазначає, що про той факт, що будівництво на об`єкті зупинено у 2011 році, ПП Строй-Систем неодноразово вказувало у своїх листах, направлених на адресу відповідача.

На думку скаржника, оскільки між сторонами існує спір щодо обсягу виконаних у січні 2012 року будівельних робіт на об`єкті та вартості таких робіт, для вирішення спору необхідно встановити, чи виконувалися роботи у січні 2012 року, встановити вартість фактично виконаних будівельних робіт, обсяг таких робіт та їх відповідність актам приймання виконаних будівельних робіт.

Відповідач зазначає, що в період з 02.02.2015 по 23.04.2015 Державна фінансова інспекція України провела ревізію використання коштів Фонду загальнообов`язкового державного соціального страхування України на випадок безробіття Державним центром зайнятості за період з 01.10.2011 по 01.02.2015, за результатами якої було складено акт ревізії № 04-23/4 від 30.04.2015. В рамках проведення зазначеної ревізії Державна фінансова інспекція в Одеській області провела зустрічну звірку у ПП Строй-Систем з метою документального підтвердження виду, обсягу, якості операцій та розрахунків з Державним центром зайнятості для з`ясування їх реальності та повноти відображення в бухгалтерському обліку за період з 01.10.2011 по 28.02.2015. За результатом зустрічної звірки складена довідка № 041-12/176-з від 03.04.2015. В період здійснення зустрічної звірки директор ПП Строй-Систем Анікейчик І.В. на вимогу головного державного фінансового інспектора Гусєва В. від 19.03.2015 надав всю наявну у підприємства документацію та інформацію стосовно виконання Договору підряду. При цьому жодного документа на підтвердження господарських операцій, руху активів ПП Строй-Систем , які б вказували на те, що ПП Строй-Систем здійснювало будівельні роботи у січні 2012 року, до звірки не надано. Зазначеною перевіркою було встановлено, що станом на 01.01.2012 по бухгалтерському обліку ПП Строй-Систем значилась заборгованість Державного центру зайнятості в сумі 15 071 485,11 грн. У червні 2013 року Державним центром зайнятості оплачено ПП Строй-Систем 15 471 566,96 грн (на виконання рішення Господарського суду міста Києва № 5011-16/11082-2012). Заборгованість станом на 01.01.2014 не значилась. В грудні 2014 пеня та річні у розмірі 3 % на загальну суму 1 315 537,35 грн зараховано на рахунок ПП Строй-Систем (на виконання рішення Господарського суду міста Києва № 910/18393/13). Відсутність заборгованості повністю підтверджує й оборотно-сальдова відомість ПП Строй-Систем по рахунку: 361 Замовлення; Контрагенти: державний центр зайнятості за 4 квартал 2011, за 2012, за 2013, за 2014, за 01.10.2011 - 28.02.2015, за 01.01.2011-28.01.2015, копії якої містяться матеріалах зустрічної звірки (арк. 179-184 довідки зустрічної звірки). На думку скаржника, результати зустрічної звірки ПП Строй-Систем Державною фінансовою інспекцією в Одеській області спростовують доводи, наведені у позовній заяві, щодо наявності у відповідача будь-якої заборгованості перед ПП Строй-Систем за проведення робіт або надання послуг на об`єкті Будівництво адміністративного будинку Державної служби зайнятості за адресою: м. Київ, вул. Астраханська, 9-17 . Крім цього, в довідці чітко зазначено: Будь-які роботи з будівництва та розрахунки в 2012 році не проводились (арк. 4 довідки зустрічної звірки). Довідка Державної фінансової інспекції в Одеській області підписана директором ПП Строй-Систем Анікейчиком І. В. без зауважень.

У поданій скарзі апелянт також зазначає, що не уповноважував ТОВ ТТ-Буд на здійснення контролю та технічного нагляду за відповідністю якості будівельних робіт. Вказує, що тільки у відповідача як замовника з 01.01.2012 було виключне право щодо здійснення контролю та технічного нагляду за виконанням робіт з будівництва спірного об`єкта, в т.ч. з проведення перевірки актів та довідок (ф. КБ-2в, ф. КБ-3), обсягів виконаних робіт, вартості будівельних матеріалів, розцінок, ресурсних елементних кошторисних норм тощо. На думку скаржника, у даному випадку наявність в актах приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) за січень 2012 року та довідках вартості виконаних робіт форма № КБ-3) підпису та печатки ТОВ ТТ-БУД свідчать про їх невідповідність нормативно-правовим актам у галузі будівництва.

За наведених підстав відповідач вважає, що ПП Строй-Систем не надало належних доказів на підтвердження виконання ним робіт за договором згідно актів приймання виконаних будівельних робіт за січень 2012 року.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.

12.01.2018 ухвалою Київського апеляційного господарського суду (колегія суддів у складі: головуючий суддя Чорногуз М.Г., судді Агрикова О.В., Мальченко А.О.) за апеляційною скаргою Державної служби зайнятості (Центральний апарат) на рішення Господарського суду міста Києва від 14.12.2017 у справі № 5011-58/18994-2012 відкрито апеляційне провадження у справі та призначено справу до розгляду.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 07.08.2018 колегія суддів у складі: головуючий суддя Чорногуз М.Г., судді Калатай Н.Ф., Кропивна Л.В. призначила судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз. Зупинено апеляційне провадження до закінчення судової експертизи та повернення матеріалів справи до суду.

Листом № 09.1-18/124/18 від 14.08.2018 за підписом в.о. начальника управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Фролової Н.І. на адресу Київського науково-дослідного інституту судових експертиз для проведення експертизи направлено матеріали справи №5011-58/18994-2012 в 4-х томах та 4-х додатках.

03.10.2018 в газеті "Голос України" №185 (6940) опубліковано повідомлення голови Північного апеляційного господарського суду про початок роботи новоутвореного суду.

Відповідно до акта прийняття-передачі судової справи від 02.10.2018 жетон справи № 5011-58/18994-2012 передано до Північного апеляційного господарського суду.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 19.11.2018 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Скрипка І.М., судді Михальська Ю.Б., Тищенко А.І.

08.02.2021 супровідним листом №7574/18-44 від 04.02.2021 від судового експерта надійшло клопотання про надання матеріалів та забезпечення проведення додаткового обстеження об`єкта дослідження.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.02.2021 у справі №5011-58/18994-2012 розгляд клопотання експерта призначено на 25.02.2021.

22.02.2021 від представника відповідача надійшли письмові пояснення щодо клопотання судового експерта, до якого, зокрема, додано копію витягу з акта ревізії фінансово-господарської діяльності Фонду загальнообов`язкового державного соціального страхування на випадок безробіття за період з 01.01.2009 по 30.09.2011 Державної фінансової інспекції України від 30.12.2011 №04-23/111.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.02.2021 змінено найменування відповідача у справі № 5011-58/18994-2012 з Державної служби зайнятості (Центральний апарат) на Державний центр зайнятості .

