Ухвала

від 04.10.2021 по справі 176/952/20

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/803/2349/21 Справа № 176/952/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 жовтня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7

представника потерпілого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

обвинуваченої ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні П`ятихатського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури на виправдувальнийвирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 01 жовтня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42019041220000039 відносно:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м.Жовті Води Дніпропетровської області, громадянки України, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

Вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 01 жовтня 2020 року ОСОБА_10 визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 190 КК України та виправдано.

Досудовим розслідуванням встановлено, що на обліку Жовтоводського відділення Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Дніпропетровській області з 17 травня 1989 року перебував ОСОБА_11 (РНОКГІП № НОМЕР_1 ), який, відповідно до ст. 37 Закону України «Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування» від 23 вересня 1999 року, отримував щомісячні страхові виплати у зв`язку із стійкою втратою професійної працездатності 20% безстроково.

У ОСОБА_10 , яка достовірно знаючи, що її батько ОСОБА_11 , помер ІНФОРМАЦІЯ_2 , у невстановленому слідством місці, у невстановлений слідством час, але не раніше 09 лютого 2017 року, виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).

Так, ОСОБА_10 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння державними коштами, діючи умисно з корисних спонукань, шляхом обману, не повідомивши органи, які здійснювали нарахування та виплату ОСОБА_11 щомісячні страхові виплати у зв`язку із стійкою втратою професійної працездатності 20%, про те, що останній помер ІНФОРМАЦІЯ_2 , достовірно знаючи про такі нарахування, які здійснювались з 10 лютого 2017 року до червня 2019 року, включно, продовжила отримувати вказані страхові виплати за останнього.

Вказані дії ОСОБА_10 здійснювала у період часу з 10 лютого 2017 року до червня 2019 року включно, користуючись банківською карткою АТ КБ «Приват Банк» НОМЕР_2 (банківський рахунок НОМЕР_3 ), належну її батькові ОСОБА_11 , на яку нараховувалась соціальна допомога у зв`язку із стійкою втратою професійної працездатності 20% безстроково, якою заволоділа у невстановлений досудовим слідством час та місці, в невідомий досудовим слідством спосіб взнала ПІН-код до неї, шляхом:

- зняття з вказаної банківської картки готівкових коштів у банкоматах, розташованих, за адресами: АДРЕСА_2 ; АДРЕСА_3 ; АДРЕСА_4 ;

- здійснення безготівкової оплати за продукти харчування в магазині, що розташований за адресою: м, Жовті Води, площа Миру (раніше Леніна), 3-а;

- здійснення перерахування коштів шляхом використання електронної системи платежів ІНФОРМАЦІЯ_3 , здійснюючи перерахування грошових коштів з картки № НОМЕР_2 , належної ОСОБА_11 яка відкрита в АТ КБ «ПриватБанк» на банківську картку № НОМЕР_4 , належну ОСОБА_10 , відкриту в АТ КБ «ПриватБанк».

26 березня 2020 року старшим слідчим СВ Жовтоводського ВП ГУІТП в Дніпропетровській області призначено судово-економічну експертизу, згідно висновку №19/104-10/3-75 від 28 квітня 2020 року, документально підтверджується розрахунок Жовтоводського відділення управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Дніпропетровській області, який міститься в матеріалах даного кримінального провадження, щодо розрахунку розміру страхових виплат померлому ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , яку отримувала незаконно, шляхом обману, його рідна донька ОСОБА_10 за період часу з 10 лютого 2017 року по 23 серпня 2019 року на загальну суму 50388,61 гривень, чим заволоділа державними коштами, належними державі в особі Жовтоводського відділення управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Дніпропетровській області.

Внаслідок вищезазначених дій, ОСОБА_10 в період часу з 10 лютого 2017 року по червень 2019 року включно незаконно заволоділа шляхом обману бюджетними грошовими коштами у вигляді соціальної допомоги ОСОБА_11 , які нараховувалась на банківську картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_2 , відповідно до висновку судово-економічної експертизи №19/104-10/3-75 від 28 квітня 2020 року на загальну суму 50388,61 грн., тим заподіявши матеріальної шкоди державному бюджету України в особі Жовтоводського відділення управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Дніпропетровській області.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи до неї особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Прокурор вважає, що суд не надав належної оцінки доказам у справі, внаслідок чого дійшов до необґрунтованого висновку про необхідність виправдання ОСОБА_10 .

Так, на переконання прокурора, суд не врахував показань ОСОБА_10 , яка визнала, що їй було відомо про смерть батька, а також залишив поза увагою те, що на обізнаність останньої про належність карти саме батьку вказує використання нею системи Приват24, в якій було відображено в тому числі й прибуткові операції отримання соціальної допомоги.

