Рішення

від 13.06.2021 по справі 420/11773/20

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 420/11773/20

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 червня 2021 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд в складі:

Головуючого судді Бойко О.Я.,

за участі:

секретаря судового засідання Белінського Г.В.,

представника позивача Дікусар Р.М. за ордером,

представника відповідача Федоровського В.В. за довіреністю,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДСНС про визнання протиправним та скасування наказу від 18.10.2017 р. №1188 о/с в частині звільнення та зобов`язання змінити формулювання та дату звільнення зі служби та стягнути середньомісячне грошове забезпечення, вирішив адміністративний позов задовольнити частково.

І. Суть спору

До Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою звернувся ОСОБА_1 до Головного управління ДСНС, в якому з урахуванням уточнення позовних вимог просив суд:

-визнати протиправним та скасувати наказ ГУ ДСНС України в Одеській області від 18.10.2017 року №1188 о/с в частині звільнення та виключення з кадрів ДСНС України ОСОБА_1 , молодшого сержанта служби цивільного захисту, пожежного рятувальника 39 Державної пожежно- рятувальної частини ГУ ДСНС України в Одеській області, за п. 176 підпункт « 9» Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою КМУ від 11.07.2013 року №593 (у зв`язку з призивом на строкову військову службу);

-зобов`язати ГУ ДСНС України в Одеській області змінити формулювання та дату звільнення зі служби ОСОБА_1 та вважати його звільненим зі служби за станом здоров`я з 21.02.2019 року;

-стягнути з ГУ ДСНС України в Одеській області на користь ОСОБА_1 середньомісячне грошове забезпечення за період з 18.10.2017 року по 21.02.2019 року в розмірі 82846,43 грн.

ІІ. Аргументи сторін.

(а) Позиція позивача

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив наступне.

Наказом ГУ ДСНС України в Одеській області від 06.09.2016 року №1122 о/с позивач зарахований до кадрів ДСУНС, та йому присвоєне звання рядового служби цивільного захисту та призначено на посаду пожежного-рятувальника 39 Держаної пожежно-рятувальної частини ГУ ДСНС України в Одеській області з 08.09.2016 року.

Позивач наказом ГУ ДСНС України в Одеській області від 18.10.2017 року №1188 о/с звільнений за п. 176 підпункт "9" Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою КМУ від 11.07,2013 року № 593 (у зв`язку з призовом на строкову військову службу), виключено з кадрів ДСНС України, знято з усіх видів забезпечення з 18.10.2017 року.

Позивач наказом командира в/ч НОМЕР_1 Північного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України від 23.10.2017 року № 218 зарахований до списків особового складу частини, як військовослужбовець строкової служби.

Позивач наказом командира в/ч НОМЕР_1 Північного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України від 21.02.2019 р. №42 виключений зі списків особового складу та звільнений відповідно до п. «б» ч.2 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» за станом здоров`я, у зв`язку із захворюванням, яке пов`язане з проходженням військової служби.

З 25.03.2019 р. позивачу встановлена третя група інвалідності.

Позивач вважає, що його звільнення на час призову на строкову військову службу проведено в порушення ст.119 КЗпП України, не зважаючи на попередження Військового комісару Южненського міського військового комісаріату Одеської області про збереження за ним на час строкової військової служби місця роботи, посади та середнього заробітку .

Крім того, позивач зазначив, що він отримав довідку ГУ ДСНС в Одеській області від 05.02.2021 р. №01/49/13 про його середньомісячне грошове забезпечення на час звільнення зі служби в ДСН, відповідно до якої його середньомісячний заробіток складає 168,73 грн., загальна кількість днів складає 491 день. А отже розмір середньомісячного грошового забезпечення, який належить стягненню складає 82846,43 грн.

(б) Позиція відповідача

28.12.2020 до суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого відповідач позовні вимоги не визнав у повному обсязі, в задоволенні позову просив відмовити.

Відповідач зазначив, що наказ від 18.10.2017 року №1188 о/с про звільнення позивача за п. 176 підпункт "9" Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою КМУ від 11.07,2013 року № 593 (у зв`язку з призовом на строкову військову службу), виключено з кадрів ДСНС України, знято з усіх видів забезпечення з 18.10.2017 року виданий в межах повноважень.

Щодо розрахунку середнього заробітку позивача за період з 18.10.2017 р. по 21.02.2019 р. відповідач зазначив, що він складає: середньоденна заробітна плата 168,73 грн. х492 календарних днів =66827,20 з відрахуванням податків та обов`язкових зборів.