Клопотання судового експерта Грішкової Л. про надання матеріалів та забезпечення проведення додаткового обстеження при виконанні судової будівельно-технічної експертизи №7574/18-44 у справі № 5011-58/18994-2012 задоволено.

Зобов`язано відповідача надати до Північного апеляційного господарського суду документи, витребувані експертом для проведення експертизи, для подальшого скерування до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, а саме:

- акт ревізії Державної фінансової інспекції щодо завищення вартості в актах приймання виконаних робіт за грудень 2011 (з переліком та вартістю встановлених завищень).

Зобов`язано відповідача 04.03.2021 об 11 год 00 хв забезпечити проведення додаткового обстеження об`єкту дослідження Будівництво адміністративного будинку Державної служби зайнятості за адресою: вул. Астраханська, 9-17 в м. Києві , а також прибуття експертів з експертної установи (м. Київ, вул. Смоленська, буд. 6, тел. 200-29-17), забезпечити безперешкодний доступ до об`єкту, а також належні умови праці для проведення натуральних обстежень.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.03.2021 заяву суддів Скрипки І.М., Тищенко А.І. про самовідвід у справі №5011-58/18994-2012 задоволено. Жетон справи № 5011-58/18994-2012 передано для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою відповідно до положень ст. 32 ГПК України.

Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.03.2021 апеляційну скаргу Державної служби зайнятості передано колегії суддів у складі: головуючий суддя Євсіков О.О., судді Корсак В.А., Попікова О.В.

11.03.2021 до Північного апеляційного господарського суду надійшов висновок експертів від 18.03.2021 № 7547/18-44/10100-10104/21-44 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи у господарській справі № 5011-58/18994-2012 з матеріалами справи № 5011-58/18994-2012.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.04.2021 прийнято апеляційну скаргу Державної служби зайнятості (Центральний апарат) на рішення Господарського суду міста Києва від 14.12.2017 у справі № 5011-58/18994-2012 до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя Євсіков О.О., судді Корсак В.А., Попікова О.В. Поновлено апеляційне провадження у справі № 5011-58/18994-2012. Розгляд справи призначено на 24.05.2021.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.05.2021 відкладено судове засідання на 07.06.2021 у зв`язку з неявкою представників позивача та третьої особи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.06.2021 відкладено судове засідання на 14.07.2021 у зв`язку з неявкою представників позивача та третьої особи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.06.2021 клопотання Державного центру зайнятості від 24.05.2021 про виклик експертів задоволено. Здійснено виклик у судове засідання Грішкової Л.М. та Загорної В.В. як експертів, які склали висновок Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 18.03.2021 № 7547/18-44/10100-10104/21-44 за результатом проведення будівельно-технічної експертизи у справі №5011-58/18994-2012. Повідомлено, що судове засідання відбудеться 14.07.2021.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.06.2021 відкладено судове засідання на 14.07.2021 у зв`язку з неявкою представників позивача та третьої особи.

У судовому засіданні 14.07.2021 оголошувалась перерва до 21.07.2021.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.07.2021 відкладено судове засідання на 16.08.2021 у зв`язку з неявкою представників позивача та третьої особи. Запропоновано експертам Грішковій Л.М. та Загорній В.В., якими складено висновок Київського науково-дослідного інститут судових експертиз від 18.03.2021 № 7547/18-44/10100-10104/21-44 за результатом проведення будівельно-технічної експертизи у справі №5011-58/18994-2012, надати суду письмову відповідь на питання згідно з наведеним у цій ухвалі переліком.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.08.2021 відкладено судове засідання на 30.08.2021 у зв`язку з неявкою представників позивача та третьої особи. Повторно запропоновано експертам Грішковій Л.М. та Загорній В.В., якими складено висновок Київського науково-дослідного інститут судових експертиз від 18.03.2021 №7547/18-44/10100-10104/21-44 за результатом проведення будівельно-технічної експертизи у справі № 5011-58/18994-2012, надати суду письмову відповідь на питання, перелік яких визначено в цій ухвалі та ухвалі апеляційного господарського суду від 21.07.2021.

25.08.2021 до Північного апеляційного господарського суду від Київського науково-дослідного інститут судових експертиз надійшла відповідь експерта на питання ухвали від 21.07.2021 за результатом проведення будівельно-технічної експертизи № 7547/18-44/10100-10104/21-44 від 18.03.2021 у господарській справі № 5011-58/18994-2012.

Згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями та протоколом передачі судової справи (апеляційної скарги, заяви, картки додаткових матеріалів) раніше визначеному головуючому судді (судді-доповідачу) (складу суду) від 28.08.2021 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Євсіков О.О., судді Мальченко А.О., Корсак В.А. (у зв`язку з відпусткою судді Попікової О.В.).

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.08.2021 прийнято апеляційну скаргу Державної служби зайнятості (Центральний апарат) на рішення Господарського суду міста Києва від 14.12.2017 у справі № 5011-58/18994-2012 до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя Євсіков О.О., судді: Мальченко А.О., Корсак В.А.

У судовому засіданні 30.08.2021 оголошувалась перерва до 01.09.2021.

Позиції учасників справи.

ПП Строй-Систем надало відзив на апеляційну скаргу, у якому проти доводів апеляційної скарги заперечує, просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення без змін як обґрунтоване, постановлене з належним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, з належним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

