Ухвала

від 22.09.2021 по справі 991/6094/21

АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА ВИЩОГО АНТИКОРУПЦІЙНОГО СУДУ

Слідчий суддя у 1-й інстанції: ОСОБА_1 Справа № 991/6094/21Доповідач: ОСОБА_2 Провадження №11-сс/991/577/21

АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА ВИЩОГО АНТИКОРУПЦІЙНОГО СУДУ

У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

22 вересня 2021 рокумісто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

представника ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу ОСОБА_7 , подану на ухвалу слідчої судді Вищого антикорупційного суду від 14 вересня 2021 року у кримінальному провадженні №52021000000000296,

В С Т А Н О В И Л А:

І. Зміст оскаржуваного рішення.

1. 14.09.2021 слідча суддя Вищого антикорупційного суду постановила ухвалу.

1.1. Цією ухвалою накладено арешт із забороною відчуження, розпорядження та користування на майно, вилучене 02.09.2021 під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: мобільний телефон Apple Iphone А1533 IMEI НОМЕР_1 .

1.2. Ухвала мотивована тим, що: (1) у кримінальному провадженні №52021000000000296 від 07.06.2021 здійснюється досудове розслідування за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України (далі - КК); (2) у цьому кримінальному провадженні наявна обґрунтована підозра щодо вчинення вказаного кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для накладення арешту на майно; (3) оскільки спеціаліст не зміг скопіювати інформацію з мобільного телефону через наявність системи логічного захисту, то у зв`язку із подальшим направленням на дослідження вилучення його детективом під час обшуку відповідало умовам, визначеним ч. 2 ст. 168 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК); (4) мобільний телефон відповідає ознакам речових доказів, оскільки наявні підстави вважати, що у ньому містяться відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження; (5) вилучений у ОСОБА_7 мобільний телефон направлено до експертної установи; (6) доводи адвоката про порушення процедури проведення обшуку не знайшли свого підтвердження; (7) відповідні обмеження є розумними і співмірними з огляду на завдання кримінального провадження; (8) потреби досудового розслідування виправдовують саме такий ступінь втручання у права особи; (9) негативних наслідків від арешту майна для третіх осіб не встановлено.

ІI. Вимоги і доводи апеляційної скарги.

2. Не погодившись із зазначеним рішенням слідчої судді, ОСОБА_7 оскаржив його до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду.

2.1. В апеляційній скарзі ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчої судді та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора щодо арешту тимчасово вилученого майна.

2.2. Апеляційна скарга мотивована таким: (1) мобільний термінал зв`язку вилучено у порушення ч. 2 ст. 168 КПК, оскільки в ухвалі слідчої судді від 30.08.2021 було надано дозвіл лише на вилучення певних документів та відмовлено у задоволенні клопотання про вилучення електронних інформаційних систем та їх частин, а також мобільних терміналів зв`язку; (2) під час проведення обшуку порушено ч. 4 ст. 223 КПК, оскільки залучені під час цієї процесуальної дії двоє понятих не приймали безперервну участь у проведенні обшуку, ряд приміщень, предметів і документів оглядалися особами, які проводили обшук без участі понятих; (3) на місці проведення обшуку були присутні невстановлені співробітники Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ), відомості щодо яких до протоколу не внесені та вказаними особами протокол обшуку підписаний не був, що є порушенням ч. 5 ст. 104 КПК; (4) особами, які проводили обшук не складено, не долучено до протоколу обшуку та не вручено особі, у якої проводився обшук, опис тимчасово вилучених речей, що є порушенням ч. 9 ст. 236 КПК; (5) слідча суддя проігнорувала порушення, допущені під час проведення обшуку та не дослідила відеозапис ходу проведення цієї слідчої дії, який не був долучений до матеріалів клопотання; (6) як в ухвалі слідчої судді, так і в протоколі обшуку не зазначено, що вилучений мобільний телефон отриманий в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, оскільки в дійсності арештоване майно не є знаряддям злочину; (7) слідча суддя постановила ухвалу про арешт тимчасово вилученого майна через 8 діб (або 192 години), що є порушенням ч. 6 ст. 173 КПК.

ІII. Позиції учасників провадження.