ІІІ. Процедура та рух справи

27.11.2020 р. ухвалою Одеський окружний адміністративний суд прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив провадження за правилами загального позовного провадження та призначив судове засідання на 25.01.2021 р.

25.01.2021 р. суд, ухвалою занесеною до протоколу судового засідання, продовжив підготовче провадження до 90 днів.

15.03.2021 р. суд ухвалою, занесеною до протоколу судового засідання закрив підготовче провадження та призначив судове засідання для розгляду справи по суті.

ІV. Обставини справи, встановлені судом, та докази на їх підтвердження

06.09.2016 р. наказом ГУ ДСНС України в Одеській області №1122 о/с позивач зарахований до кадрів ДСУНС, та йому присвоєне звання рядового служби цивільного захисту та призначено на посаду пожежного-рятувальника 39 Держаної пожежно-рятувальної частини ГУ ДСНС України в Одеській області з 08.09.2016 року (а.с.16).

18.10.2017 р. позивач наказом ГУ ДСНС України в Одеській області від 18.10.2017 року №1188 о/с звільнений за п. 176 підпункт "9" Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою КМУ від 11.07,2013 року № 593 (у зв`язку з призовом на строкову військову службу), виключено з кадрів ДСНС України, знято з усіх видів забезпечення з 18.10.2017 року (а.с.17).

23.10.2017 р. позивач наказом командира в/ч 3027 Північного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України № 218 зарахований до списків особового складу частини, як військовослужбовець строкової служби (а.с.18).

21.02.2019 р. позивач наказом командира в/ч 3027 Північного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України №42 виключений зі списків особового складу та звільнений відповідно до п. «б» ч.2 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» за станом здоров`я, у зв`язку із захворюванням, яке пов`язане з проходженням військової служби.

З 25.03.2019 р. позивачу встановлена третя група інвалідності, що підтверджується медичною довідкою (а.с.21).

Позивач вважає, що його звільнення на час призову на строкову військову службу проведено в порушення ст.119 КЗпП України, не зважаючи на попередження Військового комісару Южненського міського військового комісаріату Одеської області про збереження за ним на час строкової військової служби місця роботи, посади та середнього заробітку .

Крім того, позивач зазначив, що він отримав довідку ГУ ДСНС в Одеській області від 05.02.2021 р. №01/49/13 про його середньомісячне грошове забезпечення на час звільнення зі служби в ДСН, відповідно до якої його середньомісячний заробіток складає 168,73 грн., загальна кількість днів складає 491 день. А отже розмір середньомісячного грошового забезпечення, який належить стягненню складає 82846,43 грн.

V. Джерела права та висновки суду

Відповідно до ст. 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з статті 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Спеціальним законодавством, яке урегульовує питання проходження служби цивільного захисту, є Кодекс цивільного захисту України (далі - КЦЗ України), Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, затверджене Постановою КМУ України № 593 від 11.07.2013 (далі - Положення № 593).

Відповідно до статті 3 КЦЗ України правовою основою цивільного захисту є Конституція України, цей Кодекс, інші закони України, а також акти Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно з статтею 101 КЦЗ України служба цивільного захисту - це державна служба особливого характеру, покликана забезпечувати пожежну охорону, захист населення і територій від негативного впливу надзвичайних ситуацій, запобігання і реагування на надзвичайні ситуації, ліквідацію їх наслідків у мирний час та в особливий період.

Порядок проходження громадянами України служби цивільного захисту визначається цим Кодексом та Положенням про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, що затверджується Кабінетом Міністрів України.

Статтею 103 КЦЗ України передбачено, що з особою, яка призначається на посаду рядового або начальницького складу служби цивільного захисту укладається контракт про проходження служби цивільного захисту.

Відповідно до частин першої та другої статті 102 КЦЗ України на службу цивільного захисту приймаються на конкурсній та контрактній основі громадяни України з повною загальною середньою освітою, які відповідають кваліфікаційним вимогам і здатні за своїми особистими, діловими та моральними якостями, освітнім і професійним рівнем, станом здоров`я виконувати свій службовий обов`язок. Кваліфікаційні вимоги до осіб, які приймаються на службу цивільного захисту, визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту.

Стаття 106 КЦЗ України врегульовує питання звільнення із служби цивільного захисту.

