Постанова

від 06.10.2021 по справі 335/1916/16-к

КАСАЦІЙНИЙ КРИМІНАЛЬНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

Постанова

іменем України

06 жовтня 2021 року

м. Київ

справа № 335/1916/16-к

провадження № 51-1347км19

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

виправданого ОСОБА_7 ,

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 420150400000000726, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого у АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 Кримінального кодексу України (далі КК),

за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Запорізького апеляційного суду

від 04 лютого 2021 року.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 02 липня 2018 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні злочину, інкримінованого за ч. 3 ст. 369-2 КК, та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення. Цим же вироком вирішено долю речових доказів та витрат у провадженні.

Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 18 грудня 2018 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 02 липня 2018року щодо ОСОБА_7 без зміни.

Касаційний кримінальний суд постановою від 31 жовтня 2019 року рішення апеляційного суду скасував з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначивши, що доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, не були перевірені з достатньою повнотою, рішення суду апеляційної інстанції не містить відповідей на порушені перед судом питання, обставини, на які посилався прокурор вапеляційній скарзі, не були ретельно проаналізовані.

Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 04 лютого 2021 року апеляційну скаргу прокурора було залишено без задоволення, а вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя без зміни.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднаногоз вимаганням такої вигоди, кваліфікованого за ч. 3 ст. 369-2 КК.

За версією сторони обвинувачення, ОСОБА_7 у період з вересня 2013 року до вересня 2015 року на підставі рішення Господарського суду Запорізької області від 05 вересня 2013 року виконував обов`язки ліквідатора банкрута Державного підприємства «Регіональний торгівельно-сервісний центр сільгоспмашин «Агротехпостач» (далі ДП «РТСЦС «Агротехпостач»), код ЄДРПОУ 33242580.

У вказаний період часу у ОСОБА_7 виник умисел на отримання неправомірної вигоди в ході незаконної реалізації машин ДП «PTCЦС «Агротехпостач».

Так, у період з 05 вересня 2013 року до квітня 2015 року шляхом подання до Господарського суду Запорізької області позовів від імені ТОВ «Альока» (код ЄДРПОУ 36911736) до ДП «РТСЦС «Агротехпостач» щодо стягнення заборгованості за договорами про надання послуг між ДП і третіми особами, з якими ТОВ «Альока» уподальшому уклало договори про відступлення права вимоги за вказаними договорами про надання послуг, було сформовано заборгованість ДП «РТСЦС «Агротехпостач» перед ТОВ «Альока».

У судових засіданнях щодо розгляду вказаних позовів ТОВ «Альока» арбітражний керуючий ОСОБА_7 як представник ДП, реалізуючи свій злочинний умисел на отримання надалі для себе неправомірної вигоди, достовірно знаючи, що відповідно до статей 17, 20 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» зазначені вимоги ТОВ «Альока» можуть бути визнані недійсними, у повному обсязі визнав усі позовні вимоги ТОВ «Альока» до ДП та згодом звернувся до того ж суду із клопотанням про затвердження реєстру кредиторів ДП, до якого у четверту чергу задоволення незаконно включив вказані вимоги ТОВ «Альока» до ДП, при цьому достовірно знаючи, що відповідно до ч. 4 ст. 23 вказаного Закону особи, вимоги яких заявлені після закінчення строку, встановленого для їх подання, або не заявлені взагалі, не є конкурсними кредиторами, а їх вимоги погашаються в шосту чергу в ліквідаційній процедурі.

Таким чином, дії ОСОБА_7 призвели до винесення Господарським судом Запорізької області ухвали, що не повною мірою відповідає положенням Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», що встановлюють порядок черговості задоволення вимог кредиторів банкрута, якою ТОВ «Альока» включено до складу комітету кредиторів із четвертою чергою задоволення та фактично визначено головою комітету кредиторів, оскільки заборгованість ДП перед ТОВ «Альока» за вказаним реєстром є найбільшою серед усіх кредиторів підприємства.

