Рішення

від 29.09.2021 по справі 640/3838/21

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 вересня 2021 року м. Київ № 640/3838/21

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Григоровича П.О., за участі секретаря судового засідання Морозової Я.В., розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом Служби автомобільних доріг у Житомирській області доДержавної аудиторської служби України третя особаПриватне акціонерне товариство Хмельницьке Шляхово-будівельне управління №56 про визнання протиправним та скасування висновку, Пр-к позивача, Войдевич О.А. ;

Пр-ки відповідача, Моргачова І.Ю. , Диба Ю.Д. ;

Пр-к третьої особи, Вінічук О.М.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Служба автомобільних доріг у Житомирській області звернулась до суду з даним позовом, в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-09-29-003516-с від 04.02.2021.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 22.06.2021 відкрито спрощене провадження та призначено судове засіданні, залучено до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Приватне акціонерне товариство Хмельницьке Шляхово-будівельне управління №56 .

Під час розгляду справи в судовому засідання представник позивача заявлені позовні вимоги підтримав в повному обсязі та просив суд їх задовольнити посилаючись на доводи викладені в позовній заяві.

Представники відповідача проти позову заперечили з підстав викладених у письмовому відзиві на позовну заяву.

Представник третьої особи просив суд позовні вимоги задовольнити, підтримавши при цьому правову позицію позивача.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення учасників справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору, Окружний адміністративний суд міста Києва,

ВСТАНОВИВ:

04 лютого 2021 року Державною аудиторською службою України складено оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-09-29-003516-с, яким позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому порядку, зокрема шляхом розірвання договору із Приватним акціонерним товариством Хмельницьке Шляхово-будівельне управління №56 .

Як вбачається з констатуючої частини висновку, під час проведення моніторингу публічної закупівлі відповідачем виявлено, що учасник ПрАТ Хмельницьке ШБУ №56 у своїй тендерній документації не надав документів (копії трудової книжки або копії наказу про призначення на посаду, копії наказу про сумісництво або копії цивільно-правової угоди), які підтверджують наявність правовідносин з ОСОБА_5 , інформація про якого зазначена в довідці про кваліфікацію і досвід працівників, як то передбачено п.4 додатку 3 тендерної документації.

Не погоджуючись із обґрунтованістю і правомірністю оскаржуваного висновку позивач посилається на те, що відповідачем були неповно з`ясовані фактичні обставини документального підтвердження ПрАТ кваліфікації власних працівників згідно вимог тендерної документації.

Доводи відповідача у наданому відзиві зводяться до констатуючої частини висновку, а отже суд не вбачає підстав їх повторювати.

Оцінивши за правилами ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України надані сторонами докази та пояснення, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, Окружний адміністративний суд міста Києва вважає, що позов підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до п.п.3 п.4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (далі - Закон №2939).

Відповідно до статті 2 Закону №2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до статті 5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі (далі Закон 922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в частині другій статті 7-1 Закону № 922, а саме:

дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

За наявності однієї або декількох таких підстав, які визначено частиною другою статті 7-1 Закону № 922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до частини третьої статті 7-1 Закону № 922 таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Відповідно до частини четвертої статті 7-1 Закону №922 строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Частиною першою статті 7-1 Закону України Про публічні закупівлі визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Відповідно до частин шостої та сьомої статті 7-1 Закону України Про публічні закупівлі за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною 10 статті 7-1 Закону України Про публічні закупівлі передбачено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного Висновку, орган контролю дійшов переконання про не надання учасником процедури - третьою особою всіх документів, які передбачені п.4 додатку 3 до ТД.

Суд вважає такий висновок помилковим, з урахуванням наступного.

У відповідності до вимог пункту 1 додатку 3 тендерної пропозиції, учасник в складі тендерної пропозиції повинен подати довідку згідно форми Таблиці 1 щодо наявності техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо).

Таблицею 1 додатку 3 Тендерної документації визначено перелік та кількість техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо), яка необхідна для виконання робіт (у кількості, не менше зазначених нижче одиниць техніки): в тому числі 11 котків.

Учасником ПрАТ Хмельницьке ШБУ №56 в складі тендерної пропозиції надано інформацію про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо) №16932/39 від 19.11.2020 року, згідно якої виконання робіт буде здійснюватися технікою у кількості 63 одиниць, з них 12 одиниць - дорожніх котків , тобто на одну одиницю дорожніх котків більше, а ніж вимагалось умовами тендерної документації.