Прокурор вважає, що наведені обставини, підтверджені відповідними доказами, у сукупності з даними про часткове відшкодування обвинуваченою завданої шкоди беззаперечно доводять наявність в діях останньої складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України незважаючи на те, що на неї не було покладено обв`язку повідомлення Фонд соціального страхування про смерть близької їй особи.

Наведеним обставинам, на думку прокурора, суд належної оцінки не надав, виправдав ОСОБА_10 безпідставно та при цьому не навів у вироку мотиви виправдання, що суперечить положенням ст. 374 КПК України. Також в резолютивній частині вироку не зазначив підставу для виправдання ОСОБА_10 та не послався на норму процесуального закону, а саме ст..373 КПК України, що передбачає підстави виправдання особи.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.

Представник потерпілого апеляційну скаргу сторони обвинувачення в судовому засіданні підтримав.

Захисник обвинуваченого в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечував, просив залишити її без задоволення.

Обвинувачений в судовому засіданні підтримав думку свого захисника.

Мотиви суду.

Заслухавши суддю доповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги прокурора, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що було вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинив обвинувачений; у діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Вказаних вимог закону при розгляді цього кримінального провадження судом першої інстанції належним чином дотримано не було.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції визнав ОСОБА_10 не винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК, та виправдав, мотивуючи це тим, що в діях ОСОБА_10 відсутні ознаки обману, оскільки в обвинуваченої не було зобов`язань щодо необхідності повідомляти органи державної влади про смерть батька.

Однак, колегія суддів вважає такий висновок суду першої інстанції, необґрунтованим, невідповідним фактичним обставинам кримінального провадження, і таким, що не підтверджується наданими стороною обвинувачення доказами, з огляду на наступне.

Так, органом досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачується в тому, що, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння державними коштами, діючи умисно з корисних спонукань, шляхом обману, не повідомивши органи, які здійснювали нарахування та виплату ОСОБА_11 щомісячні страхові виплати у зв`язку із стійкою втратою професійної працездатності 20%, про те, що останній помер ІНФОРМАЦІЯ_5 , достовірно знаючи про такі нарахування, які здійснювались з 10.02.2017 до червня 2019 року включно, продовжила отримувати вказані страхові виплати за останнього.

Вказані дії ОСОБА_10 здійснювала у період часу з 10 лютого 2017 року до червня 2019 року включно, користуючись банківською карткою АТ КБ «Приват Банк» НОМЕР_2 (банківський рахунок НОМЕР_3 ), належну її батькові ОСОБА_11 , на яку нараховувалась соціальна допомога у зв`язку із стійкою втратою професійної працездатності 20% безстроково, якою заволоділа у невстановлений досудовим слідством час та місці, в невідомий досудовим слідством спосіб взнала ПІН-код до неї, шляхом:

- зняття з вказаної банківської картки готівкових коштів у банкоматах, розташованих, за адресами: АДРЕСА_2 ; АДРЕСА_3 ; АДРЕСА_4 ;

- здійснення безготівкової оплати за продукти харчування в магазині, що розташований за адресою: м, Жовті Води, площа Миру (раніше Леніна), 3-а;

- здійснення перерахування коштів шляхом використання електронної системи платежів ІНФОРМАЦІЯ_3 , здійснюючи перерахування грошових коштів з картки № НОМЕР_2 , належної ОСОБА_11 яка відкрита в АТ КБ «ПриватБанк» на банківську картку № НОМЕР_4 , належну ОСОБА_10 , відкриту в АТ КБ «ПриватБанк».

У цьому провадженні судом першої інстанції було досліджено:

- заява №18.1-07/1030 від 03 липня 2019 року, в якій Жовтоводське відділення Управління виконавчої дирекції фонду в Дніпропетровській області Фонду соціального страхування України просить начальника Жовтоводського відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області провести необхідні дії щодо встановлення, розшуку та притягнення до кримінальної відповідальності осіб, які мали доступ до рахунку ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 ОСОБА_11 після його смерті та незаконно заволоділи державними коштами в сумі 50368,61 грн;

-лист №18.1-07/1028 від 03 липня 2019 року Жовтоводського відділення Управління виконавчої дирекції фонду в Дніпропетровській області Фонду соціального страхування України, направлений родичам померлого ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_5 з проханням терміново повернути кошти з метою уникнення негативних наслідків;

-копія свідоцтва про смерть серії НОМЕР_5 від 10 лютого 2017 року, виданого Жовтоводським міським відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області, відповідно до якої ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , помер ІНФОРМАЦІЯ_2 , актовий запис про смерть №127;