ТОВ «Альока», засновником якого є ОСОБА_8 , є підприємством фактично повністю підконтрольним ОСОБА_7 , оскільки останній мав у своєму розпорядженні печатку підприємства, у зв`язку із чим мав можливість виготовляти та підписувати від імені керівництва підприємства будь-які документи. Таким чином ОСОБА_7 створив умови для отримання для себе неправомірної вигоди через реалізацію майна ДП, оскільки отримав можливість впливати на рішення, що приймаються комітетом кредиторів ДП, та самостійно приймати такі рішення.

Розпорядженням Президента України від 28 квітня 2015 року № 482-2015-ри ОСОБА_7 було призначено головою Кам`янсько-Дніпровської районної державної адміністрації Запорізької області, після чого розпорядженням голови Запорізької обласної державної адміністрації від 29 квітня 2015 року № 81-к йому присвоєно 7 ранг державного службовця. У зв`язку із призначенням на посаду голови райдержадміністрації ОСОБА_7 13 травня 2015 року направив до Господарського суду Запорізької області клопотання про звільнення його від обов`язків арбітражного керуючого ДП «РТСЦС «Агротехпостач», яке ухвалою суду від 06 вересня 2015 року задоволено, а арбітражним керуючим ДП за клопотанням ТОВ «Альока» було призначено ОСОБА_9 .

Однак ОСОБА_7 із корисливих мотивів, маючи на меті одержання для себе незаконного прибутку від продажу майна ДП «РТСЦС «Агротехпостач», але фактично втративши право приймати рішення від імені ДП у зв`язку з усуненням від виконання обов`язків арбітражного керуючого, вирішив реалізувати свій злочинний умисел на отримання неправомірної вигоди іншим шляхом, а саме через неправомірний вплив на прийняття рішень особами, уповноваженими на виконання функцій держави, тобто у ОСОБА_7 виник умисел на вчинення злочину, передбаченого ст. 369-2 КК.

Реалізуючи свій злочинний умисел, порушуючи вимоги ч. 6 ст. 41 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», печатку, установчі та бухгалтерські документи ДП ОСОБА_7 наступному арбітражному керуючому не передав, залишивши їх у себе.

Таким чином, ОСОБА_7 мав реальну можливість впливати на прийняття рішень щодо реалізації майна ДП указаними особами, а саме суддею Господарського суду Запорізької області ОСОБА_10 , у провадженні якої перебувала справа щодо банкрутства вказаного ДП, та ОСОБА_9 , якого призначено новим арбітражним керуючим ДП за клопотанням ТОВ «Альока».

На початку 2015 року ОСОБА_11 вирішив скористатися своїми конституційними правами, передбаченими статтями 41, 42 Конституції України, а саме правом на приватну власність та здійснення підприємницької діяльності, для чого вирішив придбати для здійснення підприємницької діяльності цілісний майновий комплекс базу відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташовану в АДРЕСА_3 . Від третіх осіб він дізнався про те, що рішення стосовно продажу вказаного майна приймає ОСОБА_7 , у зв`язку із чим у кінці вересня 2015 року, перебуваючи у м.Запоріжжі, звернувся до останнього з питанням щодо придбання зазначеної бази відпочинку.

Оскільки ОСОБА_7 утримував у себе вказані документи, печатки, був особисто знайомий із ОСОБА_9 , суддями Господарського суду Запорізької області та представниками торгуючої організації, ОСОБА_11 зрозумів, що іншого шляху для придбання вказаного майна, крім як задоволення неправомірних вимог ОСОБА_7 , він не має, що обмежує його конституційні права, передбачені статтями 41, 42 Конституції України, а саме на набуття права приватної власності у порядку, визначеному законом, а також права на зайняття підприємницькою діяльністю в порядку, передбаченому законом, у зв`язку із чим звернувся до правоохоронних органів із заявою про вимагання у нього неправомірної вигоди.

