Ухвала

від 14.09.2021 по справі 757/35234/21-к

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 11-cc/824/5269/2021 Слідчий суддя в 1-й інстанції: ОСОБА_1

Категорія: ст. 170 КПК Доповідач: ОСОБА_2

Єдиний унікальний номер: № 757/35234/21-к

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 вересня 2021 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Ярд Девелопмент» - ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 02 липня 2021 року,

за участю:

представника власника майна ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 02.07.2021 року задоволено клопотання прокурора відділу організації процесуального керівництва та підтримання обвинувачення у кримінальних провадженнях щодо кіберзлочинності Офісу Генерального прокурора ОСОБА_8 про арешт майна з метою спеціальної конфіскації та накладено арешт на автомобіль «Lexus NX 200», сірого кольору, 2021 року випуску, д.н.з. НОМЕР_1 , VIN: НОМЕР_2 , який зареєстрований за ТОВ «ЯРД ДЕВЕЛОПМЕНТ»„ перебуває у користуванні ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та був вилучений 15.06.2021 під час проведення обшуку на підставі ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 14.06.2021 по справі №757/31048/21-к, із забороною користування та розпорядження вказаним транспортним засобом.

Не погоджуючись з таким висновком слідчого судді, директор ТОВ «Ярд Девелопмент» ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, у якій просив поновити строк на апеляційне оскарження, ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 02.07.2021 року скасувати та постановити нову, якою у задоволенні клопотання прокурора про арешт майна відмовити.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, апелянт зазначає, що відповідне клопотання прокурора про арешт майна було подано вже після фактичного вирішення слідчим суддею тотожного за змістом клопотання.

При цьому, із тексту клопотання та ухвали жодним чином не простежується зв`язок між відповідними протиправними діями, що розслідуються в рамках кримінального провадження, та діяльністю ТОВ «ЯРД ДЕВЕЛОПМЕНТ», а також майном відповідної юридичної особи. ТОВ «ЯРД ДЕВЕЛОПМЕНТ» не зареєстровано на відповідній біржі (біржах) та ніколи не мало жодних справ із криптовалютами, їх трейдингом тощо.

Фактично єдиним доказом втручання у право відповідних осіб (власне, у право ТОВ «ЯРД ДЕВЕЛОПМЕНТ») на мирне володіння майном є запит Республіки Корея, здійснений у рамках міжнародного співробітництва, відповідного до якого відповідні іноземні правоохоронні органи просять провести перевірку інформації, отриманої ними від торгових платформ «BINANCE» та « ІНФОРМАЦІЯ_2 », у частині належності відповідних облікових записів громадянам України (реєстрація яких здійснена на підставі відповідної електронної пошти) та провести їх опитування з метою отримання інформації щодо обставин відповідного трейдингу, з кінцевою метою - виявлення осіб, первинно задіяних у купівлі-продажу криптовалюти та, як наслідок, можливості виявлення щодо таких осіб причетності до вчинення протиправних діянь.

Крім того, ТОВ «ЯРД ДЕВЕЛОПМЕНТ» та його посадові особи не мають жодного іншого процесуального статусу, аніж власник майна.

ТОВ «ЯРД ДЕВЕЛОПМЕНТ» є законним власником та користувачем автомобілю марки LEXUS NX 200 2.0 CVT Sport+ XH, д.н.з. НОМЕР_1 , VIN: НОМЕР_2 , що підтверджується, зокрема, відповідним свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу та даними із загальнодоступних реєстрів рухомого майна. 22.03.2021 року ТОВ «ЯРД ДЕВЕЛОПМЕНТ» в особі директора ОСОБА_6 було придбано у власність товариства автомобіль LEXUS NX 200 2.0 CVT Sport+ XH, номер шасі НОМЕР_2 відповідно до умов договору купівлі-продажу № 0152601220 за 1 190 559,00 грн. (копії договору купівлі-продажу № 0624/03/21 від 22.03.2021 року, рахунку № СМУ00007677 від 22.03.2021 року, рахунку на оплату № СМУ00007661 від 22.03.2021 року, акту виконаних робіт/послуг та передання/прийняття автомобіля № 129680 від 30.03.2021 року, видаткової накладної № СМУ00129655 від 30.03.2021 року додаються). Крім того, грошові кошти, на які було придбано вказаний транспортний засіб, мають законне походження. Користування відповідним транспортним засобом здійснюється безпосередньо директором ТОВ «ЯРД ДЕВЕЛОПМЕНТ» ОСОБА_6 (а не ОСОБА_9 )

