Постанова

від 05.10.2021 по справі 420/11773/20

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 жовтня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/11773/20Головуючий в 1 інстанції: Бойко О.Я.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Кравченка К.В.,судді Джабурія О.В.,судді Вербицької Н.В.,при секретарі Яценюк О.Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 та Головного управління ДСНС України в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04 червня 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДСНС України в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу в частині, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення середньомісячного грошового забезпечення, -

В С Т А Н О В И В:

У листопаді 2020 року ОСОБА_1 (далі позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління ДСНС України в Одеській області, в якому з урахуванням уточнення позову просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ ГУ ДСНС України в Одеській області від 18.10.2017 року №1188 о/с в частині звільнення та виключення з кадрів ДСНС України ОСОБА_1 , молодшого сержанта служби цивільного захисту, пожежного рятувальника 39 Державної пожежно-рятувальної частини ГУ ДСНС України в Одеській області, за п.176 підпункт « 9» Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою КМ України від 11.07.2013 року №593 (у зв`язку з призивом на строкову військову службу);

- зобов`язати ГУ ДСНС України в Одеській області змінити формулювання та дату звільнення зі служби позивача та вважати його звільненим зі служби за станом здоров`я з 21.02.2019 року;

- стягнути з ГУ ДСНС України в Одеській області на користь позивача середньомісячне грошове забезпечення за період з 18.10.2017 року по 21.02.2019 року в розмірі 82846,43 грн..

В обґрунтування заявлених позовних вимог було зазначено, що звільнення позивача на час призову на строкову військову службу проведено в порушення ст.119 КЗпП України, не зважаючи на попередження Військового комісару Южненського міського військового комісаріату Одеської області про збереження за ним на час строкової військової служби місця роботи, посади та середнього заробітку.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 04.06.2021 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ ГУ ДСНС України в Одеській області від 18.10.2017 року №1188 о/с в частині звільнення та виключення з кадрів ДСНС України ОСОБА_1 , молодшого сержанта служби цивільного захисту, пожежного рятувальника 39 Державної пожежно-рятувальної частини ГУ ДСНС України в Одеській області, за п.176 підпункт « 9» Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою КМУ від 11.07.2013 року №593 (у зв`язку з призивом на строкову військову службу).

Зобов`язано ГУ ДСНС України в Одеській області внести зміни в наказ шляхом: зміни формулювання та дати звільнення зі служби ОСОБА_1 та вважати його звільненим зі служби за станом здоров`я з 21.02.2019 року.

Стягнуто з ГУ ДСНС України в Одеській області на користь позивача середньомісячне грошове забезпечення за період з 18.10.2017 року по 21.02.2019 року в розмірі 66 827,20 грн. з відрахуванням податків та обов`язкових зборів.

У решті позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з таким рішенням, позивач та відповідач подали апеляційні скарги, в яких, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, позивач просить рішення суду першої інстанції скасувати в частині визначення розміру середньомісячного грошового забезпечення та прийняти в цій частині нове рішення про задоволення позовної вимоги про стягнення середньомісячного грошового забезпечення повністю, а відповідач просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову повністю.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступного.

З матеріалів справи вбачається, що 06.09.2016 року наказом ГУ ДСНС України в Одеській області №1122 о/с позивач зарахований до кадрів ДСНС України та йому присвоєне звання рядового служби цивільного захисту та призначено на посаду пожежного-рятувальника 39 Державної пожежно-рятувальної частини ГУ ДСНС України в Одеській області з 08.09.2016 року.

18.10.2017 року позивач наказом ГУ ДСНС України в Одеській області від 18.10.2017 року №1188 о/с звільнений за п.176 підпункт « 9» Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою КМ України від 11.07.2013 року №593 (у зв`язку з призовом на строкову військову службу), виключено з кадрів ДСНС України, знято з усіх видів забезпечення з 18.10.2017 року.

23.10.2017 року позивач наказом командира в/ч НОМЕР_1 Північного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України №218 зарахований до списків особового складу частини, як військовослужбовець строкової служби.

21.02.2019 року позивач наказом командира в/ч НОМЕР_1 Північного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України №42 виключений зі списків особового складу та звільнений відповідно до п.«б» ч.2 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» за станом здоров`я, у зв`язку із захворюванням, яке пов`язане з проходженням військової служби.

З 25.03.2019 року позивачу встановлена третя група інвалідності, що підтверджується медичною довідкою.