У свою чергу ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел на отримання неправомірної вигоди для себе шляхом зловживання впливом, поєднаним із вимаганням неправомірної вигоди, маючи в розпорядженні установчі документи, печатку та бухгалтерські документи ДП «PTCЦС «Агротехпостач», а також печатку ТОВ «Альока», перебуваючи 07 та 10 жовтня 2015 року в м.Запоріжжі, висловив ОСОБА_11 вимогу передати йому особисто неправомірну вигоду у сумі 180 тис. дол. США, пообіцявши за вказану винагороду здійснити неправомірний вплив на осіб, уповноважених на виконання функцій держави, а саме на суддів Господарського суду Запорізької області, уповноважених своїм рішенням визначити особу арбітражного керуючого ДП, з метою повторного призначення арбітражним керуючим ДП «РТСЦС «Агротехпостач» ОСОБА_9 , на самого арбітражного керуючого ДП ОСОБА_9 , уповноваженого на прийняття рішень щодо керування і розпорядження державним майном, а також на представників організації, що організовує та проводить аукціон зпродажу майна ДП, з метою прийняття цими особами і торгуючою організацією рішення про продаж ОСОБА_11 майна ДП «РТСЦС «Агротехпостач», а саме цілісного майнового комплексу бази відпочинку «Ентузіаст». При цьому під час особистої зустрічі зі ОСОБА_7 та ОСОБА_11 ОСОБА_9 пообіцяв виконувати в повному обсязі всі вимоги ОСОБА_7 , що стосуються реалізації майна ДП.

23 жовтня 2015 року о 11:39 у приміщенні на вул.Перемоги в м. Запоріжжі ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду для себе в сумі 180тис.дол. США, що за офіційним курсом НБУ на вказаний день становило

4010505,30 грн, за вплив на прийняття особою, уповноваженою на виконання функцій держави, рішення про продаж ОСОБА_11 майна ДП «РТСЦС «Агротехпостач», а саме цілісного майнового комплексу бази відпочинку «Ентузіаст».

Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу

Не погоджуючись із рішенням Запорізького апеляційного суду від 04 лютого 2021 року, прокурор звернувся до суду з касаційною скаргою, у якій просить скасувати оскаржену ухвалу у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону танеправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Висновки суду про невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК, прокурор вважає помилковими і такими, що суперечать точному змісту закону України про кримінальну відповідальність.

Також вважає хибними висновки суду про недопустимість протоколів негласних (розшукових) слідчих дій (далі - НСРД), зокрема, і протоколу контролю за вчиненням злочину від 16 листопада 2015 року, який визнано недопустимим доказом через невиконання приписів ч. 4 ст. 271 Кримінального процесуального кодексу України

(даліКПК).

На думку прокурора, висновки суду не ґрунтуються на положеннях кримінального процесуального закону. Відкриття процесуальних підстав до здійснення НСРД на етапі судового розгляду в місцевому суді, де були безпосередньо досліджені ухвали апеляційного суду Дніпропетровської області від 05 жовтня 2015 року №4959т, №4960т, доручення від №21/3-3729 від 05 жовтня 2015 року, постанова №21/3-3959т від 16жовтня 2015 року, за відсутності вжиття заходів з боку прокурора до зняття з них грифу «таємно» до виконання вимог ст. 290 КПК, на його переконання, не тягне за собою такого правового наслідку як недопустимість протоколів за результатами проведення НСРД від 07, 10 та 23 жовтня 2015 року та додатків до них (лазерних дисків № 55/3219, №55/3221 та № 55/3254).

Прокурор вважає необґрунтованими висновки апеляційного суду про недопустимість протоколу обшуку від 23 жовтня 2015 року.

Не погоджується з висновками про упередженість та недостовірність показань свідка ОСОБА_11 , стверджує, що в матеріалах провадження відсутні відомості, які би свідчили про провокування чи підбурювання з боку вказаного свідка.

Вказує про порушення кримінального процесуального закону при розгляді клопотання про призначення фоноскопічної експертизи 14 травня 2018 року, та стверджує

про порушення стосовно виготовлення судом повного тексту рішення за наслідками розгляду вказаного клопотання. Вважає, що аналогічні доводи апеляційної скарги прокурора не отримали належної оцінки.