Розгляд відповідного клопотання прокурора про накладення арешту на майно відбувався без участі представників юридичної особи, остання не була повідомлена про відповідний судовий розгляд. Стосовно наявності відповідної ухвали та її змісту заявнику стало відомо виключно 16.08.2021 року за результатами ознайомлення із запереченнями прокурора на клопотання TOB «ЯРД ДЕВЕЛОПМЕНТ» про визнання дій слідчого неправомірними в частині неповернення тимчасово вилученого майна.

В судове засідання у справі прокурор не з`явився та направив лист, у якому заперечував проти задоволення апеляційної скарги представника та залишити ухвалу слідчого судді без змін, а розгляд апеляційної скарги здійснювати без його участі. Тому колегія суддів вирішила за можливе розглянути дану справу за відсутності прокурора та представника власника майна, що не суперечить положенням ч. 1 ст. 172 та ч. 4 ст. 405 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника власника майна, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити в повному обсязі, врахувавши пояснення прокурора, вивчивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 395 КПК України ухвала слідчого судді може бути оскаржена протягом п`яти днів з дня її оголошення. Згідно частини 3 зазначеної статті, якщо ухвалу суду було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Як вбачається з матеріалів провадження, розгляд клопотання прокурора про арешт майна здійснювався без участі власника майна або його представника. Апелянт зазначає, що про її наявність останньому стало відомо 16.08.2021 року за результатами ознайомлення із запереченнями прокурора на клопотання TOB «ЯРД ДЕВЕЛОПМЕНТ» про визнання дій слідчого неправомірними в частині неповернення тимчасово вилученого майна. Апеляційну скаргу було подано 20.08.2021 року засобами поштового зв`язку, що підтверджується описом на конверті. Вказане свідчить про те, що строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді не пропущено, у зв`язку з чим такий строк поновленню не підлягає.

Як вбачається з матеріалів, наданих до суду апеляційної інстанції, Головному слідчому управлінні Національної поліції України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадження №12020000000001091 від 05.11.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.361, ч.2 ст.209 КК України.

Підставою для внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань становить інформація від компетентних органів Республіки Корея, відносно злочинної діяльності групи осіб, які використовуючи віддалене кероване шкідливе програмне забезпечення « FlawedAmmyy RAT », отримали доступ до «AD» (ActiveDirectory - віддалене керування комп`ютером у операційній системі «Microsoft») серверів корейських компаній, та як наслідок подальшого розповсюдження шкідливої програми-вимагача «Clop» для блокування інформації та подальшого витребування викупу за розблокування інформації.

Кібератаки на чотирьох корейських компаніях відбувались з 13.02.2019 року по 22.02.2019 року, внаслідок чого було заблоковано 810 внутрішніх серверів та персональних комп`ютерів.

На відміну від загальних атак-вимагачів, які шифрують велику кількість невстановлених персональних комп`ютерів та серверів, за допомогою методів соціальної інженерії, таких як електронна пошта, вказаний випадок - це атака APT (Advanced Persistent Threat), яка націлена на комп`ютерну мережу конкретної жертви та заражає всю систему жертв за допомогою програми-вимагателя, шантажує жертву в обмін на розшифровку. Особи цілеспрямовано направили електронний лист із шкідливим файлом формату «Ехеї» на електронні поштові скриньки працівників компаній для якомога швидшого проникнення до мережі. Після відкриття зараженого файлу формату «Ехеї» шкідлива програма послідовно завантажувала додаткові програми з сервера розподілу та здійснила повне зараження ПК жертв віддаленою керованою шкідливою програмою «Flawed Ammyy RAT».

На зараженому персональному комп`ютері, за допомогою віддаленого доступу, особи запустили шкідливе програмне забезпечення «Cobalt Strike», яке проникло в заражену систему та надало можливість отримати інформацію щодо вразливостей заражених серверів для подальшого їх захоплення.