3. Учасники судового провадження висловили свої доводи.

3.1. Представник ОСОБА_6 просив задовольнити апеляційну скаргу з мотивів, наведених у ній. Крім цього, повідомив, що: (1) клопотання про дослідження відеозапису ходу проведення обшуку у судовому засіданні в суді першої інстанції не заявляв та в апеляційному суді не заявляє; (2) ОСОБА_7 хоч і надав можливість детективам оглянути його телефон під час проведення обшуку, але можливість копіювання з нього інформації була обмежена системою логічного захисту.

3.1. Представник ОСОБА_6 просив задовольнити апеляційну скаргу з мотивів, наведених у ній. Крім цього, повідомив, що: (1) клопотання про дослідження відеозапису ходу проведення обшуку у судовому засіданні в суді першої інстанції не заявляв та в апеляційному суді не заявляє; (2) під час обшуку працівники НАБУ хоч на телефоні ОСОБА_7 й не виявили жодних відомостей щодо кримінального правопорушення, але підключили до нього техніку для копіювання всієї наявної інформації, після чого вирішили вилучити вказане майно.

3.2. Прокурор ОСОБА_8 , будучи належним чином повідомленим про дату, час і місце судового розгляду, у судове засідання не прибув, надіслав до суду заперечення, в яких зазначив прохання розглянути апеляційну скаргу за його відсутності та у задоволенні апеляційної скарги відмовити, залишивши без змін оскаржувану ухвалу. Свої заперечення прокурор мотивував тим, що: (1) ОСОБА_7 у апеляційній скарзі наводить факти та посилається на обставини, яким вже надано належну та вичерпну правову оцінку в оскаржуваній ухвалі; (2) твердження про порушення детективами ч. 2 ст. 168 КПК при вилученні під час обшуку мобільного телефону не відповідають фактичним обставинам обшуку, які зафіксовані у протоколі від 02.09.2021; (3) мобільний телефон ОСОБА_7 вилучений у зв`язку з необхідністю проведення експертного дослідження інформації, яка на ньому міститься, а також у зв`язку з обмеженням власником до нього доступу шляхом встановлення системи логічного захисту; (4) 09.09.2021 детективом НАБУ призначено комп`ютерно-технічну експертизу та мобільний телефон ОСОБА_7 передано експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз для проведення необхідних досліджень.

3.3. Власник майна ОСОБА_7 , будучи належним чином повідомленим про дату, час і місце судового розгляду, у судове засідання не прибув, із клопотаннями про відкладення судового засідання чи розгляду скарги за його особистої участі не звертався.

3.4. Представник ОСОБА_6 зазначив про можливість проведення апеляційного розгляду за відсутності власника майна та прокурора.

IV. Межі перегляду оскаржуваної ухвали

4. Судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим (ч. 1 ст. 370 КПК).

4.1. Незважаючи на те, що п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод зобов`язує суди мотивувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент (п. 30 рішення Європейського суду з прав людини від 27.09.2001 у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» / Hirvisaari v. Finland, заява №49684/99).

4.2. Тому, вирішуючи на які саме аргументи власника майна надавати відповіді в ухвалі за результатами апеляційного розгляду, колегія суддів, зважаючи на положення ч. 6 ст. 9, ч. 1 ст. 22, ч. 3 ст. 26, ч. 1 ст. 404, ст. ст. 409, 410, 411, 412 КПК, здійснює перегляд оскаржуваного рішення у межах доводів учасників судового провадження.

4.3. Із урахуванням вищенаведеного, апеляційним судом перевіряється відповідність фактичним обставинам кримінального провадження висновків слідчої судді щодо: (1) можливості накладення арешту на мобільний телефон, належний ОСОБА_7 , у тому числі з урахуванням строку, у межах якого прийнято відповідне рішення; (2) відсутності зі сторони органу досудового розслідування та слідчої судді таких порушень КПК, вчинення яких би виключало можливість накладення арешту на майно.

4.4. При цьому в контексті частини з наведених у апеляційній скарзі доводів колегія суддів звертає увагу, що у ході апеляційного розгляду судом не перевіряється дотримання органом досудового розслідування порядку проведення обшуку, так як предметом перевірки є виключно питання щодо арешту майна.