Вказує, що суд апеляційної інстанції залишив поза увагою порушення судом першої інстанції вимог ст. 373 КПК та не визначив, з яких підстав було виправдано ОСОБА_7 . При цьому звертає увагу суду касаційної інстанції на те, що

місцевий суд у виправдувальному вироку безпідставно послався на положення Кримінально-процесуального кодексу України в ред. 1960 року, а саме його ст. 327.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні суду касаційної інстанції прокурор підтримав доводи, викладені вкасаційній скарзі, і просив її задовольнити.

Захисник ОСОБА_6 та виправданий ОСОБА_7 заперечили проти задоволення вимог касаційної скарги, просили залишити оскаржене судове рішення без змін.

Захисник виправданого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_6 подав до суду заперечення на касаційну скаргу прокурора, де навів обґрунтування на спростування його доводів, які вважає безпідставними.

Мотиви Суду

Положеннями ч. 1 ст. 433 КПК передбачено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені воскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Відповідно до ч. 2 вказаної статті суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

За приписами ст. 370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК.

Положеннями ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, атакож на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до змісту ст. 92 КПК обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 373 КПК передбачено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.

Мотивувальна частина виправдувального вироку за вимогами п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону вмотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення тазахисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні. Зазначених вимог суд першої інстанції дотримався.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд відповідно до вимог кримінального процесуального закону ретельно перевірив зібрані на досудовому розслідуванні докази та порядок їх отримання, навів докладний аналіз досліджених доказів і дав належну оцінку як кожному з них, так і їх сукупності у взаємозв`язку. Зокрема, суд першої інстанції, з дотриманням принципу безпосередності, дослідив і проаналізував показання виправданого, свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_9 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , перевірив письмові докази у провадженні та інші документи, зміст яких відображено у вироку.

Докази винуватості виправданого, на які посилались органи досудового розслідування, суд перевірив відповідно до вимог ст. 94 КПК і з урахуванням практики Європейського суду з прав людини ( далі ЄСПЛ) щодо застосування критеріїв допустимості доказів за наявності підбурювання до злочину, навів підстави визнання доказів недопустимими для обґрунтування обвинувачення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що стороною обвинувачення не доведено належними та допустимими доказами винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК, а тому виправдав його за пред`явленим обвинуваченням, де у вироку зазначив і про відсутність складу кримінального правопорушення в діях ОСОБА_7 . З таким рішенням вмотивовано погодився суд апеляційної інстанції.

З вироку вбачається, що суд визнав недопустимим протокол обшуку від 23 жовтня 2015року за адресою: АДРЕСА_4 , з підстав проведення обшуку без дозволу суду та відповідної ухвали слідчого судді.

Приписами ст. 233 КПК установлено, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених законом. Під житлом особи розуміється будь-яке приміщення, яке знаходиться у постійному чи тимчасовому володінні особи, незалежно від його призначення і правового статусу, та пристосоване для постійного або тимчасового проживання в ньому фізичних осіб, а також всі складові частини такого приміщення. Не є житлом приміщення, спеціально призначені для утримання осіб, права яких обмежені за законом. Під іншим володінням особи розуміються транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи. Слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину.

При цьому відповідно до вимог ч. 2 ст. 234 КПК (у редакції, чинній на момент здійснення процесуальної дії), обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

Ухвалою Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 21 жовтня 2015 року було надано дозвіл на проведення обшуку в нежитловому приміщенні за адресою: АДРЕСА_5 , проте сам обшук було проведено в житловому приміщенні за адресою: АДРЕСА_4 .

Після проведення обшуку житлового приміщення сторона обвинувачення з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді в порядку ч. 3 ст. 233 КПК не зверталась.

Свій висновок про те, що приміщення по АДРЕСА_4 єжитловим, суд першої інстанції обґрунтував на підставі безпосереднього дослідження письмових доказів. Обґрунтовано послався на зміст довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо нерухомого майна від 20 жовтня 2015 року №45931341, відповідно до якої, вказана квартира є об`єктом житлової нерухомості, з урахуванням чого переконливо визнав протокол обшуку від 23 жовтня 2015року недопустимим доказом.

Питання допустимості цього доказу порушувалося прокурором в апеляційному суді, який, належним чином перевіривши наведений довід, з урахуванням вимог ч. 2 ст.439КПК, вмотивовано погодився з висновком суду першої інстанції щодо недопустимості наведеного протоколу.