Після внутрішньої розвідки особам вдалося перехопити сервер віддаленого керування робочим столом «AD», захопивши в порядку основні сервери в комп`ютерній мережі, такі як файловий сервер, сервер бази даних та сервер домашньої сторінки та отримати доступ до облікового запису адміністратора та паролю до сервера віддаленого керування. Використовуючи сервер AD, особи розповсюджували вимога-програмне забезпечення на всі ПК та комп`ютерні мережі, підключені до сервера AD (Active Directory).

Також, органом досудового розслідування зазначено, що вказана кібератака здійснювалась із серверу, який закріплений за ІР-адресою: НОМЕР_3 та належить хостінг - провайдеру TOB «ІТЛ», який фактично знаходиться за адресою: м. Харків, проспект Московський, буд.124/ 5.

За відомостями отриманими від компетентних органів Республіки Корея та Департаменту кіберполіції Національної поліції України та в ході проведення інших слідчих та процесуальних дій установлено, що до вчинення кримінального правопорушення також причетний: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за наступними адресами: АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 , має у користуванні криптогаманці в біржі Віnance, на які надходили кошти за розблокування інформації.

Органом досудового розслідування зазначено, що ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , має відношення до вчинення фінансових операцій та інших угод з грошовими коштами та іншим майном, здобутих завідомо злочинним шляхом, а саме ОСОБА_9 , не маючи офіційних доходів, які співрозмірні з його видатками, купує у свою приватну власність транспортні засоби, цінне нерухоме майно, земельні ділянки та інше, таким чином ОСОБА_9 своїми діями, спрямовує на приховання чи маскування незаконного походження коштів або іншого майна, одержаних унаслідок вчинення предикатного діяння.

Зазначено, що ОСОБА_9 є одноосібним засновником та кінцевим бенефіціаром ТОВ «ЯРД ДЕВЕЛОПМЕНТ», ЄРДПОУ: 43783334, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 .

У власності ТОВ «ЯРД ДЕВЕЛОПМЕНТ» знаходиться автомобіль: «Lexus NX 200», сірого кольору, 2021 року випуску, д.н.з. НОМЕР_1 , VIN: НОМЕР_4 та «Mercedes-Benz S400», сірого кольору, 2021 року випуску, д.н.з. НОМЕР_5 , VIN: НОМЕР_6 , які ОСОБА_9 використовує під час вчинення кримінального правопорушення.

15.06.2021 року на підставі ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 14.06.2021 року проведено обшук вказаного автомобіля марки «Lexus NX 200», сірого кольору, 2021 року випуску, д.н.з. НОМЕР_1 , VIN: НОМЕР_2 , який перебуває у користуванні ОСОБА_9 , в ході якого було вилучено вказаний транспортний засіб.

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 14.06.2021 року надано дозвіл на обшук та вилучення предметів та документів.

02.07.2021 року прокурор відділу організації процесуального керівництва та підтримання обвинувачення у кримінальних провадженнях щодо кіберзлочинності Офісу Генерального прокурора ОСОБА_8 звернувся до Печерського районного суду міста Києва з клопотанням про арешт майна.

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 02.07.2021 року задоволено клопотання прокурора відділу організації процесуального керівництва та підтримання обвинувачення у кримінальних провадженнях щодо кіберзлочинності Офісу Генерального прокурора ОСОБА_8 про арешт майна з метою спеціальної конфіскації та накладено арешт на автомобіль «Lexus NX 200», сірого кольору, 2021 року випуску, д.н.з. НОМЕР_1 , VIN: НОМЕР_2 , який зареєстрований за ТОВ «ЯРД ДЕВЕЛОПМЕНТ»„ перебуває у користуванні ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та був вилучений 15.06.2021 під час проведення обшуку на підставі ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 14.06.2021 по справі №757/31048/21-к, із забороною користування та розпорядження вказаним транспортним засобом.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимогКПК Українита судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст.94, 132,173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки відповідно до ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Відповідно до ч. 2ст. 170 КПК Україниарешт майна допускається з метою забезпечення:

1) збереження речових доказів;

2) спеціальної конфіскації;

3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;

4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди

Колегія суддів вважає, що приймаючи рішення, слідчий суддя місцевого суду зазначених вимог закону не дотримався.

Розглянувши клопотання прокурора, внесеного в межах кримінального провадження № 12020000000001091 від 05.11.2020 року, слідчий суддя, як вбачається з журналу судового засідання, дослідивши матеріали, додані до клопотання, прийшов до висновку, що існують достатні підстави, передбачені ст. 170 КПК України, для накладення арешту на вказане майно, з метою, зокрема, забезпечення кримінального провадження.