Згідно з частиною першою цієї статті звільнення осіб рядового і начальницького складу із служби цивільного захисту проводиться:

1) у запас Збройних Сил України (з постановкою на військовий облік), якщо звільнені особи не досягли граничного віку перебування в запасі, встановленого Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу», і за станом здоров`я придатні до військової служби;

2) у відставку, якщо звільнені особи досягли граничного віку перебування в запасі, встановленого Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу», або визнані військово-лікарськими комісіями непридатними за станом здоров`я до військової служби із зняттям з військового обліку.

Відповідно до пункту 9 частини другої статті 106 КЦЗ України контракт припиняється (розривається), а особи рядового і начальницького складу звільняються із служби цивільного захисту у зв`язку з призовом на строкову військову службу на підставі рішення районної (міської) призивної комісії.

Згідно з пунктом 176 Положення № 593 контракт про проходження служби цивільного захисту припиняється (розривається), а особи рядового і начальницького складу звільняються із служби цивільного захисту:

9) у зв`язку з призовом на строкову військову службу на підставі рішення районної (міської) призовної комісії.

Відповідно до частини третьої статті 119 КЗпП України за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Згідно з частиною другою статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України «Про освіту».

Відповідно до статті 3 Закону України «Про оборону України» від 06.12.1991 № 1932-XII підготовка держави до оборони в мирний час включає, зокрема, забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів підготовленими кадрами, озброєнням, військовою та іншою технікою, продовольством, речовим майном, іншими матеріальними та фінансовими ресурсами; розвиток військово-технічного співробітництва з іншими державами з метою забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів озброєнням, військовою технікою і майном, які не виробляються в Україні; підготовку національної економіки, території, органів державної влади, органів військового управління, органів місцевого самоврядування, а також населення до дій в особливий період.

Абзацом 11 статті 1 Закону України «Про оборону України» визначено, що особливий період - це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 № 3543-XII особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано. Демобілізація комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, оперативно-рятувальної служби цивільного захисту на організацію мирного часу (стаття 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»).

Положеннями статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

Частиною першою та другою статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Проходження військової служби громадянами України здійснюється у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Часткову мобілізацію в Україні оголошено та проведено у декілька етапів, зокрема, Указом Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17.03.2014 № 303/2014, починаючи з 18.02.2014 по 02.05.2014; Указом Президента України «Про часткову мобілізацію» від 06.05.2014 № 454/2014, починаючи з 07.05.2014 по 20.06.2014; Указом Президента України «Про часткову мобілізацію» від 21.07.2014 № 607/2014, починаючи з 24.07.2014 по 06.09.2014, Указом Президента України «Про часткову мобілізацію» від 14.01.2015 № 15/2015, починаючи з 20.01.2015 у три черги протягом 210 діб по 17.08.2015.

Отже, з періоду оголошення Президентом України часткової мобілізації (17.03.2014) відповідно до положень Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» законодавець пов`язує настання особливого періоду. При цьому, сама мобілізація не вичерпує завдань особливого періоду, а лише розпочинає його дію. Закінчення періоду мобілізації, у свою чергу, не є самостійною підставою для припинення особливого періоду та в проміжках між періодами проведення мобілізації стан особливого періоду не припинявся.

Разом з тим, метою указів Президента України було звільнення у запас військовослужбовців за призовом під час попередніх хвиль мобілізації. Тобто, вказані укази не можуть розглядатися як такі, що завершують дію особливого періоду.

Рішенням Ради національної безпеки та оборони України «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України» від 01.03.2014, яке введене в дію Указом Президента України № 189/2014 від 02.03.2014, констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.

Позивач був призваний на строкову військову службу Южненським МВК Одеської області.

З 1 квітня 2014 року набрав чинності Закон України від 27 березня 20 і 4 року № 1169-УІІ«Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення проведення мобілізації», пунктом 6 частини другої якого статтю 39 Закону № 2232-ХІІ, що регламентує призов на військову службу під час мобілізації, доповнено, зокрема, частиною другою такого змісту:

« 2. За громадянами України, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, але не більше одного року, зберігаються місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, І організації, незалежно від підпорядкування та форм власності».

У подальшому Президентом України ще тричі видавалися укази про часткову мобілізацію, які були затверджені законами України від 6 травня 2014 року № 1240-VII, 22 липня 2014 року № 1595- VІІ, 15 січня 2015 року № 1ІЗ-УІІІ та, крім іншого, встановлювали строки проведення мобілізації (протягом 45 діб у перших двох випадках та 210 діб - в останньому).