Колегія суддів погоджується з висновками про недопустимість протоколу обшуку

від 23 жовтня 2015 року за адресою АДРЕСА_4 , з підстав, наведених в оскарженому судовому рішенні, вважає їх обґрунтованими і правильними.

Викладена у касаційній скарзі позиція прокурора про те, що квартира АДРЕСА_6 , а тому обшук і складений за наслідками слідчої дії протокол відповідають вимогам закону, не заснована на приписах статей 233 - 236 КПК, суперечить загальним засадам кримінального провадження і, за своїм змістом, є неприпустимим суб`єктивним тлумаченням змісту кримінального процесуального закону.

Так само не засновані на положеннях кримінального процесуального закону твердження прокурора про порушення правил оцінки доказів в аспекті застосування приписів ст. 290 КПК.

За правовою позицією Великої Палати Верховного Суду стосовно застосування норм права, викладених в зазначеній вище статті КПК (постанова від 16 жовтня 2019 року у справі №640/6847/15-к, провадження № 13-43кс19) процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання. Якщо ж сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290КПК.

Процесуальні підстави для проведення НСРД: ухвали слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області від 05 жовтня 2015 року №4959т та №4960т, доручення на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 05 жовтня 2015 року, постанова про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину від

16 жовтня 2015 року, було долучено до матеріалів кримінального провадження за клопотанням прокурора від 14 травня 2018 року.

Зі змісту вказаного вище клопотання вбачається, що на час закінчення досудового розслідування у кримінальному провадженні ухвали слідчого судді були засекречені тав розпорядженні прокурора не перебували. Заходи, спрямовані на зняття грифа секретності з процесуальних рішень, на підставі яких проводилися НСРД, стороною обвинувачення до виконання вимог ст. 290 КПК не здійснювалися.

Колегія суддів вважає необґрунтованими посилання прокурора на те, що у сторони обвинувачення відсутні були підстави до вжиття заходів із розтаємничення процесуальних підстав до здійснення НСРД, оскільки сторона захисту не ставила під сумнів допустимість протоколів НСРД під час ознайомлення з відкритими в порядку ст. 290 КПК матеріалами досудового розслідування.

Отже, враховуючи приписи ст. 434-1 КПК, ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів вважає правильним висновок судів попередніх інстанцій про недопустимість протоколів за результатами проведення НСРД від 07, 10 та 23 жовтня 2015 року та додатків до них (лазерних дисків №55/3219, №55/3221, №55/3254) через те, що процесуальні підстави до їх проведення: ухвала слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області від 05 жовтня 2015 року №4959т, ухвала слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області від 05 жовтня 2015 року №4960т, постанова №21/3-3959т та доручення №21/3-3729 від 16 жовтня 2015 року, всупереч вимогам ст. 290 КПК не були відкриті стороні захисту і прокурор своєчасно не вживав всіх необхідних заходів, спрямованих на їх розсекречення.

Крім іншого, колегія суддів вважає також обґрунтованими висновки судів про недопустимість протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 16 листопада 2015 року ще й з підстав порушення приписів ч. 4 ст. 271 КПК.

Контроль за вчиненням злочину було проведено на підставі постанови прокурора

про проведення НСРД контроль за вчиненням злочину № 21/3-3959т та доручення №21/3-3729т від 16 жовтня 2015 року, які не було відкрито стороні захисту в кримінальному провадженні відповідно до вимог ч. 11 ст. 290КПК.

Всупереч вимогам ч. 4 ст. 271 КПК протокол про результати контролю за вчиненням злочину був складений не негайно у присутності ОСОБА_7 з огляду на те, що контроль за вчиненням злочину закінчився відкритим фіксуванням, а 16 листопада 2015 року через 23 дні після завершення НСРД.

Не засновані на приписах закону доводи прокурора про відсутність у ОСОБА_7 доступу до державної таємниці. Вказана обставина не є перешкодою для своєчасного складання протоколу НСРД відповідно до приписів ч. 4 ст. 271 КПК, де встановлено імперативну вимогу до осіб, які здійснюють досудове розслідування, і законодавець не встановлює будь-яких виключень стосовно її виконання.