-копія свідоцтва про смерть серії НОМЕР_6 від 01 квітня 2020 року, виданого Виконавчим комітетом Неполоковецької селищної ради Кіцманського району Чернівецької області, відповідно до якої ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , помер ІНФОРМАЦІЯ_7 , актовий запис про смерть №34;

-протокол тимчасового доступу до речей і документів від 12 березня 2020 року, відповідно до якого АТ КБ «ПриватБанк», м.Дніпро, вул.Набережна Перемоги, 32, каб.113, на підставі ухвали слідчого судді Жовтоводського міського суду ОСОБА_13 , добровільно видав наступні документи CD-R диск Extra Protection, 700 МВ, 52х, 80 min, Verbatim;

-протокол огляду диску від 21 квітня 2020 року разом з фототаблицею до нього, яким встановлено, що в матеріалах кримінального провадження мається оптичний диск для лазерних систем зчитування інформації CD+R Verbatium 70 MB 52X 80 min, на якому міститься інформація, отримана в ході тимчасового доступу до документів у КБ «ПриватБанк» щодо руху коштів по рахунках, відкритих на ім`я ОСОБА_11 ;

-виписка по рахунку НОМЕР_2 , відкритому на ім`я ОСОБА_11 за період з 14 лютого 2017 року по 03 липня 2019 року, з якої вбачається, що на дану картку нараховувалась соціальна допомога та регулярно, а саме: 14 лютого 2017 року, 06 травня 2017 року, 17 липня 2017 року, 11 серпня 2017 року, 09 вересня 2017 року, 14 березня 2018 року, переводились кошти на картку ОСОБА_10 шляхом перерахування в терміналі самообслуговування та через додаток «Приват24»;

- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 04 червня 2020 року, відповідно до якого старший слідчий СВ Жовтоводського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_14 , на підставі ухвали слідчого судді Жовтоводського міського суду ОСОБА_13 від 22 травня 2020 року про тимчасовий доступ до речей і документів, ознайомився із документами, зазначеними в ухвалі суду; було вилучено інформацію в електронному вигляді, яка записана на оптичний диск для лазерних систем зчитування інформації CD-R Verbatim Extra Protection (вх. 736346 ВБ);

-висновок експерта №19/104-10/3-75 від 28 квітня 2020 року про проведення судово-економічної експертизи, відповідно до якого в обсязі наданих на дослідження документів документально підтверджується «Розрахунок розміру страхових виплат потерпілого ОСОБА_11 за період з 10 лютого 2017 по 23 серпня 2019 на загальну суму 50388,61 грн (п`ятдесят тисяч триста вісімдесят вісім грн 61 коп.). В обсязі наданих на дослідження документів документально підтверджується надходження грошових коштів на картковий рахунок № НОМЕР_2 за період 06 березня 2017-03 липня 2019, клієнт - ОСОБА_11 у сумі 50 947,82 грн.) із призначенням платежу - «Социальная помощь». В обсязі наданих на дослідження документів документально підтверджується витрачання грошових коштів з карткового рахунку № НОМЕР_2 за період 06 березня 2017 року -03 липня 2019 року, клієнт - ОСОБА_11 в загальній сумі 50 957,82 грн, в т.ч.

-27500,00 грн з призначенням платежу «Снятие наличных в банкомате:…»;

-22921,00 грн з призначенням платежу «Перевод на карту ПриватБанка через Приват24. Получатель: ОСОБА_10 »;

-335,10 грн з призначенням платежу «Продукти: Продукти 845, Жовті Води, пл.Леніна, 3а»;

-181,72 грн з призначенням платежу «Перевод в свою "Копилку" 26**93. Округление остатка по карте до 10 UAH»;

-20,00 грн (двадцять грн 00 коп.) з призначенням платежу «Возврат средств по запросу Фонда РЕФ.»;

-протокол тимчасового доступу до речей і документів від 04 червня 2020 року, відповідно до якого старший слідчий СВ Жовтоводського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_14 в АТ КБ «ПриватБанк», каб.№113, м.Дніпро, вул.Набережна Перемоги, 32, на підставі ухвали Жовтоводського міського суду, ознайомився із переліченими в ухвалі суду (а саме файлами відео фіксацій та ін.) та встановлено інформацію в цифровому форматі на одному диску для лазерних систем зчитування CD-R Verbatim Extra Protection вх. 736345 ВБ;

-виписка по рахунку № НОМЕР_4 ОСОБА_10 за період з 10 лютого 2017 року по 15 травня 2020 року, з якої вбачається, що 14 лютого 2017 року, 06 травня 2017 року, 17 липня 2017 року, 11 серпня 2017 року, 09 вересня 2017 року, 14 березня 2018 року дана картка поповнювалась через термінал самообслуговування та додаток Приват24, та платником коштів зазначений ОСОБА_11 .