Задовольняючи позов в частині визнання протиправним та скасування наказу ГУ ДСНС України в Одеській області від 18.10.2017 року №1188 о/с про звільнення позивача у зв`язку з призивом на строкову військову службу, суд першої інстанції виходив з того, що діючим законодавством на момент звільнення позивача було передбачено, що за громадянами України, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, зберігаються місце роботи (посада) та середній заробіток.

Колегія суддів погоджується з цим висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Стаття 106 КЦЗ України врегульовує питання звільнення із служби цивільного захисту.

Згідно з частиною першою цієї статті звільнення осіб рядового і начальницького складу із служби цивільного захисту проводиться:

1) у запас Збройних Сил України (з постановкою на військовий облік), якщо звільнені особи не досягли граничного віку перебування в запасі, встановленого Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу», і за станом здоров`я придатні до військової служби;

2) у відставку, якщо звільнені особи досягли граничного віку перебування в запасі, встановленого Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу», або визнані військово-лікарськими комісіями непридатними за станом здоров`я до військової служби із зняттям з військового обліку.

Відповідно до п.9 ч.2 ст.106 Кодексу цивільного захисту України контракт припиняється (розривається), а особи рядового і начальницького складу звільняються із служби цивільного захисту у зв`язку з призовом на строкову військову службу на підставі рішення районної (міської) призивної комісії.

Згідно з п.176 Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою КМ України від 11.07.2013 року №593 (далі - Положення №593) контракт про проходження служби цивільного захисту припиняється (розривається), а особи рядового і начальницького складу звільняються із служби цивільного захисту:

9) у зв`язку з призовом на строкову військову службу на підставі рішення районної (міської) призовної комісії.

Водночас порядок проходження служби у Збройних Силах України та інших військових формуваннях врегульовано спеціальними нормативно-правовими актами, які покладають на громадян, які перебувають на такій службі, додаткові обов`язки і відповідальність, встановлюють гарантії військовослужбовцям.

Відповідно до ч.3 ст.119 Кодексу законів про працю України за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Згідно з ч.2 ст.39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України «Про освіту».

Часткову мобілізацію в Україні оголошено та проведено у декілька етапів, зокрема, Указом Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17.03.2014 року №303/2014, починаючи з 18.02.2014 року по 02.05.2014 року; Указом Президента України «Про часткову мобілізацію» від 06.05.2014 року №454/2014, починаючи з 07.05.2014 року по 20.06.2014 року; Указом Президента України «Про часткову мобілізацію» від 21.07.2014 року №607/2014, починаючи з 24.07.2014 року по 06.09.2014 року, Указом Президента України «Про часткову мобілізацію» від 14.01.2015 року №15/2015, починаючи з 20.01.2015 року у три черги протягом 210 діб по 17.08.2015 року.

Отже, з періоду оголошення Президентом України часткової мобілізації (17.03.2014 року) відповідно до положень Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» законодавець пов`язує настання особливого періоду. При цьому, сама мобілізація не вичерпує завдань особливого періоду, а лише розпочинає його дію. Закінчення періоду мобілізації, у свою чергу, не є самостійною підставою для припинення особливого періоду та в проміжках між періодами проведення мобілізації стан особливого періоду не припинявся.

Разом з тим, метою указів Президента України було звільнення у запас військовослужбовців за призовом під час попередніх хвиль мобілізації. Тобто, вказані укази не можуть розглядатися як такі, що завершують дію особливого періоду.

Рішенням Ради національної безпеки та оборони України «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України» від 01.03.2014 року, яке введене в дію Указом Президента України №189/2014 від 02.03.2014 року, констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.

Позивач був призваний на строкову військову службу Южненським МВК Одеської області.

З 01.04.2014 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення проведення мобілізації», пунктом 6 ч.2 якого ст.39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», що регламентує призов на військову службу під час мобілізації, доповнено, зокрема, частиною другою такого змісту:

« 2. За громадянами України, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, але не більше одного року, зберігаються місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, і організації, незалежно від підпорядкування та форм власності».

У подальшому Президентом України ще тричі видавалися укази про часткову мобілізацію, які були затверджені законами України від 06.05.2014 року №1240-VII, 22.07.2014 року №1595-VІІ, 15.01.2015 року №113-VІІІ та, крім іншого, встановлювали строки проведення мобілізації (протягом 45 діб у перших двох випадках та 210 діб - в останньому).