ПП Строй-Систем , заперечуючи проти доводів апеляційної скарги, вказує, що фактично роботи, відображенні у Актах приймання виконаних будівельних робіт (КБ-2) за січень місяць 2012 року (Блок-секція фізкультурно-оздоровчого комплексу (3-тя черга); (Блок-секція для тимчасового проживання (готель) (1-а черга); (Блок-секція -адміністративного корпусу (2-га черга) були здійсненні в кінці листопада-грудень місяці 2011 року (також відображено в актах прихованих робіт арк. 52, 74, 75, 78, 187, 188, 125, 126, 127, 94, 116, 121, 122, 123, 124 Додатку №1 до справи), та у зв`язку з різдвяними святами були складені лише у січні місяці 2012 року. Так само, на думку ПП Строй-Систем , не заслуговують на увагу твердження скаржника про недослідження експертами обсягів виконання робіт за спірними актами, адже матеріали справи не містять виконавчої документації за результатами проведення будівельних робіт у січні 2012 року - у місяці, яким датовані акти КБ-2 та КБЗ, за договором з будівництва адміністративної будівлі державного центру зайнятості №155 від 22.12.2010. Таким чином, за твердженням ПП Строй-Систем , матеріали справи містять виконавчу документацію за спірними роботами, адже матеріали справи містять акти прихованих робіт, журнал виконання робіт (Додаток №1 до справи), акти приймання виконаних робіт (КБ-2) та Довідки про вартість робіт (КБ-3) за весь період будівництва адміністративної будівлі державного центру зайнятості за Договором №155 від 22.12.2010, а також проектно-кошторисну документацію (у т.ч., що стосується актів прихованих робіт, щодо виконання робіт за Договором №155 від 22.12.2010, що стали предметом розгляду у зазначеній справі, та як наслідок предметом дослідження при проведенні судової будівельно-технічної експертизи). ПП Строй-Систем зазначає, що Акти прихованих робіт: щодо робіт адміністративного корпусу, відображених в Актах приймання виконаних будівельних робіт (КБ-2) за січень 2012, що стосуються розгляду зазначеної справи, містяться на арк. справи 94, 99, 116, 117,121, 122-127 Додатку №1 до справи; щодо робіт блоку тимчасового проживання, відображених в Актах приймання виконаних будівельних робіт (КБ-2) за січень місяць 2012, що стосуються розгляду зазначеної справи, містяться на арк. справи 15-20, 52, 74,75,78,187,188,189 Додатку №1 до справи; щодо робіт блок-секція фізкультурно-оздоровчого комплексу, відображених в Актах приймання виконаних будівельних робіт (КБ-2) за січень місяць 2012, що стосуються розгляду зазначеної справи, містяться на арк. справи 38-40 Додатку №1 до справи. Саме тому, на виконання ухвал суду від 02.03.16, 28.03.16, 20.04.16 у зазначеній справі, ПП Строй-Систем надало усні пояснення, а також під час слухання справи на новому розгляді - відповідні додаткові пояснення №09/12/17 від 09.12.2017 року) що роботи, відображенні у актах виконаних робіт за січень 2012 року, фактично виконані в кінці листопада-грудні місяці 2011 року, у зв`язку із чим у ПП Строй-Систем відсутня виконавча документація за січень 2012 року.

За вказаних вище підстав ПП Строй-Систем також вважає необгрунтованими твердження скаржника щодо невідповідності вимогам законодавства складання актів прихованих робіт у зв`язку із наявністю в них підпису ТОВ ТТ-Буд , адже зазначені роботи виконувались у період листопад-грудень 2011, тобто в період дії договору щодо технічного нагляду, укладеного між ДСЗ та ТОВ ТТ-Буд .

У поданому відзиві на апеляційну скаргу ПП Строй-Систем також вважає безпідставними доводи скаржника щодо недопустимості доказу - висновку експерта №27/01-01 від 10.09.2015 за результатами проведення судової експертизи у справі №5011-58/18994-2012.

ПП Строй-Систем вважає правомірним висновок господарського суду першої інстанції про те, що замовник в порушення вимог ст.ст. 853, 882 ЦК України безпідставно відмовився від прийняття робіт, своєчасно не заявивши про їх недоліки (за наявності таких), а отже він не звільняється від обов`язку оплатити роботи, виконані за договором № 155 від 22.12.2010.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції, перевірені судом апеляційної інстанції та додатково встановлені апеляційним господарським судом.

22.12.2010 ПП "Строй-Систем" (як генпідрядник) та Державний центр зайнятості (як замовник) уклали договір підряду № 155 з будівництва адміністративної будівлі Державного центру зайнятості, за умовами п. 2.1 якого генпідрядник зобов`язався своїми силами і засобами на замовлення замовника виконати роботи з будівництва адміністративного будинку Державної служби зайнятості за адресою: м. Київ, вул. Астраханська, 9-17, і здати замовнику у встановлений строк визначений договором об`єкт відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник - забезпечити генпідрядника затвердженою у встановленому порядку проектно-кошторисною документацією, передати за відповідним актом будівельний майданчик, прийняти закінчений будівництвом об`єкт і повністю сплатити вартість виконаних робіт.

Генпідрядник виконує роботи за цінами, що зазначені у розрахунку договірних цін (додатки № 1/1, 1/2, 1/3). Розрахунок здійснюється на підставі державних будівельних норм і правил (п. 2.2 договору).

Згідно з п. 2.4 договору склад, вартість та обсяги робіт, виконання яких доручається генпідряднику, визначені на підставі затвердженої замовником проектно-кошторисної документації. Склад та обсяги робіт можуть бути переглянуті при внесенні змін до проектної документації (п. 53 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 - далі "Загальні умови") з урахуванням положень Закону України Про здійснення державних закупівель .

За умовами п. 3.1 договору строки виконання робіт з будівництва об`єкта згідно умов цього договору підряду: початок робіт - грудень 2010; закінчення робіт - грудень 2012.

Договірна ціна об`єкта є твердою, визначається на підставі процедури відкритих торгів та акцептованої пропозиції генпідрядника і становить 270777600,00 гривень, у т.ч. ПДВ (п. 4.1 договору).

Умовами п. 4.2 договору сторони погодили порядок розподілу договірної ціни.

Відповідно до п. 5.4 сторони погодили порядок розрахунків за договором.

Оплата проміжних платежів за виконані роботи здійснюється на підставі акта приймання виконаних підрядних робіт за формою КБ-2в та довідки про вартість виконаних підрядних робіт за формою КБ-3 (розрахованої за допомогою програмного комплексу АВК-5), підписаними представниками сторін після перевірки замовником протягом трьох робочих днів з дня їх надання. Замовник (за наявності фінансування) протягом трьох банківських днів сплачує генпідряднику кошти за підписаними актами (п. 5.6). Складові договірної ціни розраховані відповідно до ДБН Д 1.1-1-2000 (п. 5.7).

Умовами п. 5.8 договору сторони погодили, що вартість виконаних робіт, які підлягають оплаті, визначається в межах вартості робіт, передбачених договірною ціною з урахуванням виконаних обсягів робіт і вартості за одиницю виміру.

У разі виявлення невідповідності робіт, пред`явлених до оплати, встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін, розцінок та інших помилок, які вплинули на ціну виконаних робіт, замовник за участю підрядника коригує суму, яка підлягає оплаті (п. 5.9 договору).

За умовами п. 8.2.2 договору замовник має право відмовитись від прийняття закінчених робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість їх використання відповідно до мети, зазначеної у проектній документації та договорі підряду, і не можуть бути усунені генпідрядником, замовником або третьою особою.

Генпідрядник зобов`язаний забезпечити якісне виконання робіт; передати замовнику у порядку, передбаченому законодавством та договором, закінчені роботи у порядку та строки, встановлені договором підряду (п. п. 8.3.3, 8.3.4 договору).

Згідно з п. 8.4.1 договору генпідрядник має право отримувати плату за виконані роботи.

Генпідрядник повинен виконати передбачені цим договором роботи, якість яких повинна відповідати вимогам нормативно-технічних документів (ДБН, СНиП, ДСТУ, ТУ), вимогам охорони навколишнього середовища, нормам техніки безпеки та охорони праці (п. 9.1 договору).