Крім того, Указом Президента України від 14 січня 2015 року № 15 «Про часткову мобілізацію» (пункт 5) Кабінету Міністрів України було доручено, зокрема, перевести національну економіку України на функціонування в умовах особливого періоду в обсягах, що гарантують безперебійне забезпечення потреб Збройних Сил України та інших військових формувань України під час виконання покладених на них завдань, привести визначені галузі, підприємства, установи та організації у ступінь «повна готовність», а пунктом 7 доведено до відома керівників органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій усіх форм власності, що згідно зі статтею 39 Закону № 2232-ХІІ, статтею 119 КЗпП за громадянами України, які проходять військову службу за призовом лід час мобілізації, на особливий період, закріплені гарантії щодо збереження за ними місця роботи (посади) на термін, що не перевищує одного року.

08.02.2015 р. Законом України від 15 січня 2015 року № 116-VI11 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення порядку проходження військової служби та питань соціальногозахисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду», частину другу статті 39 Закону № 2232-ХІІ викладено в такій редакції:

« 2. За громадянами України, які призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, але не більше одного року, зберігаються місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації незалежно від підпорядкування та форми власності, місце навчання у навчальному закладі незалежно від підпорядкування та форми власності та незалежно від форми навчання».

Таким чином, законодавцем запроваджено норми щодо соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду, не лише за призовом під час мобілізації, на особливий період, а й прийнятих на військову службу за контрактом, а також призваних на строкову військову службу у зазначений період.

11.06.2015 року набрав чинності Закон України від 14.05.2015 № 433- VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо питань соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду», метою прийняття якого згідно з пояснювальною запискою до нього є посилення соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду. Зазначеним Законом частину другу статті 39 Закону № 2232-ХІІ викладено в такій редакції:

« 2. Громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України «Про освіту».

01.06.2016 р. набрав чинності Закон України від 24 грудня 2015 року № 911 -VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України», яким, зокрема частину третю та четверту статті 119 КЗпП викладено в редакції, яка (і на час виникнення спірних правовідносин у цій справі) передбачала, що за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Відповідно до частини третьої статті 119 КЗпП України, гарантії щодо збереження місця роботи надаються особі під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення.

Рішень про повну демобілізацію усіх призваних під час мобілізації військовослужбовців та переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу Президент України не приймав.

Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 22.10.2019 при розгляді справи № 812/204/18.

Також відповідно до правової позиції Верховного Суду, висловленої у постанові від 22.01.2020 у справі № 807/798/16, на працівника, призваного на строкову військову службу в період дії особливого режиму, поширюються гарантії щодо збереження протягом року місця роботи (посади) та середнього заробітку на підприємстві, в установі, організації відповідно до ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» та ст. 119 КЗпП України.

Відповідно до вимог частини 5 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

За встановлених обставин, з урахуванням вказаних вимог частини п`ятої статті 242 КАС України, суд враховує висновки Верховного Суду щодо наявності особливого періоду в країні та відсутність Указу Президента України, яким було б оголошено про закінчення цього особливого періоду на день звільнення позивача.

Таким чином, суд робить висновок про протиправність та скасування наказу ГУ ДСНС України в Одеській області від 18.10.2017 року №1188 о/с в частині звільнення та виключення з кадрів ДСНС України ОСОБА_1 , молодшого сержанта служби цивільного захисту, пожежного рятувальника 39 Державної пожежно- рятувальної частини ГУ ДСНС України в Одеській області, за п. 176 підпункт « 9» Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою КМУ від 11.07.2013 року №593 (у зв`язку з призивом на строкову військову службу).

Суд встановив, що відповідно до свідоцтва про хворобу №24 від 15.02.2019 р. у позивача встановлено захворювання повязане з проходження військової служби (а.с.20-21).

21.02.2019 р. позивач наказом командира в/ч 3027 Північного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України №42 виключений зі списків особового складу та звільнений відповідно до п. «б» ч.2 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» за станом здоров`я, у зв`язку із захворюванням, яке пов`язане з проходженням військової служби.

З 25.03.2019 р. позивачу встановлена третя група інвалідності у зв`язку з захворюванням пов`язаного з проходженням служби, що підтверджується медичною довідкою (а.с.21).