Доводи прокурора про те, що апеляційний суд необґрунтовано погодився з висновком місцевого суду про завершення контролю за вчиненням злочину відкритим фіксуванням, спростовуються матеріалами провадження.

За змістом протоколу від 16 листопада 2015 року про результати контролю за вчиненням злочину, НСРД проводилася 23 жовтня 2015 року у період часу з 08:00 до 18:00. В протоколі зазначено про те, що за участю ОСОБА_11 проведено огляд, помітку грошових коштів у сумі 3600 дол. США (усього 36 купюр по 100 дол. США) та спеціальних імітаційних засобів у кількості 1764 штуки, що імітують грошові купюри номіналом 100дол. США (про що складено окремий протокол огляду), які той отримав,

а у подальшому на вул. Перемоги, 15, в м. Запоріжжі передав ОСОБА_7 згідно попередньо досягнутої між ними домовленості. Також у протоколі йдеться про те,

що у ході обшуку, проведеному одразу по тому у нежитловому приміщенні б. 15

на вул. Перемоги у м. Запоріжжі вилучено грошові кошти і імітаційні засоби у тій же кількості і з тими ж номерами і серіями, що й оглянуті напередодні. У ОСОБА_7 зроблено змиви з рук, а при опромінюванні долонь ОСОБА_7 ультрафіолетовою лампою спостерігалося явне світіння жовто-зеленого кольору.

Обшук, про здійснення якого йдеться у вказаному вище протоколі контролю за вчиненням злочину, за змістом складеного протоколу обшуку від 23 жовтня 2015 року, проведений в період часу з 11:29 до 13:45 цього дня.

Відповідно до змісту протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, складеного 23 жовтня 2015 року в період часу з 19:00 до 19:20 в присутності захисника ОСОБА_17 , ОСОБА_7 було затримано о 11:39 23 жовтня 2015 року.

Крім того, колегія суддів касаційного суду погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про наявність ознак провокування до вчинення злочину та з похідним від цього висновком про те, що фактичні дані, отримані внаслідок провокації злочину, не можуть бути використані як докази винуватості виправданого у кримінальному провадженні,

а тому й з рішеннями про виправдання внаслідок недоведеності його винуватості, а отже, і ознак складу злочину в діянні колегія суддів також погоджується.

Висновки судів першої та апеляційної інстанцій за наслідками судового розгляду узгоджуються з правилами оцінки за критеріями ЄСПЛ щодо матеріального та процесуального аспектів аналізу діяльності правоохоронного органу на предмет того, чи було би вчинене діяння без втручання органів влади, чи було розслідування пасивним в аспекті вирішення цього питання, чи були в основі оперативно-розшукових дій об`єктивні підозри того, що виправданий причетний до злочинної діяльності до початку їх здійснення, або схильний й готовий до вчинення злочину до того, як був спровокований на те (аспекти, що визначають розгляд справи судом щодо підбурення, викладені

в рішенні ЄСПЛ у справі «Баннікова проти Росії» від 4 листопада 2010 року (№ 18757/06, § 3765,) та узагальнені в рішенні у справі «Матановіч проти Хорватії» від 4 квітня 2017року (№ 2742/12, § 123135).

В розвиток положень ст. 9 Конституції України, розкривши зміст законності як загальної засади кримінального провадження в ст. 9 КПК, законодавець визначив джерела кримінального процесуального права, де як невід`ємну складову національного законодавства зазначив чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

На підставі вимог ст. 9 Конституції України, ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»суди мають застосовувати під час розгляду кримінальних справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі Конвенція) і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, практику ЄСПЛ та Європейської комісії з прав людини. Заборона провокації злочину належить до загальних гарантій, установлених ст. 6 Конвенції, та є невіддільною складовою справедливості судового розгляду.