Відповідно до п. 9.5 договору генпідрядник виконує роботи згідно із затвердженою проектно-кошторисною документацією, будівельними нормами ї правилами. Генпідрядник зобов`язаний пред`явити замовнику всі види робіт, що підлягають покриттю. Виконання прихованих робіт оформлюється відповідним актом.

Приймання - передача закінчених робіт (об`єкта будівництва) здійснюється відповідно до Загальних умов та інших нормативних актів, які регламентують прийняття закінчених об`єктів в експлуатацію. Після одержання повідомлення генпідрядника про готовність до передачі закінчених робіт замовник зобов`язаний негайно розпочати їх приймання (п. 10.1 договору).

Відповідно до п. 10.3 договору якщо при прийманні-передачі робіт (об`єкта будівництва) будуть виявлені суттєві недоробки, що виникли з вини генпідрядника, замовник не підписує акт здачі об`єкта в експлуатацію і затримує оплату робіт, виконаних з порушенням. Генпідрядник зобов`язаний у визначений строк усунути допущені недоліки і пред`явити виконані роботи (об`єкт) для повторного прийняття. При небажанні чи неспроможності це зробити замовник, попередньо повідомивши генпідрядника, може усунути недоліки своїми силами або залучити до цього іншого виконавця із компенсацією витрат за рахунок генпідрядника.

Підписання акта приймання-передачі чи акта здачі об`єкта в експлуатацію є підставою для проведення остаточних розрахунків між сторонами (п. 10.6 договору).

Відповідно до п. 12.10 договору в разі ненадходження або невчасного надходження коштів на рахунок замовника штрафні санкції до замовника не застосовуються. В разі наявності коштів за затримку платежів генпідряднику за виконані роботи з замовника стягується пеня в розмірі двох облікових ставок НБУ за кожен день прострочення від суми заборгованості.

Додатковою угодою № 1 від 14.04.2011, Додатковою угодою № 2 від 14.04.2011, Додатковою угодою № 1 до Додаткової угоди № 2 від 01.08.2011, Додатковою угодою № 3 від 05.09.2011 сторони вносили зміни та доповнення до договору в частині проведення розрахунків, придбання та приймання на відповідальне зберігання матеріалів та обладнання, середньомісячної зарплати робітників генпідрядної організації.

Звертаючись з позовом у цій справі, ПП Строй-Систем вказує, що на виконання вказаного вище договору воно виконало будівельні роботи.

Зокрема, ПП Строй-Систем направило на адресу відповідача претензію (вих. № 4 від 11.02.2012), у якій просило відповідача: 1. переказати на зазначений у договорі поточний рахунок ПП Строй-Систем 15 071 485,11 грн (в т.ч. ПДВ) в порядку оплати за виконані у грудні 2011 року роботи; 2. прийняти виконані у січні 2012 року роботи, підписавши акти (ф. КБ-2в) та (ф. КБ-3) на загальну суму 4 544 389,63 грн (в т.ч. ПДВ); повернути по одному підписаному примірнику зазначених документів ПП Строй-Систем ; 3. переказати на зазначений в договорі поточний рахунок ПП Строй-Систем 4 544 389,63 грн (в т.ч. ПДВ) в порядку оплати за виконані у січні 2012 року роботи.

До вказаної претензії ПП Строй-Систем додало: 1. два примірника довідки (ф. КБ-2в), акту (ф. КБ-3) за січень 2012 на Будівництво адміністративної будівлі Державної служби зайнятості по вул. Астраханській, 9-17 в Дніпровському районі м. Києва. Секція для тимчасового помешкання (готель) перша черга) - на 38 аркушах; 2. два примірника довідки (ф. КБ-2в), акту (ф. КБ-3) за січень 2012 на Будівництво адміністративної будівлі Державної служби зайнятості по вул. Астраханській. 9-17 в Дніпровському районі м. Києва. Блок-секція адміністративної Державної служби зайнятості із учбовими приміщеннями (друга черга будівництва) - на 38 аркушах; 3. два примірника довідки (ф. КБ-2в), акту (ф. КБ-3) за січень 2012 на Будівництво адміністративної будівлі Державної служби зайнятості по вул. Астраханській, 9-17 в Дніпровському районі м. Києва. Блок-секція фізкультурно-оздоровчого комплексу третя черга будівництватва) - на 34 аркушах. Всього: на 110 аркушах.

Вказані акти виконаних будівельних робіт (ф. КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт/і витрат (ф. КБ-3) за січень 2012 року скріплені печаткою ПП Строй-Систем .

Згідно з вказаними актами приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2В) ПП Строй-Систем передало відповідачу виконані у січні 2012 року роботи за договором № 155 від 22.12.2010 вартістю 4544389,63 грн.

Претензія (вих. № 4 від 11.02.2012) з додатками отримана відповідачем 21.02.2012, що підтверджується повідомленням про врученням поштового відправлення.

У поданих поясненнях (№ 14/04/16 від 14.04.2016) ПП Строй-Систем вказало, що роботи, які зазначені у спірних актах виконаних будівельних робіт (ф. КБ-2В) та довідках про вартість виконаних будівельних робіт/і витрат (ф. КБ-3) за січень 2012, були виконані у листопаді-грудні 2011 року та у зв`язку з різдвяними святами документи були складені та датовані січнем 2012.

Відповідач листом № ДЦ-04-993/0/6 від 21.02.2012 за результатами попереднього розгляду претензій № 1 від 18.01.2012 та № 4 від 11.02.2012 повідомив ПП Строй-Систем про проведену Державною фінансовою інспекцією України протягом періоду з вересня по грудень 2011 року перевірки його фінансово-господарської діяльності. За результатами зазначеної перевірки Державна фінансова інспекція України відзначила можливі порушення, які призвели до матеріальної шкоди, в т.ч. з боку ПП Строй-Систем . Зокрема, генпідрядником виконано, а замовником прийнято роботи із необґрунтовано завищеними показниками. Відповідач зазначив, що повернеться до розгляду претензії ПП Строй-Систем після надходження на його адресу відповідних вимог Державної фінансової інспекції України.

У зв`язку з невиконанням відповідачем зобов`язання за договором в частині оплати виконаних на цим договором (з додатковими угодами до нього) робіт ПП Строй-Систем звернулось до господарського суду з позовом у справі, що розглядається, та просило стягнути з відповідача 3 814 375,09 грн - основного боргу, 290 351,07 грн - пені за період з 01.03.2012 по 01.09.2012, 458 665,54 грн - 3% річних за період з 01.03.2012 по 02.03.2016 (з урахуванням заяви ПП Строй-Систем № 02/03/16 від 02.03.2016).

Вартість виконаних будівельних робіт за січень 2012, заявлена ПП Строй-Систем до стягнення у заяві № 02/03/16 від 02.03.2016, визначена останнім на підставі висновку експерта № 15/09-01 від 24.09.2015 за результатами проведення експертизи у цій справі, згідно з яким відповідно до проектно-кошторисної документації та ціни, погодженої сторонами у договорі підряду № 155 від 22.12.2010 з урахуванням коригування, і складає 3 814 375,09 грн.