Крім того, Указом Президента України від 14.01.2015 року №15 «Про часткову мобілізацію» (пункт 5) Кабінету Міністрів України було доручено, зокрема, перевести національну економіку України на функціонування в умовах особливого періоду в обсягах, що гарантують безперебійне забезпечення потреб Збройних Сил України та інших військових формувань України під час виконання покладених на них завдань, привести визначені галузі, підприємства, установи та організації у ступінь «повна готовність», а пунктом 7 доведено до відома керівників органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій усіх форм власності, що згідно зі статтею 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», статтею 119 КЗпП за громадянами України, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, закріплені гарантії щодо збереження за ними місця роботи (посади) на термін, що не перевищує одного року.

08.02.2015 року Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення порядку проходження військової служби та питань соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду», частину 2 ст.39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» викладено в такій редакції:

« 2. За громадянами України, які призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, але не більше одного року, зберігаються місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації незалежно від підпорядкування та форми власності, місце навчання у навчальному закладі незалежно від підпорядкування та форми власності та незалежно від форми навчання».

Таким чином, законодавцем запроваджено норми щодо соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду, не лише за призовом під час мобілізації, на особливий період, а й прийнятих на військову службу за контрактом, а також призваних на строкову військову службу у зазначений період.

11.06.2015 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо питань соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду», метою прийняття якого згідно з пояснювальною запискою до нього є посилення соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду. Зазначеним Законом частину 2 ст.39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» викладено в такій редакції:

« 2. Громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України «Про освіту».».

01.06.2016 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України», яким, зокрема частину 3 та 4 ст.119 КЗпП викладено в редакції, яка (і на час виникнення спірних правовідносин у цій справі) передбачала, що за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Відповідно до ч.3 ст.119 КЗпП України, гарантії щодо збереження місця роботи надаються особі під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення.

Рішень про повну демобілізацію усіх призваних під час мобілізації військовослужбовців та переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу Президент України не приймав.

Аналогічні висновки містяться і постанові Верховного Суду від 22.10.2019 року у справі №812/204/18.

Також відповідно до правової позиції Верховного Суду, висловленої у постанові від 22.01.2020 року у справі №807/798/16, на працівника, призваного на строкову військову службу в період дії особливого режиму, поширюються гарантії щодо збереження протягом року місця роботи (посади) та середнього заробітку на підприємстві, в установі, організації відповідно до ст.39 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» та ст.119 КЗпП України.

Отже, враховуючи наведені норми та висновки Верховного Суду, колегія суддів робить висновок, що призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України «Про освіту». Тобто за призовниками зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову.

Такий висновок колегії суддів узгоджується з висновком Великої Палати Верховного Суду викладеного в постанові від 26.08.2020 року у справі №813/402/17.

Таким чином, відповідач не мав правових підстав для звільнення та виключення позивача з кадрів ДСНС України.

За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що наказ ГУ ДСНС України в Одеській області від 18.10.2017 року №1188 о/с є протиправним та підлягає скасуванню в частині звільнення та виключення з кадрів ДСНС України ОСОБА_1 , молодшого сержанта служби цивільного захисту, пожежного рятувальника 39 Державної пожежно-рятувальної частини ГУ ДСНС України в Одеській області, за п.176 підпункт « 9» Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою КМ України від 11.07.2013 року №593 (у зв`язку з призивом на строкову військову службу).

Задовольняючи позов в частині внесення змін до наказу шляхом зміни формулювання та дати звільнення зі служби ОСОБА_1 та вважати його звільненим зі служби за станом здоров`я з 21.02.2019 року, суд першої інстанції виходив з того, що під час проходження військової служби позивач отримав захворювання, яке перешкоджає проходженню ним служби на посаді пожежного рятувальника служби цивільного захисту.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що наявні у матеріалах справи медичні документи підтверджують факт неможливості продовження позивачем служби на посаді пожежного рятувальника служби цивільного захисту.

Зокрема, в матеріалах справи є Свідоцтво про хворобу №24 від 15.02.2019 року Госпітальної військово-лікарської комісії Центрального госпіталю МВС України, в пункті 13 якого викладений наступна постанова цієї комісії: «на підставі ст.ст.26б, 31б, 67в, 54в графи 1 наказу МО України від 14.08.2008 року №402 НЕПРИДАТНИЙ ДО ВІЙСЬКОВОЇ СЛУЖБИ В МИРНИЙ ЧАС, ОБМЕЖЕНО ПРИДАТНИЙ У ВОЄННИЙ ЧАС» (а.с.20-21).

Це стало підставою того, що наказом командира в/ч 3027 Північного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України №42 від 21.02.2019 року позивач був виключений зі списків особового складу та звільнений відповідно до п. «б» ч.2 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» за станом здоров`я, у зв`язку із захворюванням, яке пов`язане з проходженням військової служби.