Згідно з усталеною практикою ЄСПЛ фізичні особи можуть виступати в ролі таємних агентів тільки після того, як вони повідомили компетентні органи про конкретне злочинне діяння, яке ймовірно буде вчинено. Залучення фізичної особи для давання хабаря правоохоронними органами можливе тільки тоді, коли є конкретні об`єктивні відомості про те, що особа, стосовно якої здійснюються оперативно-розшукові заходи, схильна вчинити такий злочин (див. рішення ЄСПЛ від 15 грудня 2005 року у справі «Ваньян проти Росії» № 53203/99, § 4550). При цьому висновок про наявність підбурювання суд може зробити навіть у тому випадку, коли дії щодо підбурювання не були інтенсивними або наполегливими.

В контексті приписів ст. 92 КПК саме стороні обвинувачення потрібно довести, що ніякого підбурювання не було.

Водночас, суд встановив, що ОСОБА_11 08 вересня 2015 року звернувся до Управління СБУ у Дніпропетровській області із заявою про вчинення злочину. Заяву було написана ще до першої зустрічі та до спілкування зі ОСОБА_7 . На час написання заяви ОСОБА_11 не був знайомий із виправданим. Суд також встановив, що свідок ОСОБА_11 був ініціатором усіх зустрічей зі ОСОБА_7 , грошові кошти вважав за необхідне надати ОСОБА_7 під будь-яким приводом. Суд обґрунтовано врахував показання ОСОБА_11 , який, крім іншого, пояснив, що він з дитинства співпрацює із правоохоронними органами та неодноразово виступав як особа, яка надає неправомірну винагороду під керівництвом правоохоронних органів. Придбавати частку у статутному товаристві ТОВ «Компанія «Альока» він не збирався.

Зазначене вище, з урахуванням інших встановлених обставин, суд обґрунтовано поклав у підґрунтя висновку про те, що відносно виправданого мала місце провокація, без

яких-небудь ознак того, що діяння було би скоєно без такого провокування. Отже, суд дійшов переконливого висновку про наявність ознак провокації та відсутність належних підстав для проведення оперативно-розшукових дій (див. рішення ЄСПЛ у справі «Баннікова проти Росії» від 4 листопада 2010 року, №18757/06, § 37, 38).

Докази винуватості виправданого, на які посилались органи досудового розслідування, суд перевірив в зазначеному аспекті допустимості доказів за наявності підбурювання до злочину, за наслідком чого навів належні підстави визнання доказів недопустимими.

За результатами перевірки вироку суду першої інстанції за апеляційною скаргою прокурора, апеляційний суд погодився з висновками про провокування виправданого до вчинення інкримінованих дій та належним чином мотивував своє рішення.

Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій в цій частині, оскільки вони відповідають тим правилам оцінки спеціальних методів розслідування, яких необхідно дотримуватися за стандартами прецедентної практики ЄСПЛ з метою відмежування правомірної діяльності органу досудового розслідування з виявлення та розкриття злочинів від практики, пов`язаної з підбуренням.

Доказів про відсутність провокування до злочину сторона обвинувачення не надала. Укасаційній скарзі сторони обвинувачення немає переконливих аргументів на спростування висновків судів попередніх інстанцій щодо наведеної вище оцінки доказів. Саме по собі твердження про відсутність провокування з боку правоохоронного органу, за відсутності його належного обґрунтування, не містить належних підстав до зміни чи скасування за наслідками касаційного розгляду оскарженого судового рішення.

Неспроможними є доводи прокурора, викладені в касаційній скарзі, про таке порушення апеляційним судом вимог ст. 419 КПК, що є підставою для скасування оскарженої ухвали апеляційного суду. Апеляційний суд належним чином вмотивував своє рішення, надав переконливі відповіді на доводи апеляційної скарги прокурора, обґрунтовано погодився з висновками місцевого суду про недостатність допустимих доказів для доведення винуватості виправданого в інкримінованому злочині.

Колегія суддів враховує, що з огляду на встановлене судом провокування виправданого до вчинення злочину та похідне від цього виключення доказів, отриманих у результаті провокації, інші мотиви судів, зокрема і щодо обґрунтування недопустимості доказів, наданих стороною обвинувачення, ще й з інших підстав, не мають істотного та вагомого значення для вирішення питання про законність та обґрунтованість оскарженої ухвали апеляційного суду.