Під час розгляду справи апеляційним господарським судом (ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 07.08.2018) було призначено у справі судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз. Винесено на розгляд експертизи наступні питання:

1. "Чи фактично виконані та чи відповідають визначені у Актах (форми КБ-2в) приймання виконаних будівельних робіт за січень 2012: Блок-секція адміністративної Державної служби зайнятості з учбовими приміщеннями (друга черга будівництва) (т. І, а.с. 30-37); Блок-секція для тимчасового проживання (готель) перша черга будівництва (т. І, а.с. 40-46); Блок-секція фізкультурно-оздоровчого комплексу третя черга будівництва (т. І, а.с. 49-55) та Довідках (форми КБ-3) про вартість виконаних робіт і витрати №1-9, № 2-9, №3-7 за січень 2012 (т. І, а.с. 28-29, 38-39, 47-48) обсяги та вартість фактично виконаних робіт з будівництва обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною та первинною звітною документацією з будівництва, об`єкту "Будівництво адміністративного будинку Державної служби зайнятості за адресою: м. Київ, вул. Астраханська, 9-17" з урахуванням наявних у матеріалах справи актів за період з квітня по грудень 2011 (виконаних та зафіксованих у них обсягах робіт)?

2. Чи не увійшли (роботи), вказані у актах приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) за січень 2012, на об`єкті "Будівництво адміністративного будинку Державної служби зайнятості за адресою: м. Київ, вул. Астраханська, 9-17", у Акти приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в), складені за попередні періоди (квітень-грудень 2011)?"

У висновку експертів від 18.03.2021 № 7547/18-44/10100ч10104/21-44 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи у господарській справі № 5011-58/18994-2012 з матеріалами справи № 5011-58/18994-2012 вказано таке.

У зв`язку з тим, що перше та друге питання пов`язані між собою, потребують вивчення та дослідження одних і тих самих об`єктів, матеріалів та нормативних документів, то дослідження по ним об`єднано.

На дослідження надані акти приймання виконаних робіт (ф. КБ-2в) з довідками про вартість виконаних робіт (ф. КБ-3), окремо по кожному блоку за період червень-грудень 2011, та за січень 2012 року.

Зазначено, що в актах приймання виконаних робіт (ф. КБ-2в) відображаються обсяги та вартість виконаних робіт, а в довідках про вартість (ф. Кб-3) відображається лише вартість виконаних робіт. При цьому акти виконаних робіт та довідки за період червень-грудень 2011 підписані сторонами та скріплені печатками сторін. На актах за січень 2012, наданих на дослідження (т.1 а.с.28-55), є підпис і печатка Генпідрядника ПП Строй Систем та печатка ТТ БУД з підписом в пропечатаній стрічці прийняв Технадзор . Підпис замовника на актах відсутній. Також в довідках про вартість (ф. КБ-3) за грудень вказано зняття вартості згідно з актом ревізії Державної інспекції: адміністративний будинок: -36,9996 тис. грн, -434,40299 тис. грн; блок для тимчасового проживання: -26,4024 тис. грн, -944,62712 тис. грн, - фізкультурно-оздоровчий комплекс: -21,3492 тис. грн, - 251,07696 тис. грн. На дослідження додатково надано витяг з Акта ревізії Державної фінансової інспекції від 30.12.2011 №04-23/111. В наданому Акті вказано про завищення вартості в актах виконаних робіт.

На вирішення експертизи було поставлено питання щодо виконання генпідрядником обсягів робіт, які вказані в актах приймання виконаних будівельних робіт за січень 2012. На актах за січень 2012, наданих на дослідження (т. 1 а.с. 28-55), є підпис і печатка генпідрядника ПП Строй Систем та печатка ТТ БУД з підписом в місці прийняв Технадзор . Підпис замовника на актах відсутній. При дослідженні наданих актів за січень 2012 встановлено, що до актів внесено обсяги виконаних робіт без визначення будь-яких ділянок та поверхів, де проводились роботи у січні 2012. Тому для визначення, чи не враховано обсяги, які містяться в актах за січень 2012 вже у попередніх актах, які підписано сторонами до грудня 2011 включно, необхідно визначити всі обсяги, які виконані на об`єкті, та порівняти їх с сумарними обсягами робіт з початку будівництва.

Висновок експертів: 1, 2.: у зв`язку з тим, що:

- повного і достатнього доступу для обстеження об`єкту не було надано, встановити фактично виконані обсяги робіт на об`єкті не вбачається можливим;

- проектно-кошторисної документації, затвердженої відповідним чином, на дослідження не надано;

- договірних цін з локальними кошторисами до договору та додаткових угод на дослідження не надано;

- надані альбоми креслень містять ряд невідповідностей (зазначені в дослідницькій частині);

- виконавча документація надана не в повному обсязі та не оформлена належним чином, до того ж акти на приховані роботи не містять обсягів виконання робіт (не передбачено вимогами ДБН А.3.1-5-96 Організація будівельного виробництва). Встановити, чи фактично виконані та чи відповідають визначені у Актах (ф. КБ-2в) приймання виконаних будівельних робіт за січень 2012: Блок-секція адміністративної Державної служби зайнятості з учбовими приміщеннями (друга черга будівництва) (т. 1, а.с. 30-37); Блок-секція для тимчасового проживання (готель) перша черга будівництва (т.1, а.с. 40-46); Блок-секція фізкультурно-оздоровчого комплексу третя черга будівництва (т.І, а.с. 49- 55) та Довідках (ф. КБ-3) про вартість виконаних робіт і витрати №1-9, № 2-9, №3-7 за січень 2012 (т.І , а.с. 28-29, 38-39, 47-48) обсяги та вартість фактично виконаних робіт з будівництва обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною та первинною звітною документацією з будівництва об`єкта "Будівництво адміністративного будинку Державної служби зайнятості за адресою: м. Київ, вул. Астраханська, 9-17" з урахуванням наявних у матеріалах справи актів за період з квітня по грудень 2011 (виконаних та зафіксованих у них обсягах робіт) не вбачається можливим.

Також неможливо встановити, чи не увійшли вказані у актах приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ- 2в) за січень 2012 року роботи на об`єкті "Будівництво адміністративного будинку Державної служби зайнятості за адресою: м. Київ, вул. Астраханська, 9-17" у Акти приймання виконаних будівельних робіт (ф. КБ-2в), складені за попередні періоди (квітень-грудень 2011).

