Постанова

від 11.01.2022 по справі 640/3838/21

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 640/3838/21 Суддя (судді) першої інстанції: Григорович П.О.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2022 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Беспалова О. О. суддів: Парінова А. Б., Ключковича В. Ю. за участю секретаря: Волошка О. Л.

представника відповідача Аландаренко А. В., представника третьої особи Вінічук О.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Києві апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 вересня 2021 року (місце ухвалення: місто Київ, час ухвалення: не зазначений, дата складання повного тексту: 29.09.2021) у справі за позовом Служби автомобільних доріг у Житомирській області до Державної аудиторської служби України, третя особа: приватне акціонерне товариство Хмельницьке Шляхово-будівельне управління №56 про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В :

Служба автомобільних доріг у Житомирській області звернулась до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Державної аудиторської служби України, за участю третьої особи: приватне акціонерне товариство Хмельницьке Шляхово-будівельне управління №56 , в якому просило суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-09-29-003516-с від 04.02.2021.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 вересня 2021 року позов Служби автомобільних доріг у Житомирській області задоволено у повному обсязі.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій апелянт просить скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції, з огляду на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права та ухвалити нову постанову, якою позов залишити без задоволення.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що задовольняючи позов суд першої інстанції здійснив помилкове трактування приписів статті 16 Закону України Про публічні закупівлі .

Апелянт зазначає, що тендерна пропозиція повинна повністю відповідати тендерній документації, натомість, подана третьою особою тендерна пропозиція містить порушення, зокрема, до пропозиції не надано підтвердження офіційного працевлаштування одного із машиністів котка.

До Шостого апеляційного адміністративного суду від третьої особи надійшли заперечення на апеляційну скаргу, відповідно до змісту якого приватне акціонерне товариство Хмельницьке Шляхово-будівельне управління №56 заперечує щодо задоволення вимог апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення осіб, що з`явились, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, Держаудитслужба здійснила моніторинг закупівлі Службою автомобільних доріг у Житомирській області UA-2020-09-29-003516-с.

За результатами такого аналізу Тендерної документації, Держаудитслужба встановлено, що позивач як замовник закупівлі UA-2020-09-29-003516-с у пункті 2 підпункту 5.1 пункту 5 розділу III Інструкція з підготовки тендерної пропозиції встановив кваліфікаційний критерій для учасників торгів такий як наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Вимоги щодо підтвердження учасниками торгів зазначеного кваліфікаційного критерію Позивач виклав у додатку 3 до Тендерної документації.

У додатку 3 до Тендерної документації Позивач зазначив про потребу надання учасниками торгів інформаційної довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід, необхідні для виконання робіт (надання послуг) із зазначенням: найменування посади, ПІБ, освіти, найменування учбового закладу, спеціальності, загального стажу роботи у дорожньому господарстві (роки), досвід роботи на цій посаді на підприємстві (роки), а також із зазначити чи такий працівник є штатним чи наявна цивільно- правова угода.

Окрім надання з боку учасників торгів інформації про наявність працівників відповідної кваліфікації, із зазначенням, чи є такий працівник штатним або працює за цивільно-правовою угодою, Позивач також установив вимогу документального підтвердження викладеної інформації, шляхом надання копії трудових книжок або копії наказів про призначення на посаду, копії наказів про сумісництво (при наявності), або копії цивільно-правових угод з особами, що будуть задіяні Учасником під час виконання договору про закупівлю, або інших документів, передбачених чинним законодавством України, які підтверджують наявність правовідносин учасника з відповідними працівниками, зазначеними у довідці.

Держаудитслужбою встановлено, що ПАТ Хмельницьке ШБУ № 56 не виконав всіх вимог Тендерної документації, зокрема, у довідці про підтвердження кваліфікаційного критерію надано інформацію про операторів машин та механізмів (оператори машин / машиністи / водії), зазначивши у переліку 69 працівників, серед яких вказано інформацію про штатного працівника, а саме машиніста котка самохідного з рівними вальцями ОСОБА_1 , однак документального підтвердження про призначення на посаду у складі тендерної пропозиції не надано.

04 лютого 2021 року Державною аудиторською службою України складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-09-29-003516-с, яким позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому порядку, зокрема шляхом розірвання договору із Приватним акціонерним товариством Хмельницьке Шляхово-будівельне управління №56 .

Не погоджуючись із обґрунтованістю і правомірністю оскаржуваного висновку позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає про таке.

В силу вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до п.п.3 п.4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (далі - Закон №2939).