V. Обставини, встановлені слідчою суддею та судом апеляційної інстанції.

5. Як установлено слідчою суддею в оскаржуваній ухвалі від 14.09.2021:

5.1. У кримінальному провадженні №52021000000000296 установлюється можливе зловживання службовими особами Головного управління Держгеокадастру у Київській області та Товариства з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) «Ринок сільськогосподарської продукції «Столичний», ТОВ «Оілсі» своїм службовим становищем, що призвело до вибуття із власності держави 18 га земель, розташованих в адміністративних межах Софіївсько-Борщагівської сільської ради.

5.2. Ухвалою слідчої судді Вищого антикорупційного суду від 30.08.2021 у справі №991/5887/21 надано дозвіл на проведення обшуку квартири за адресою: АДРЕСА_1 , яка знаходиться у фактичному володінні ОСОБА_7 та належить на праві приватної власності ОСОБА_9 .

5.3. 02.09.2021 у зазначеному приміщенні на підставі вказаної ухвали проведено обшук, під час якого був виявлений і вилучений мобільний телефон Apple Iphone А1533 IMEI НОМЕР_1 , можливість скопіювати інформацію з якого обмежив ОСОБА_7 . При цьому, у протоколі обшуку від 02.09.2021 було зазначено, що у ході візуального огляду мобільного телефону Apple Iphone А1533 IMEI НОМЕР_1 виявлено листування, обмін електронними повідомленнями із контактами з назвою « ОСОБА_10 » ( НОМЕР_2 ) щодо погодження місця та часу зустрічі з останнім та вказівкою взяти на зустріч паспорт, ідентифікаційний код та щодо інших питань; із контактом з назвою « ОСОБА_11 » ( НОМЕР_3 ), в тому числі щодо діяльності ТОВ «Оілсі»; з контактом «ВМ» ( НОМЕР_4 ), щодо діяльності ТОВ «Оілсі»» з контактом «Юсте» ( НОМЕР_5 ) щодо діяльності ТОВ «РСП «Столичний»; з контактом « ОСОБА_12 » щодо діяльності ТОВ «Демол Україна».

5.4. Постановою детектива НАБУ від 03.09.2021 вилучений під час обшуку мобільний телефон визнаний речовим доказом у кримінальному провадженні.

5.5. Згідно з листом від 09.09.2021 №0435-022/27766 НАБУ направило постанову про призначення комп`ютерної технічної експертизи разом з вилученим 02.09.2021 мобільним телефоном до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, яку того ж дня ним було отримано.

5.6. У зв`язку із зазначеним прокурор надіслав до Вищого антикорупційного суду клопотання про арешт вищевказаного майна, вилученого під час обшуку.

6. Заслухавши суддю-доповідача, представника власника майна, вивчивши матеріали провадження та перевіривши наведені доводи, колегія суддів дійшла висновку, що слідча суддя правильно встановила обставини, зазначені у п. 5 цієї ухвали, виходячи із наявних у матеріалах провадження у справі №991/6094/21 документів та їх копій, а саме: (1) витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань (а. с. 7); (2) ухвали Вищого антикорупційного суду від 30.08.2021 у справі №991/5887/21 (а. с. 8-15); (3) протоколу обшуку від 02.09.2021 (а. с. 16-24); (4) постанови детектива НАБУ від 03.09.2021 (а. с. 25-26); (5) протоколу огляду від 03.09.2021 із додатками (а. с. 95-104); (6) листа НАБУ до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України від 09.09.2021 (а. с. 105).

7. Крім того, апеляційним судом, оцінивши доводи особи, яка звернулася з апеляційною скаргою, було встановлено нижченаведене.

7.1. 06.09.2021 Вищий антикорупційний суд отримав, надіслане поштою 03.09.2021, клопотання прокурора про арешт майна (а. с. 1-6, 28-32).

7.2. Ухвалою слідчої судді Вищого антикорупційного суду від 14.09.2021 накладено арешт на майно, вилучене 02.09.2021 під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: мобільний телефон Apple Iphone А1533 IMEI НОМЕР_1 . При цьому в підп. 3.5.3. п. 3 оскаржуваної ухвали слідча суддя погодилася із доводами клопотання щодо наявності на вилученому телефоні відомостей, пов`язаних з кримінальним правопорушенням, які можуть бути використані як докази факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження (а. с. 107, 110-113).