Апеляційний господарський суд (ухвалами від 21.07.2021 та від 16.08.2021) запропонував експертам Грішковій Л.М. та Загорній В.В., якими складено висновок Київського науково-дослідного інститут судових експертиз від 18.03.2021 № 7547/18-44/10100-10104/21-44 за результатом проведення будівельно-технічної експертизи у справі № 5011-58/18994-2012, надати суду письмову відповідь на такі питання:

- Чи достатньо у справі належних документів, на підставі яких можна зробити однозначний висновок, що роботи, вказані в актах виконаних робіт, виконані в повному об`ємі і за ціною, вказаною в актах?

- Чи всі документи, які надані для проведення експертизи, складені належним чином та відповідають чинному законодавству?

- Чи є можливість експертним шляхом визначити факт виконання робіт, які є предметом позову, їх об`єм та ціну без наявності виконавчої документації?

25.08.2021 до Північного апеляційного господарського суду від Київського науково-дослідного інститут судових експертиз надійшла відповідь експерта на питання ухвали від 21.07.2021 за результатом проведення будівельно-технічної експертизи № 7547/18-44/10100-10104/21-44 від 18.03.2021 у господарській справі № 5011-58/18994-2012.

На питання 1: Чи достатньо у справі належних документів, на підставі яких можна зробити однозначний висновок, що роботи, вказані в актах виконаних робіт, виконані в повному об`ємі і за ціною, вказаною в актах?

Відповідь: на дослідження не надано повного комплекту проектно-кошторисної та виконавчої документації щодо будівництва об`єкта, затвердженої належним чином (арк. 11-12 висновку експертизи):

- повного комплекту креслень;

- позитивного висновку повторної експертизи проектно-кошторисноі документації;

- затвердженої замовником кошторисної документації з локальними кошторисами та зведеним кошторисним розрахунком;

- наказу щодо затвердження замовником проектно-кошторисної документації для будівництва;

- локальних кошторисів з обсягами робіт та вартістю в договірних цінах;

- виконавчої документації у повному складі: журналу бетонних робіт; оформлених відповідним чином актів на закриття прихованих робіт; видаткових накладних на використані матеріали та будівельні механізми в повному обсязі.

На питання 2: Чи всі документи, які надані для проведення експертизи, складені належним чином та відповідають чинному законодавству?

Відповідь: документи, які надані для проведення експертизи, складені неналежним чином та не відповідають чинному законодавству.

Щодо проектної документації (арк. 18-22 висновку експертизи):

- на кресленнях відсутні окремі вихідні дані, необхідні дані щодо будівництва залізобетонних конструкцій, а також міститься ряд протиріч.

- відсутні назви аркушів, які не відобразилися при копіюванні аркушів,

- в кошторисній документації міститься ряд неточностей та протиріч.

Виконавча документація оформлена неналежним чином (арк. 24-25 висновку експертизи):

- на окремих актах на приховані роботи відсутні підписи сторін, не вказані ні дати складання актів, ні дати виконання робіт, інформація в актах на приховані роботи суперечить даним креслень;

- загальний журнал робіт оформлено не у відповідності до вимог ДБН А.3.1-5-96; сторінки частково пронумеровані; копії більшої частини аркушів виконані неякісно, що не дає можливості для їх дослідження. І, відповідно, встановити період виконання робіт.

В актах приймання виконаних робіт не достатньо інформації щодо визначення назви елементів монтажу конструкцій.

На питання 3: Чи є можливість експертним шляхом визначити факт виконання робіт, які є предметом позову, їх об`єм та ціну без наявності виконавчої документації?

Відповідь: для визначення обсягів та вартості фактично виконаних робіт експертним шляхом необхідно провести обстеження всіх виконаних робіт. Виконання прихованих робіт не можливо визначити без наявності проектно-кошторисної та виконавчої документації, оформленої та затвердженої відповідним чином.

В період з 02.02.2015 по 23.04.2015 Державна фінансова інспекція України провела ревізію використання коштів Фонду загальнообов`язкового державного соціального страхування України на випадок безробіття Державним центром зайнятості за період з 01.10.2011 по 01.02.2015, за результатами якої було складено акт ревізії № 04-23/4 від 30.04.2015.

В рамках проведення зазначеної ревізії Державна фінансова інспекція в Одеській області в період з 19.03.2015 по 27.03.2015 провела зустрічну звірку у ПП Строй-Систем з метою документального підтвердження виду, обсягу, якості операцій та розрахунків з Державним центром зайнятості для з`ясування їх реальності та повноти відображення в бухгалтерському обліку за період з 01.10.2011 по 28.02.2015. За результатом зустрічної звірки складена довідка № 041-12/176-з від 03.04.2015.

Під час зустрічної звірки директор ПП Строй-Систем Анікейчик І.В. надав всю наявну у підприємства документацію та інформацію стосовно виконання договору підряду.

Документи на підтвердження господарських операцій, руху активів ПП Строй-Систем , які б вказували на те, що ПП Строй-Систем здійснювало будівельні роботи у січні 2012 року, до звірки не надано.

Зазначеною перевіркою було встановлено, що станом на 01.01.2012 по бухгалтерському обліку ПП Строй-Систем значилась заборгованість Державного центру зайнятості в сумі 15 071 485,11 грн, яка у червні 2013 року була оплачена Державним центром зайнятості (на виконання рішення Господарського суду міста Києва від 26.10.2012 у справі № 5011-16/11082-2012). Заборгованість станом на 01.01.2014 не значилась.

В грудні 2014 пеня та річні у розмірі 3% на загальну суму 1 315 537,35 грн зараховані на рахунок ПП Строй-Систем (на виконання рішення Господарського суду міста Києва від 25.11.2013 у справі № 910/18393/13). Відсутність заборгованості повністю підтверджує й оборотно-сальдова відомість ПП Строй-Систем по рахунку: 361 Замовлення; Контрагенти: державний центр зайнятості за 4 квартал 2011, за 2012, за 2013, за 2014, за 01.10.2011 - 28.02.2015, за 01.01.2011-28.01.2015, копії якої містяться матеріалах зустрічної звірки (арк. 179-184 довідки зустрічної звірки). Крім цього, в довідці чітко зазначено: Будь-які роботи з будівництва та розрахунки в 2012 році не проводились (арк. 4 довідки зустрічної звірки).

Довідка Державної фінансової інспекції в Одеській області підписана директором ПП Строй-Систем Анікейчиком І. В. без зауважень.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.

Частиною 1 ст. 11 ЦК України встановлено, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

За визначенням ч. 1 ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Згідно з ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (статті 6, 627, 628 ЦК України).

Частинами 1, 2 ст. 180 ГК України у свою чергу встановлено, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. Господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа підписаного сторонами та скріпленого печатками. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів (ч. 1 ст. 181 ГК України).

Відповідно до ст. 509 ЦК України та ст. 173 ГК України в силу господарського зобов`язання, яке виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання, один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Частиною 1 ст. 193 ГК України встановлено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться і до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Стаття 629 ЦК України передбачає, що договір є обов`язковим для виконання сторонами. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 ЦК України).