Отже враховуючи, що під час проходження військової служби позивач отримав захворювання, яке перешкоджає проходження ним служби на посаді пожежного рятувальника служби цивільного захисту, для належного захисту прав позивача суд вважає за необхідне задовольнити позовні вимоги в наступній редакції: зобов`язати ГУ ДСНС України в Одеській області внести зміни в наказ шляхом зміни формулювання та дату звільнення зі служби ОСОБА_1 та вважати його звільненим зі служби за станом здоров`я з 21.02.2019 року (дата виключення зі списків особового складу наказ №42).

Відповідно до ч.2 ст. 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більше як за один рік.

Щодо позовної вимоги про стягнення з ГУ ДСНС України в Одеській області на користь ОСОБА_1 середньомісячне грошове забезпечення за період з 18.10.2017 року по 21.02.2019 року в розмірі 82846,43 грн., суд робить висновок, що вона належить до часткового задоволення, в сумі 66827,20 грн., виходячи з наступного.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Згідно з довідкою № 02/49/13 від 05.02.2021 р. ГУ ДСНС в Одеській області грошове забезпечення позивача, з якого обчислюється середньоденне грошове забезпечення, за останні 2 календарні місяці роботи, що передували звільненню, серпень, вересень складало: 10292,25 грн./61 кал. день.

Розмір середньоденного грошового забезпечення позивача складає 168,73 грн.

Загальна кількість днів (період з 18.10.2017 р. по 21.02.2019 р.) за які належить стягнути середньомісячне грошове забезпечення складає 491 день.

Середньомісячне грошове забезпечення за період з 18.10.2017 р. по 21.02.2019 р., яке належить стягнути на користь позивача, складає 83015,16 грн (168,73 грн х 491 календарних дні).

Відповідно до пункту 171.1 статті 171 Податкового кодексу України особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку.

Податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (підпункт 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 Податкового кодексу України).

Тобто суд зазначає, що з суми 83015,16 відраховуються до державного бюджету України (військовий збір 1,5% та податок на доходи фізичних осіб 18%), а саме: 83015,16 грн. (1245,23 +14942,72 грн) =66 827,20 грн.

Таким чином, суд робить висновок , що сума середнього заробітку позивача з відрахуванням податків та обов`язкових зборів за 492 календарних дні становить 66827,20 грн.

Крім того, відповідач у відзиві погодився з зазначеною сумою середнього заробітку позивача.

Відповідно до ч. 1 ст. 72 та ч. 1 ст. 73 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.

Частиною 1 ст. 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Таким чином, суд робить висновок, що належать до часткового задоволення.

VI. Розподіл судових витрат

Оскільки позивач у відповідності до ст.5 Закону України «Про судовий збір» звільнений від сплати судового збору, суд не здійснює розподіл судових витрат.

У процесі розгляду справи не встановлено інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 2,77,139, 244-246 КАС України, суд -

В И Р І Ш И В:

1.Адміністративний позов задовольнити частково.

2.Визнати протиправним та скасувати наказ ГУ ДСНС України в Одеській області від 18.10.2017 року №1188 о/с в частині звільнення та виключення з кадрів ДСНС України ОСОБА_1 , молодшого сержанта служби цивільного захисту, пожежного рятувальника 39 Державної пожежно- рятувальної частини ГУ ДСНС України в Одеській області, за п. 176 підпункт « 9» Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою КМУ від 11.07.2013 року №593 (у зв`язку з призивом на строкову військову службу).

3.Зобов`язати ГУ ДСНС України в Одеській області внести зміни в наказ шляхом: зміни формулювання та дати звільнення зі служби ОСОБА_1 та вважати його звільненим зі служби за станом здоров`я з 21.02.2019 року.

4.Стягнути з ГУ ДСНС України в Одеській області на користь ОСОБА_1 середньомісячне грошове забезпечення за період з 18.10.2017 року по 21.02.2019 року в розмірі 66827(шістдесят шість тисяч вісімсот двадцять сім),20 грн. з відрахуванням податків та обов`язкових зборів.

5. У решті позовних вимог відмовити.

Відповідно до статті 255 КАС України рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно з частиною першою статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на постанову суду подається протягом тридцяти днів. Якщо розглянуто справу в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складання повного тексту рішення.

Апеляційна скарга подається учасниками справи відповідно до п.15.5 ч.1 розділу VІІ Перехідні положення КАС України через Одеський окружний адміністративний суд до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Позивач: ОСОБА_1 , адреса: АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_2 .

Відповідач: Головне управління ДСНС України в Одеській області, адреса: 65091, м. Одеса, вул. Прохорівська,6, код ЄДРПОУ 38154300.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 14 червня 2021 р.

Суддя О.Я. Бойко