7.3. 20.09.2021 на адресу Апеляційної палати надійшла, направлена поштою 17.09.2021, апеляційна скарга ОСОБА_7 на ухвалу слідчої судді Вищого антикорупційного суду від 14.09.2021 (а. с. 117-120, 144-146).

7.4. В ухвалі про дозвіл на обшук зазначено, що рішення про необхідність вилучення відшуканих речей під час обшуку приймається особою, яка його проводить, а не слідчим суддею, котрий дає дозвіл на обшук (а. с. 8-15).

7.5. Клопотань про витребування та дослідження відеозапису проведення обшуку, шляхом його перегляду у судовому засіданні, в судах першої та апеляційної інстанцій ні представник ОСОБА_6 , ні власник майна ОСОБА_7 не заявляли (а. с. 106, 117-120, 171).

VI. Мотиви і висновки колегії суддів.

8. Надаючи оцінку обставинам, установленим під час розгляду апеляційної скарги, колегія суддів виходить із такого.

(§1) Щодо наявності/відсутності підстав для арешту майна

9. В Україні застосування арешту до тимчасово вилученого майна в рамках кримінального провадження регулюється ст. ст. 131, 132, 167-173 КПК.

10. Порядок тимчасового вилучення майна урегульовує ст. 168 КПК, передбачаючи, що тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду (абз. 1 ч. 2 ст. 168 КПК).

10.1. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном (ч. 7 ст. 236 КПК).

10.2. При цьому за загальними правилами тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку: (а) для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду; (б) забороняється (абз. 2-3 ч. 2 ст. 168 КПК).

10.3. Однак із вказаних ситуацій існують винятки, у відповідності до яких тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку можливе в одному із випадків, коли: (1) їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження; (2) такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення; (3) доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту (абз. 3 ч. 2 ст. 168 КПК).

10.4. Беручи до уваги установлені слідчою суддею обставини, зазначені підп. 5.2.-5.3. п. 5 цієї ухвали, а також установлені апеляційним судом обставини, вказані у підп. 3.1. п. 3 та підп. 7.2., 7.4. п. 7 цієї ухвали, колегія суддів уважає, що під час обшуку 02.09.2021 мала місце ситуація, обставини якої відповідають мінімум двом ознакам, наведеним в абз. 3 ч. 2 ст. 168 КПК (тимчасове вилучення мобільного терміналу систем зв`язку для надання разом з наявною на ньому інформацією на проведення експертного дослідження та обмеження доступу до телефону - копіювання з нього інформації пов`язане із необхідністю подоланням системи логічного захисту), у зв`язку з чим не знайшли свого підтвердження доводи власника майна щодо вилучення мобільного телефону з порушенням ч. 2 ст. 168 КПК.

10.5. І хоча у разі необхідності слідчий чи прокурор здійснює копіювання інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід`ємних частинах, та її копіювання здійснюється із залученням спеціаліста (абз. 4 ч. 2 ст. 168 КПК), але ні власнику майна, ні його представнику в ході апеляційного розгляду не вдалося спростувати висновки слідчої судді стосовно того, що спеціаліст не зміг скопіювати інформацію з мобільного телефону у зв`язку з наявністю на ньому системи логічного захисту, яку ОСОБА_7 не вимкнув.

10.5.1. Зокрема, з метою того, щоб суд міг пересвідчитися у правдивості доводів особи, яка подала апеляційну скаргу, власник майна та його представник мали можливість ініціювати питання витребування та дослідження (перегляду) відеозапису обшуку, але, як установлено в ході апеляційного розгляду (див. підп. 7.5. п. 7 цієї ухвали), ні ОСОБА_7 , ні ОСОБА_6 з відповідним клопотанням не зверталися.

10.5.2. Хоча ч. 2 ст. 22 у поєднанні із ч. 5 ст. 132 КПК наділяють сторін кримінального провадження рівним правом на подання до суду доказів на підтвердження своєї позиції.