Згідно зі ст. 526 ЦК України, яка кореспондуються зі ст. 193 ГК України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту та інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

За визначенням ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Відповідно до ст. 843 ЦК України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.

Згідно з ч. 1 ст. 853 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Частинами 4-6 ст. 882 ЦК України встановлено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими. Прийняття робіт може здійснюватися після попереднього випробування, якщо це передбачено договором будівельного підряду або випливає з характеру робіт. У цьому випадку прийняття робіт може здійснюватися лише у разі позитивного результату попереднього випробування. Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Аналіз зазначеної норми свідчить про те, що передання і прийняття робіт на підставі підписаного в односторонньому порядку акта і виникнення за таким актом прав та обов`язків можливе за наявності реального виконання робіт за договором у разі неотримання обґрунтованої відмови про причини неприйняття робіт у строк, визначений договором (подібний висновок міститься у постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 14.07.2021 у справі № 911/1981/20, від 20.04.2021 у справі № 905/411/17, від 17.03.2021 у справі № 910/11592/19).

Отже, нормами чинного законодавства передбачено обов`язок замовника здійснити оплату фактично виконаних підрядником робіт.

Якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково (ч. 1 ст. 854 ЦК України).

Статтею 857 ЦК України встановлено, що робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Договір підряду складається з двох взаємопов`язаних між собою зобов`язань: 1) правовідношення, в якому виконавець має надати послугу, а замовник наділений правом вимагати виконання цього обов`язку; 2) правовідношення, в якому замовник зобов`язаний оплатити надану послугу, а виконавець має право вимагати від замовника відповідної оплати.

Закріплене у ЦК України визначення договору підряду дає підстави для висновку про те, що це консенсуальний, двосторонній та оплатний договір (аналогічний висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 523/6003/14-ц).

Як встановлено вище, за актами приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2В) ПП Строй-Систем передало відповідачу виконані за договором роботи. Відповідні акти виконаних будівельних робіт (ф. КБ-2В), довідки про вартість виконаних будівельних робіт/і витрат (ф. Кб-3) за січень 2012 підписано, скріплено печаткою ПП Строй-Систем та направлено відповідачу з претензією № 4 від 11.02.2012 для їх підписання та оплати.

Відповідач листом № ДЦ-04-993/0/6 від 21.02.2012 за результатами попереднього розгляду претензій ПП Строй-Систем і в т.ч. претензії № 4 від 11.02.2012, повідомив ПП Строй-Систем про виявлення перевіркою Державної фінансової інспекцієї України можливих порушень, які призвели до матеріальної шкоди, в т.ч. з боку ПП Строй-Систем - зокрема, генпідрядником виконано, а замовником прийнято роботи із необґрунтовано завищеними показниками. За наведеної підстави відповідач вказав, що повернеться до розгляду претензії ПП Строй-Систем після надходження на його адресу відповідних вимог Державної фінансової інспекції України.

За наведених підстав колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази у розумінні ст. ст. 33-34 ГПК України того, що відповідачем надано претензії про завишення вартості робіт позивачем.

Апеляційний господарський суд також не погоджується з висновком господарського суду першої інстанції про те, що замовник в порушення вимог ст. ст. 853, 882 ЦК України безпідставно відмовився від прийняття робіт, своєчасно не заявив про їх недоліки (за наявності таких), а тому не звільняється від обов`язку оплатити роботи, виконані за Договором № 155 від 22.12.2010.

Зміст листа № ДЦ-04-993/0/6 від 21.02.2012 не свідчить про безпідставну відмову відповідача (замовника) від прийняття робіт; зокрема, у вказаному листі відповідач вказав, що у зв`язку з можливим виконанням ПП Строй-Систем робіт з необґрунтовано завищеними показниками повернеться до розгляду претензії ПП Строй-Систем (додатками до якої були спірні довідки та акти за січень 2012) пізніше.

Колегія суддів апеляційної інстанції при вирішенні спору у цій справі, надаючи оціну висновку судової експертизи, також виконує вказівку суду касаційної інстанції щодо дослідження та надання належної правової оцінки актам, довідкам щодо найменування виконаних робіт, які знаходяться в матеріалах справи та предмету договору підряду № 155 від 22.12.2010.

Так, апеляційним господарським судом під час розгляду справи встановлено, що згідно з висновком судової будівельно-технічної експертизи від 18.03.2021 № 7547/18-44/10100ч10104/21-44 у цій справі, у зв`язку з тим, що повного і достатнього доступу для обстеження об`єкта не було надано, встановити фактично виконані обсяги робіт на об`єкті не вбачається можливим; проектно-кошторисної документації, затвердженої відповідним чином, на дослідження не надано; договірних цін з локальними кошторисами до договору та додаткових угод на дослідження не надано; надані альбоми креслень містять ряд зазначених в дослідницькій частині висновку невідповідностей; виконавча документація надана не в повному обсязі та не оформлена належним чином, до того ж акти на приховані роботи не містять обсягів виконання робіт (не передбачено вимогами ДБН А.3.1-5-96 Організація будівельного виробництва); встановити, чи фактично виконані та чи відповідають визначені у Актах (ф. КБ-2в) приймання виконаних будівельних робіт за січень 2012: Блок-секція адміністративної Державної служби зайнятості з учбовими приміщеннями (друга черга будівництва); Блок-секція для тимчасового проживання (готель) перша черга будівництва; Блок-секція фізкультурно-оздоровчого комплексу третя черга будівництва та Довідках (ф. КБ-3) про вартість виконаних робіт і витрати №1-9, № 2-9, №3-7 за січень 2012 обсяги та вартість фактично виконаних робіт з будівництва обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною та первинною звітною документацією з будівництва об`єкта "Будівництво адміністративного будинку Державної служби зайнятості за адресою: м. Київ, вул. Астраханська, 9-17" з урахуванням наявних у матеріалах справи актів за період з квітня по грудень 2011 (виконаних та зафіксованих у них обсягах робіт) не вбачається можливим. Також не можливо встановити, чи не увійшли роботи, вказані у актах приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ- 2в) за січень 2012, на об`єкті "Будівництво адміністративного будинку Державної служби зайнятості за адресою: м. Київ, вул. Астраханська, 9-17", у Акти приймання виконаних будівельних робіт (ф. КБ-2в), складені за попередні періоди (квітень-грудень 2011).

У апеляційного господарського суду відсутні підстави вважати висновок судової будівельно-технічної експертизи від 18.03.2021 №7547/18-44/10100ч10104/21-44 неналежним доказом у цій справи.