Відповідно до статті 2 Закону №2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до статті 5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі (далі Закон № 922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в частині другій статті 7-1 Закону № 922, а саме:

- дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

- повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

- виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

- інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

За наявності однієї або декількох таких підстав, які визначено частиною другою статті 7-1 Закону № 922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до частини третьої статті 7-1 Закону № 922 таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Відповідно до частини четвертої статті 7-1 Закону №922 строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Частиною першою статті 7-1 Закону України Про публічні закупівлі визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Відповідно до частин шостої та сьомої статті 7-1 Закону України Про публічні закупівлі за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною 10 статті 7-1 Закону України Про публічні закупівлі передбачено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного висновку та вірно встановлено судом першої інстанції, відповідач дійшов переконання про не надання учасником процедури - третьою особою всіх документів, які передбачені п.4 додатку 3 до ТД.

Вимогами пункту 1 додатку 3 тендерної документації встановлено, що учасник торгів, в складі тендерної пропозиції повинен подати довідку згідно форми Таблиці 1 щодо наявності техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо).

Таблицею 1 додатку 3 Тендерної документації визначено перелік та кількість техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо), яка необхідна для виконання робіт (у кількості, не менше зазначених нижче одиниць техніки): в тому числі 11 котків.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та не заперечується апелянтом, ПрАТ Хмельницьке ШБУ №56 в складі тендерної пропозиції надано інформацію про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо) №16932/39 від 19.11.2020 року, згідно якої виконання робіт буде здійснюватися технікою у кількості 63 одиниць, з них 12 одиниць дорожніх котків, тобто на одну одиницю дорожніх котків більше, а ніж вимагалось умовами тендерної документації.

Пунктом 4 Додатку 3 ТД визначено, що серед іншого, на підтвердження інформації щодо наявності у учасника працівників, яка міститься в довідці, надати копії трудових книжок або копії наказів про призначення на посаду, копії наказів про сумісництво (при наявності), або копії цивільно-правових угод з особами, що будуть задіяні Учасником під час виконання договору про закупівлю, або інших документів, передбачених чинним законодавством України, які підтверджують наявність правовідносин Учасника з відповідними працівниками, зазначеними у Довідці.

У будь-якому разі, кількість відповідних працівників має дорівнювати (повинна бути не меншою) кількості транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, зазначених в інформації про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо).

Відтак, тендерною документацією визначено 11 котків, необхідних для виконання робіт.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, третьою особою, запропоновано до виконання робіт 12 котків та 12 машиністів котка, тобто на 1 (одну) особу машиніста котка та на 1 коток більше, ніж то вимагалось тендерною документацією.

При цьому, дійсно до тендерної пропозиції не надано доказів офіційного працевлаштування одного із 12 машиністів котка.

Відтак, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що третьою особою дотримані вимоги щодо відповідності машиністів котка до кількості котків, що визначені ТД, а саме - 11 котків і 11 машиністів котка.

Більш того, як встановлено судом першої інстанції, відповідно до наданої на вимогу копії трудової книжки громадянина ОСОБА_1 , машиніста котка щодо якого не надано доказів працевлаштування у третьої особи, останній прийнятий на роботу машиніста котка самохідного з рівними вальцями 29.09.2016 в штат третьої особи.

Відтак, ненадання третьою особою копії трудової книжки ОСОБА_1 до тендерної пропозиції є виключно технічним недоліком.

З огляду на викладені обставини, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що порушення про які відповідачем вказано у висновку моніторингу є формальним трактуванням відповідачем норм законодавства про закупівлі, натомість тендерна пропозиція третьої особи у повній мірі відповідала вимогам заявленим позивачем у тендерній документації.

Таким чином, доводи апеляційної скарги не спростовують позицію суду першої інстанції та відхиляються колегією суддів за необґрунтованістю.

Згідно ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

У відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.

У відповідності до ст. 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України не підлягають касаційному оскарженню судові рішення у справах незначної складності, крім випадків, якщо:

а) касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовчої практики;

б) особа, яка подає касаційну скаргу, відповідно до цього Кодексу позбавлена можливості спростувати обставини, встановлені оскарженим судовим рішенням, при розгляді іншої справи;

в) справа становить значний суспільний інтерес або має виняткове значення для учасника справи, який подає касаційну скаргу;

г) суд першої інстанції відніс справу до категорії справ незначної складності помилково.

Керуючись ст.ст. 229, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 вересня 2021 року у справі за позовом Служби автомобільних доріг у Житомирській області до Державної аудиторської служби України, третя особа: приватне акціонерне товариство Хмельницьке Шляхово-будівельне управління №56 про визнання протиправним та скасування висновку залишити без задоволення .

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 вересня 2021 року залишити без змін .

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328, 329 КАС України.

Суддя-доповідач О. О. Беспалов Суддя А. Ю. Ключкович Суддя А. Б. Парінов

(Повний текст постанови складено 12.01.22)