У випадку, передбаченому п. 3 ч. 2 ст. ст. 170 КПК України, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності достатніх підстав вважати, що суд у випадках, передбаченихКримінальним кодексом України, може призначити покарання у виді конфіскації майна або застосувати до юридичної особи захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна.

Відповідно до ч. 4 ст. 170 КПК України, з метою забезпечення спеціальної конфіскації, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або третьої особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно підлягатиме спеціальній конфіскації у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України.

Як вбачається з матеріалів провадження, а саме: витягу з ЄРДР від 05.11.2020 року, у кримінальному провадженні № 12020000000001091 жодній особі не повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення.

Накладення арешту на майно, зазначене у резолютивній частині ухвали, з метою забезпечення конфіскації майна як виду покарання, не ґрунтується на вимогах закону, оскільки передбачає наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою, щодо якої такий захід застосовується, кримінального правопорушення, а у випадку застосування такого запобіжного заходу відносно юридичної особи, то застосування арешту майна з даних підстав вважатиметься законним, якщо відносно вказаної юридичної особи здійснюється кримінальне провадження, відомості про що у даному випадку в матеріалах кримінального провадження відсутні.

За положеннями ч. 3 ст. 132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

До того ж, прокурор, обґрунтовуючи своє клопотання в розумінні вимог ст. 132 КПК України, не надав достатніх і належних доказів, що майно, яке належить ТОВ «Ярд Девелопмент», одержане внаслідок вчинення кримінального правопорушення, зберегло на собі його сліди або містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі є предметом, що було об`єктом кримінально протиправних дій, або набуте кримінально протиправним шляхом або отримане юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення, а слідчий суддя, в свою чергу, у відповідності до ст. 94 КПК України, належним чином не оцінив ці докази з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення.

Вказане, в свою чергу, свідчить, що слідчий суддя в оскаржувальній ухвалі, в порушення вимог п. 5 ч. 2 ст. 173 КПК України, не оцінив розумність і співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Вищевикладені обставин, на думку колегії суддів, свідчать про однобічність, неповноту і формальність судового розгляду.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга директора ТОВ «Ярд Девелопмент» - ОСОБА_6 підлягає задоволенню, ухвала слідчого судді скасуванню, як незаконна та необґрунтована, з постановленням судом апеляційної інстанції нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання про накладення арешту на майно за недоведеності необхідності арешту майна, який при викладених у клопотанні обставинах явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власника майна, гарантованими законом, і завданням цього кримінального провадження.

Керуючись ст. ст. 170, 171, 173, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Ярд Девелопмент» - ОСОБА_6 , задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 02 липня 2021 року, якою задоволено клопотання прокурора відділу організації процесуального керівництва та підтримання обвинувачення у кримінальних провадженнях щодо кіберзлочинності Офісу Генерального прокурора ОСОБА_8 про арешт майна з метою спеціальної конфіскації та накладено арешт на автомобіль «Lexus NX 200», сірого кольору, 2021 року випуску, д.н.з. НОМЕР_1 , VIN: НОМЕР_2 , який зареєстрований за ТОВ «ЯРД ДЕВЕЛОПМЕНТ», перебуває у користуванні ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та був вилучений 15.06.2021 під час проведення обшуку на підставі ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 14.06.2021 по справі №757/31048/21-к, із забороною користування та розпорядження вказаним транспортним засобом, скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання прокурора відділу організації процесуального керівництва та підтримання обвинувачення у кримінальних провадженнях щодо кіберзлочинності Офісу Генерального прокурора ОСОБА_8 про накладення арешту з метою спеціальної конфіскації на автомобіль «Lexus NX 200», сірого кольору, 2021 року випуску, д.н.з. НОМЕР_1 , VIN: НОМЕР_2 , який зареєстрований за ТОВ «ЯРД ДЕВЕЛОПМЕНТ», який перебуває у користуванні ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та був вилучений 15.06.2021 під час проведення обшуку на підставі ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 14.06.2021 по справі №757/31048/21-к, із забороною користування та розпорядження вказаним транспортним засобом, - відмовити.

Ухвала апеляційного суду є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4