Крім того, як вище встановлено апеляційним господарським судом з відповіді експерта на питання ухвали суду від 21.07.2021, на дослідження не надано повного комплекту проектно-кошторисної та виконавчої документації щодо будівництва об`єкту, затвердженої належним чином (арк. 11-12 висновку експертизи): повного комплекту креслень; позитивного висновку повторної експертизи проектно-кошторвсноі документації; затвердженої замовником кошторисної документації з локальними кошторисами та зведеним кошторисним розрахунком; наказу щодо затвердження замовником проектно-кошторисної документації для будівництва; локальних кошторисів з обсягами робіт та вартістю в договірних цінах; виконавчої документації у повному складі: журналу бетонних робіт; оформлених відповідним чином актів на закриття прихованих робіт; видаткових накладних на використані матеріали та будівельні механізми в повному обсязі. Документи, які надані для проведення експертизи, складені не належним чином та не відповідають чинному законодавству. Щодо проектної документації (арк. 18-22 висновку експертизи): на кресленнях відсутні окремі вихідні дані, необхідні дані щодо будівництва залізобетонних конструкції, а також міститься ряд протиріч. відсутня назви аркушів, які не відобразилися при копіюванні аркушів, в кошторисній документації міститься ряд неточностей та протиріч. Виконавча документація оформлена не належним чином (арк. 24-25 висновку експертизи): на окремих актах на приховані роботи відсутні підписи сторін, не вказані ні дати складання актів, ні дати виконання робіт, інформація в актах на приховані роботи суперечить даним креслень; загальний журнал робіт оформлено не у відповідності до вимог ДБН А.3.1-5-96; сторінки частково пронумеровані; копії більшої частини аркушів виконані неякісно, що не дає можливості для їх дослідження. І, відповідно, встановити період виконання робіт. В актах приймання виконаних робіт не достатньо інформації щодо визначення назви елементів монтажу конструкцій. Для визначення обсягів та вартості фактично виконаних робіт експертним шляхом необхідно провести обстеження всіх виконаних робіт. Виконання прихованих робіт не можливо визначити без наявності проектно-кошторисної та виконавчої документації, оформленої та затвердженої відповідним чином.

Наведене свідчить, що ПП Строй-Систем у встановленому чинним законодавством порядку не довело, що на виконання умов договору підряду ним виконані всі роботи за цим договором (вказані в актах та довідках (ф. КБ-2в та ф. КБ-3) за січень 2012), про стягнення оплати за які заявлено позов у цій справі.

Водночас колегія суддів апеляційної інстанції, з огляду на наведене ПП Строй-Систем у позовній заяві обґрунтування позовних вимог, а також надані позивачем під час розгляду справи у судах першої, апеляційної та касаційної інстанції пояснення, відзиви і т.ін., також зазначає таке.

ПП Строй-Систем з позовною заявою надало претензію (вих. № 4 від 11.02.2012) до якої, згідно з переліком додатків до неї, було додано довідки ф. КБ-2в, акту (ф. КБ-3) за січень 2012; згідно з повідомленням про вручення поштового відправлення вказана претензія була отримана відповідачем 21.02.2012.

Разом з тим надані з позовною заявою довідки ф. КБ-2в та ф. КБ-3 за січень 2012 датовані 24.02.2012 і матеріали справи не містять відомостей з цього приводу.

Пояснення ПП Строй-Систем , що відображенні у актах виконаних робіт оформлених за січень 2012 роботи (акти підписано 24.02.2012) були фактично виконанні в кінці листопада-грудень місяці 2011, а оформлені у січні 2012 у зв`язку з різдвяними святами, колегія суддів апеляційної інстанції оцінює критично, оскільки 01.01.2012 - це неділя, то Новий рік-2012 святкувався 3 дні - з 31.12.2011 (субота) по 02.01.2012 (понеділок) включно; вихідний день 07.01.2021 (Різдво) випало на суботу, а тому був перенесений на понеділок 09.01.2012 (07-09.01.2012 - вихідні дні, субота-понеділок); 03-06.01.2012, 10.01.2012 - робочі дні (вівторок-п`ятниця, вівторок). Водночас у листопаді та грудні різдвяні свята в Україні у 2011 не святкувались; з урахуванням вихідних днів у січні 2012 у ПП Строй-Систем було достатньо часу для складання відповідних актів.

Враховучи встановлені у справі обставини (зокрема, надання відповідачем позивачеві відповідь на претензію (з долученими до неї актами виконаних робіт за січень 2012), зміст підписаних в односторонньому порядку актів виконаних робіт та довідок ф. КБ-2в та ф. КБ-3 за січень 2012, висновок судової експертизи та додатково надані експертами відповіді на питання суду щодо проведеної експертизи), умови укладеного сторонами договору, норми чинного законодавства, які підлягають до застосування у спірних праводносинах, а також те, що відповідач як замовник зобов`язаний здійснити оплату саме фактично виконаних підрядником робіт за договором, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що ПП Строй-Систем не довело у встановленому чинним законодавством порядку обсяг будівельних робіт, про оплату за виконня яких ним заявлено позов у цій справі.

У зв`язку з тим, що вимоги ПП Строй-Систем про стягнення з відповідача 290 351,07 грн - пені (за період з 01.03.2012 по 01.09.2012) та 458 665,54 грн - 3% річних (за період з 01.03.2012 по 02.03.2016) є похідними від вимоги про стягнення основної заборгованості, у задоволенні якої відмовлено, відповідно вимоги про стягнення пені та 3% річних задоволенню не підлягають.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі Серявін та інші проти України зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі Трофимчук проти України Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча п. 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Згідно з п. 2) ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 1 ст. 277 ГПК України).

Враховуючи встановлені у справі обставини та норми чинного законодавства, які підлягають до застосування у спірних правовідносинах, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги; рішення місцевого господарського суду у цій справі має бути скасоване з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Судові витрати.

У зв`язку із задоволенням апеляційної скарги судові витрати у відповідності до ст. 129 ГПК України покладаються позивача.

Керуючись ст. ст. 74, 127, 129, 269, 275, 277, 281-284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Державного центру зайнятості на рішення Господарського суду міста Києва від 14.12.2017 у справі № 5011-58/18994-2012 задовольнити.

Рішення Господарського суду міста Києва від 14.12.2017 у справі № 5011-58/18994-2012 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Стягнути з Приватного підприємства "Строй-Систем" (65091, м. Одеса, вул. Скісна, 19/1, код ЄДРПОУ 31373740) до Державного бюджету України 148 088,10 грн судового збору.

Стягнути з Приватного підприємства "Строй-Систем" (65091, м. Одеса, вул. Скісна, 19/1, код ЄДРПОУ 31373740) на користь Державного центру зайнятості (01601, м. Київ, вул. Еспланадна, 8/10; код ЄДРПОУ 03491079) 35 750,00 грн витрат, пов`язаних з проведенням експертизи.

Доручити Господарському суду міста Києва видати відповідні накази.

Справу № 5011-58/18994-2012 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та в строк, передбачені ст.ст. 287 - 289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 03.09.2021.

Головуючий суддя О.О. Євсіков

Судді А.О. Мальченко

В.А. Корсак