Що ж стосується тверджень прокурора про застосування судом першої інстанції положень КПК у редакції 1960 року, то колегія суддів доходить висновку про відсутність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону в цій частині.

Рішення ухвалено судом з дотриманням приписів матеріального та процесуального права з урахуванням встановлених у кримінальному провадженні обставин, у ньому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення. Посилання на ст. 327 КПК, за наявності належного обґрунтування до застосування процесуального закону в редакції, чинній на момент ухвалення процесуального рішення, не перешкодило суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок.

Правові позиції стосовно кваліфікації кримінальних правопорушень, інкримінованих за ст. 369-2 КК, в аспекті застосування норм матеріального права, викладені в постанові Об`єднаної палати від 29 березня 2021 року у справі №554/5090/16-к (провадження

№ 51-1878кмо20), узгоджуються з висловленими в касаційній скарзі прокурора підходами до кваліфікації зловживання впливом.

Водночас, доводи касаційної скарги прокурора, що стосуються ознак кримінального правопорушення, інкримінованого ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 369-2 КК, суд касаційної інстанції не перевіряє, оскільки в провадженні відсутня фактична підстава кваліфікації.

Фактична підстава кваліфікації пов`язана із встановленням судом обставин, що за приписами ст. 91 КПК підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. В аспекті кримінально-правового поняття «кваліфікація злочинів» основоположною складовою кримінального правопорушення, як факту (явища) реальної дійсності, є суспільно небезпечне діяння, що виступає обов`язковим і визначальним елементом поняття кримінального правопорушення (ч. 1 ст. 11 КК) і тому його вчинення має бути в першу чергу встановлено та доведено в порядку, передбаченому кримінальними процесуальним законом.

Отже, фактичною підставою кваліфікації кримінального правопорушення є вчинене особою суспільно небезпечне діяння, що виступає об`єктом кваліфікації. Встановлення факту вчинення суспільно небезпечного діяння завжди передує у часі самій процедурі кваліфікації злочину, як специфічної з точки зору застосування норм кримінального права логіко-гносеологічної і оцінювально-пізнавальної діяльності суду.

Підставою до твердження про вчинення суспільно небезпечного діяння у реальній дійсності, є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Кваліфікація правопорушення здійснюється судом за наслідками оцінки доказів за правилами ст. 94 КПК і є похідною від висновків суду стосовно наявності підтверджених доказами фактів (явищ об`єктивного світу), які мають отримати правову оцінку за встановлення тотожності із ознаками складу злочину, передбаченого відповідною частиною статті Особливої частини КК. Відсутність в цьому провадженні встановленого в належному порядку факту вчинення суспільно-небезпечного діяння, виключає і саму процедуру кваліфікації.

Водночас колегія суддів погоджується з висновками апеляційного суду про те, що посилання місцевого суду у мотивувальній частині вироку на декілька підстав виправдання ОСОБА_7 не спростовує відсутність в його діях складу злочину.

Щодо тверджень прокурора про порушення, які допустив місцевий суд при розгляді клопотання про призначення фоноскопічної експертизи 14 травня 2018 року, то аналогічні доводи були предметом перевірки апеляційного суду, який не знайшов істотних порушень кримінального процесуального закону в цій частині, і колегія суддів суду касаційної інстанції погоджується з такою оцінкою.

На підставі наведеного, колегія суддів вважає безпідставними твердження прокурора про невідповідність змісту ухвали суду апеляційної інстанції вимогам ст. 419 КПК. Суд апеляційної інстанції, розглянувши апеляційну скаргу прокурора в межах і порядку, встановлених статтями 404, 405 КПК, врахував вказівки Верховного Суду, належним чином перевірив всі її доводи та прийняв правильне і вмотивоване судове рішення, яке відповідає приписам ст. 419 КПК, її законність та обґрунтованість не викликають сумнівів.

Таких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були би безумовними підставами для скасування оскаржуваної ухвали апеляційного суду, колегією суддів не встановлено, а тому в задоволенні касаційної скарги прокурора слід відмовити.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Ухвалу Запорізького апеляційного суду від 04 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3