Також з 25.03.2019 року позивачу встановлена третя група інвалідності у зв`язку з захворюванням, пов`язаним з проходженням служби, що підтверджується відповідною довідкою до акту огляду МСЕК (а.с.23).

Вирішуючи питання про те, чи може вищевказане Свідоцтво про хворобу №24 від 15.02.2019 року Госпітальної військово-лікарської комісії Центрального госпіталю МВС України бути також підставою і для звільнення позивача з кадрів ДСНС України, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно підпункту 3 п.176 Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою КМ України від 11.07.2013 року №593 (надалі Положення №593) контракт про проходження служби цивільного захисту припиняється (розривається), а особи рядового і начальницького складу звільняються із служби цивільного захисту за станом здоров`я - на підставі висновку центральної лікарсько-експертної комісії ДСНС про непридатність або обмежену придатність до служби.

Отже, підставою для звільнення із служби цивільного захисту за станом здоров`я має бути відповідний висновок центральної лікарсько-експертної комісії ДСНС про непридатність або обмежену придатність до служби.

Як вбачається з матеріалів справи центральна лікарська-експертна комісія ДСНС не проводила обстеження позивача і висновку про непридатність або обмежену придатність позивача до служби не приймала.

Колегія суддів враховує, що позивач звернувся з позовом про скасування наказу від 18.10.2017 року про своє звільнення вже після того, як він був визнаний непридатним до військової служби та йому встановлена третя група інвалідності, і позивач не заявляв вимог про поновлення на службі з причини неможливості проходження служби за станом здоров`я, а лише просив суд змінити підстави для його звільнення зі служби цивільного захисту.

Колегія суддів вважає, що на час розгляду судом даного спору стан здоров`я позивача не дає суду підстав для застосування у даній справі передбаченого частино 1 ст.233 КЗпП України такого способу відновлення прав, як поновлення позивача на попередній роботі, тобто на посаді пожежного рятувальника 39 Державної пожежно-рятувальної частини ГУ ДСНС України в Одеській області, що, в свою чергу, унеможливлює направлення позивача на обстеження до центральної лікарсько-експертної комісії ДСНС з метою визначення придатності позивача до служби.

З метою встановлення підстав для висновку про можливість звільнення позивача зі служби цивільного захисту за станом здоров`я, судом апеляційної інстанції 28.09.2021 року був направлений відповідний запит до центральної лікарсько-експертної комісії ДСНС (а.с.193), в якому було поставлено питання про те, чи є підстави вважати ОСОБА_1 станом на 21.02.2019 року непридатним до служби цивільного захисту за станом здоров`я з огляду на вищевказану постанову Госпітальної військово-лікарської комісії Центрального госпіталю МВС України про непридатність ОСОБА_1 до військової служби.

Центральна лікарсько-експертна комісія ДСНС у відповіді від 30.09.2021 року №8002-601/80175 повідомила про наступне:

- комісія при звільненні осіб рядового і начальницького складу органів і підрозділів МНС України в запас та у відставку керується також нормативно-правовими актами з військово-лікарської експертизи, що діють у Збройних Силах України;

- враховуючи постанову Госпітальної військово-лікарської комісії Центрального госпіталю МВС України про непридатність ОСОБА_1 до військової служби в мирний час, лікарсько-експертна комісія ДСНС могла мати достатньо підстав для визнання непридатним ОСОБА_1 до служби цивільного захисту.

Таким чином, колегія суддів вважає, що постанова Госпітальної військово-лікарської комісії Центрального госпіталю МВС України про непридатність ОСОБА_1 до військової служби в мирний час на момент її прийняття, окрім підстав для звільнення позивача за станом здоров`я з Національної гвардії України, також підтверджує і наявність підстав для звільнення позивача за станом здоров`я зі служби цивільного захисту.

А тому, з моменту звільнення позивача за станом здоров`я з Національної гвардії України наказом командира в/ч НОМЕР_1 Північного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України №42 від 21.02.2019 року позивач також за станом здоров`я не міг продовжувати службу і в ДСНС.

Отже, колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції про виникнення з 21.02.2019 р. підстав для звільнення позивача зі служби цивільного захисту за станом здоров`я.

В той же час, колегія суддів не може погодитися із застосованим судом першої інстанції способом захисту у вигляді зобов`язання ГУ ДСНС України в Одеській області внести зміни в наказ шляхом зміни формулювання та дати звільнення зі служби ОСОБА_1 та вважати його звільненим зі служби за станом здоров`я з 21.02.2019 року.