10.5.3. Тому, за наведених обставин факт недолучення до клопотання про арешт майна відеозапису обшуку, про що зазначає в апеляційній скарзі власник майна, не має жодного правового значення. При цьому колегією суддів ураховується й те, що ч. 6 ст. 132 і ст. 171 КПК, котрі передбачають вимоги до клопотання про арешт майна та додатків до нього, не зобов`язують долучати при подачі його до суду диск із відеозаписом обшуку.

11. Перелік випадків за яких може бути накладено арешт на майно міститься у ст. 170 КПК.

11.1. Зокрема, арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів (п. ч. 2 ст. 170 КПК).

11.2. Речовими доказами є матеріальні об`єкти, які, серед іншого, містять інші відомості, котрі можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження (ст. 98 КПК).

11.3. Ураховуючи відомості, зазначені у підп. 5.3. п. 5 та підп. 7.2. п. 7 цієї ухвали, колегія суддів дійшла висновку, що мобільний телефон, належний ОСОБА_7 , містить відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, а отже відповідає ознакам речового доказу. У зв`язку з цим доводи власника майна та його представника щодо протилежного відхиляються.

12. Строки звернення із клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна визначає ст. 171 КПК, а строки його розгляду слідчим суддею - ст. 173 КПК.

12.1. Так, клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено (ч. 5 ст. 171 КПК).

12.2. Ухвалу про арешт тимчасово вилученого майна слідчий суддя, суд постановляє не пізніше сімдесяти двох годин із дня находження до суду клопотання, інакше таке майно повертається особі, у якої його було вилучено (ч. 6 ст. 173 КПК).

12.3. Зважаючи на своєчасне звернення прокурора до суду з клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна, але його несвоєчасний розгляд (див. підп. 7.1., 7.2. п. 7 цієї ухвали) колегія суддів дійшла висновку про те, що слідча суддя порушила вимоги ч. 6 ст. 173 КПК, не розглянувши отримане клопотання упродовж 72 годин.

12.3.1. На думку колегії суддів, наслідком порушення вищевказаного строку розгляду клопотання є виникнення в сторони обвинувачення обов`язку повернути тимчасово вилучене майно, а у власника - кореспондуючого йому права вимагати його повернення та оскаржувати невиконання відповідного обов`язку.

12.3.2. Разом із тим, наслідком порушення такого строку не може бути прийняття рішення про відмову в задоволенні клопотання про арешт майна. Адже випадки, коли слідчий суддя має відмовити у задоволенні клопотання про арешт майна визначені в ч. 3 ст. 132 та ч. 1 ст. 173 КПК, і серед них такої підстави як несвоєчасний розгляд клопотання не наведено.

12.3.3. За наведених обставин, а також ураховуючи позицію Європейського суду з прав людини стосовно неможливості скасування правильного по суті рішення суду лише з формальних підстав (п. 38 рішення від 23.07.2009 у справі «Сутяжник проти Росії» / SUTYAZHNIK v. RUSSIA), колегія суддів не вбачає за можливе скасувати ухвалу щодо накладення арешту на майно ОСОБА_7 лише через порушення строків розгляду клопотання прокурора.

13. Також, ураховуючи висновки, зазначені в підп. 10.5.1.-10.5.2. п. 10 цієї ухвали, у ході апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено інших обставин, за яких судове рішення підлягало б безумовному скасуванню.

(§2) Висновки

14. Рішення, одне з яких за результатами розгляду апеляційної скарги може постановити апеляційний суд, передбачені ст. 407 КПК.

14.1. За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: (1) залишити ухвалу без змін; (2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу (ч. 3 ст. 407 КПК).

14.2. Ураховуючи, що підстав для скасування оскаржуваного рішення, передбачених КПК, не встановлено, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а ухвалу слідчої судді - без змін.

Керуючись ст. ст. 2, 7, 8, 9, 22, 26, 99, 115, 131-132, 167, 168, 170-173, 236, 370, 376, 395, 405, 407, 409, 418, 422, 532 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_7 залишити без задоволення, а ухвалу слідчої судді Вищого антикорупційного суду від 14 вересня 2021 року - без змін.

Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:ОСОБА_2 Судді:ОСОБА_3 ОСОБА_4