Пунктом 4 Додатку 3 ТД визначено, серед іншого, що на підтвердження інформації щодо наявності у учасника працівників, яка міститься в довідці, надати копії трудових книжок або копії наказів про призначення на посаду, копії наказів про сумісництво (при наявності), або копії цивільно-правових угод з особами, що будуть задіяні Учасником під час виконання договору про закупівлю, або інших документів, передбачених чинним законодавством України, які підтверджують наявність правовідносин Учасника з відповідними працівниками, зазначеними у Довідці.

У будь-якому разі, кількість відповідних працівників має дорівнювати (повинна бути не меншою) кількості транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, зазначених в інформації про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо).

Як зазначено вище, тендерною документацією визначено 11 котків, необхідних для виконання робіт. Третьою особою, у свою чергу, запропоновано до виконання робіт 12 котків та 12 машиністів котка, тобто на 1 (одну) особу машиніста котка та на 1 коток більше, ніж то вимагалось тендерною документацією.

Таким чином, третьою особою дотримані вимоги щодо відповідності машиністів котка до кількості котків, що визначені ТД, а саме - 11 котків і 11 машиністів котка.

За таких обставин, оскільки відповідачем під час моніторингу процедури закупівлі не встановлено порушень п. 4 Додатку 3 ТД в частині інших 11 машиністів котка, то третя особа разом із позивачем не могли допустити порушення вказаних вимог тендерної документації, оскільки ОСОБА_5 не входить до кількості працівників, яка (кількість) визначена ТД, а отже, незалежно від наявності / відсутності в переліку працівників ОСОБА_5 , як позивачем так і третьої особою були дотримані зазначені вище вимоги пунктом 4 Додатку 3 ТД.

До того ж, з метою офіційного з`ясування обставин справи судом витребувано у третьої особи копію трудової книжки ОСОБА_5 . На виконання вимог ухвали суду третьою особою надано належним чином засвідчену копію трудової книжки ОСОБА_5 серії НОМЕР_1 , згідно якої останній прийнятий на роботу машиніста котка самохідного з рівними вальцями 29.09.2016 в штат третьої особи.

Таким чином, ненадання третьою особою копії трудової книжки ОСОБА_5 до тендерної пропозиції є виключно технічним недоліком, який не впливає на факт трудових відносин третьої особи з ОСОБА_5 , які є офіційно оформленими та документально підтвердженими.

За таких обставин, оскільки відповідачем не вчинялось дій з метою встановлення фактичності перебування ОСОБА_5 у трудових відносинах із третьою особою, а матеріалами справи підтверджено достовірність інформації про спірного працівника, який вказаний третьою особою у відповідній довідці, то застосування до позивача міри примусу у вигляді обов`язку розірвати договір, на переконання суду, не можна вважати пропорційним до допущеного третьою особою технічного недоліку в оформлені документів стосовно однієї особи - оператора котка, внаслідок чого оскаржуване рішення також не відповідає вимогам п.8 ч.2 ст. 2 КАС України.

Підсумовуючи наведене в сукупності суд зазначає, що оскільки фактично позивачем не було порушено, а третьою особою було дотримано п. 4 Додатку 3 ТД, а відповідачем за технічний недолік в оформленні документів третьою особою до позивача застосовано непропорційно жорстку міру примусу, оскаржуване рішення слід визнати протиправним та скасувати.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, на думку Окружного адміністративного суду міста Києва, відповідачем не доведено правомірність оскаржуваного висновку з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 77-78, 139, 143, 243-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-09-29-003516-с від 04.02.2021.

3. Стягнути на користь Служби автомобільних доріг у Житомирській області понесені витрати по сплаті судового збору у розмірі 2270,00 грн (дві тисячі двісті сімдесят грн 00 коп.) за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України.

СЛУЖБА АВТОМОБІЛЬНИХ ДОРІГ У ЖИТОМИРСЬКІЙ ОБЛАСТІ (код 03451526, адреса: 10029, Житомирська обл., місто Житомир, ВУЛИЦЯ ПОКРОВСЬКА, будинок 16).

ДЕРЖАВНА АУДИТОРСЬКА СЛУЖБА УКРАЇНИ (04070, м.Київ, ВУЛИЦЯ ПЕТРА САГАЙДАЧНОГО, будинок 4, код ЄДРПОУ 40165856).

ПРИВАТНЕ АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО ХМЕЛЬНИЦЬКЕ ШЛЯХОВО-БУДІВЕЛЬНЕ УПРАВЛІННЯ № 56 (код 03448860, адреса: 29016, Хмельницька обл., місто Хмельницький, ВУЛИЦЯ ЗАХІДНА ОКРУЖНА, будинок 1).

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Повне рішення складено 11.10.2021.

Суддя П.О. Григорович