По-перше, суд першої інстанції не зазначив наказ, в якій слід внести зміни.

По-друге, якщо суд мав на увазі наказ про звільнення позивача від 18.10.2017 року №1188 у зв`язку з призивом на строкову військову службу, то внесення змін до цього наказу внаслідок виникнення у 2019 році іншої підстави для звільнення позивача є неможливим, оскільки передбачений ч.3 ст.235 КЗпП України спосіб захисту у вигляді зміни підстави звільнення передбачає існування такої підстави на момент звільнення, але станом на 18.10.2017 року ще не існувало підстав для звільнення позивача за станом здоров`я.

Враховуючи встановлення судом факту неможливості продовження позивачем за станом здоров`я служби в ДСНЗ після його звільнення з Національної гвардії України наказом №42 від 21.02.2019 року, колегія суддів вважає, що належним способом захисту прав позивача має бути зобов`язання відповідача звільнити та виключити позивача з кадрів ДСНС України на підставі підпункту 3 пункту 176 Положення №593 ( за станом здоров`я) з 21.02.2019 року.

Відтак, абзац третій резолютивної частини рішення суду першої інстанції підлягає зміні, шляхом викладення його в іншій редакції.

Що стосується рішення суду першої інстанції про стягнення з ГУ ДСНС України в Одеській області на користь позивача середньомісячного грошового забезпечення за період з 18.10.2017 року по 21.02.2019 року в розмірі 66827,20 грн. з відрахуванням податків та обов`язкових зборів, то, в даному випадку, суд першої інстанції фактично погодився із розрахунком такої суми, який наведений відповідачем у відзиві на позовну заяву на підставі затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року Порядку обчислення середньої заробітної плати (Порядок №100) та з урахуванням довідки ГУ ДСНС в Одеській області №02/49/13 від 05.02.2021 року про середньомісячне грошове забезпечення ОСОБА_1 ..

Відповідно до п.2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до довідки ГУ ДСНС в Одеській області №02/49/13 від 05.02.2021 року середньоденний заробіток позивача складає 168,73 грн. і розрахований із грошового забезпечення позивача за серпень та вересень 2017 року в загальній сумі 10292,25 грн. та загальної кількості днів за ці місяці 61 календарний день.

Відповідно, середній заробіток позивача за період з 18.10.2017 року по 21.02.2019 року, (492 календарних дня) складає 83015,16 грн., що також вірно встановив і суд першої інстанції, та не заперечується позивачем.

В той же час, вірно зазначаючи про те, що особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку, суд першої інстанції самостійно замість роботодавця здійснив розрахунок сум, які підлягають утриманню до бюджету з вищевказаної суми середнього заробітку позивача.

Колегія суддів вважає, що, захищаючи право позивача, призваного на строкову військову службу в період дії особливого режиму, на збереження місця роботи (посади) та середнього заробітку, суд повинен визначити розмір такого середнього заробітку, а обов`язок по визначенню сум, які підлягають утриманню з такого середнього заробітку під час його виплати, покладається виключно на роботодавця.

Відтак, абзац четвертий резолютивної частини рішення суду першої інстанції також підлягає зміні, шляхом викладення його в іншій редакції.

Відповідно до частини 4 статті 317 КАС України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Керуючись ст.315, ст.317, ст.321, ст.322, ст.325, ст.328 КАС України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити повністю, а апеляційну скаргу Головного управління ДСНС України в Одеській області задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04 червня 2021 року змінити, виклавши абзаци третій та четвертий резолютивної частині цього рішення в новій редакції:

« 3. Зобов`язати ГУ ДСНС України в Одеській області звільнити та виключити з кадрів ДСНС України ОСОБА_1 за п.176 підпункт « 3» Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою КМ України від 11.07.2013 року №593 (за станом здоров`я) з 21 лютого 2019 року.

4. Стягнути з ГУ ДСНС України в Одеській області (код ЄДРПОУ 38154300) на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний код НОМЕР_2 ) середньомісячне грошове забезпечення за період з 18.10.2017 року по 21.02.2019 року в розмірі 83015 (вісімдесят три тисячі п`ятнадцять) гривень 16 копійок з відрахуванням з цієї суми обов`язкових платежів».

В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04 червня 2021 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення з підстав, передбачених ст.328 КАС України.

Повне судове рішення складено та підписано 07 жовтня 2021 року.

Головуючий суддя Кравченко К.В.Судді Джабурія О.В. Вербицька Н. В.