У судовому засіданні були досліджені електронні носії CD-R диски з фотографіями та відомостями про рух коштів по рахункам ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які були предметами вказаних вище протоколів тимчасового доступу до речей і документів, що підтверджують рух коштів по рахунках, відкритих на ім`я ОСОБА_11 після його смерті.

Правильність правової оцінки поведінки особи, котра отримує матеріальну допомогу, не маючи за законом на це права, безпосередньо залежить від належного з`ясування наявності елементів складу злочину шахрайства.

Так, згідно зі ст. 190 КК шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховання певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Відповідно, обов`язковою умовою визнання обману чи зловживання довірою ознакою об`єктивної сторони шахрайства є використання його для заволодіння майном чи придбання права на майно.

Принциповим у цьому питанні є встановлення і доведення поза розумним сумнівом, що особа, умисно, з корисливих мотивів заволодіваючи чужим майном або набуваючи права на майно шляхом обману чи зловживання довірою, зокрема й беручи на себе при цьому певні зобов`язання, одразу не мала наміру їх виконувати, використовуючи певні правовідносини як спосіб реалізації умислу, спрямованого на заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою. Висновок про це може бути зроблений, в тому числі й виходячи з сукупності фактичних дій такої особи.

Вказане узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 03 березня 2021 року в справі № 127/11849/15-к.

Для закінченого складу злочину, передбаченого ст. 190 КК України, потрібне заволодіння майном, що також мало місце у цьому кримінальному провадженні.

Повідомлення (зазначення в заяві) відомостей про відсутність коштів на депозитному рахунку як спосіб отримання соціальних виплат (допомоги) є одним із різновидів обману, що характеризується документальною (письмовою) формою та проявляється через активну поведінку особи. Неповідомлення (не зазначення) відомостей про наявність коштів як спосіб отримання соціальних виплат (допомоги) є одним із різновидів обману, що характеризується документальною (письмовою) формою та проявляється через пасивну поведінку особи, яка не повідомляє обов`язкової за законом інформації.

Вказане узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 05 липня 2021 року в справі № 639/6950/17.

Згідно пункту 1.11 Порядку призначення, перерахування та проведення страхових виплат, затвердженого постановою правління Фонду соціального страхування України від 19 липня 2018 № 11 страхова виплата припиняється у випадках, передбачених статтею 46 Закону, у разі смерті отримувача страхових виплат та у випадку неподання потерпілим Фонду щороку в грудні свідоцтва, яким засвідчується факт перебування його в живих, відповідно до Порядку здійснення страхових виплат, призначених у зв`язку з нещасним випадком на виробництві та професійним захворюванням, які спричинили втрату працездатності, особам, що виїхали за межі України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 09.08.2001 № 998.

Таким чином, висновки суду першої інстанції про те, що в діях виправданої, яка фактично визнала, що картку отримала від брата, який дозволив їй користуватися цією карткою після смерті батька, та їй було відомо про те, що батько отримував соціальні виплати, з березня 2018 року вона знімала кошти із зазначеної картки для себе, бо в неї не було обов`язку повідомляти державні органи, які здійснювали нарахування та виплату ОСОБА_11 щомісячних страхових виплат, про смерть останнього, не доведено інкримінованого злочину, є передчасними.

Висновки суду про те, що зняття готівкових коштів з картки ОСОБА_11 в банкоматах, здійснення безготівкової оплати за продукти харчування та переказ коштів з картки ОСОБА_11 на картку обвинуваченої ОСОБА_10 після смерті ОСОБА_11 - не доводить об`єктивну сторону складу кримінального правопорушення у вигляді заволодіння ОСОБА_10 державними коштами шляхом обману, що передбачено ч.1 ст. 190 КК України, не ґрунтуються на вимогах закону. А факт користування коштами ОСОБА_10 , який не спростовується, свідчить про її умисні дії направлені на обман для заволодіння цими коштами у потерпілої сторони.

Враховуючи зазначене, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції істотно порушивши вимоги кримінального процесуального закону, дійшов передчасного висновку про недоведеність вини ОСОБА_10 в інкримінованому їй кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 1 ст. 190 КК України та необхідності виправдання останньої.

Тож, з огляду на викладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про необхідність скасувати виправдувальний вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 01 жовтня 2020 року відносно ОСОБА_10 , за ч. 1 ст. 190 КК України та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

А тому, керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні П`ятихатського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури задовольнити.

Виправдувальний вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 01 жовтня 2020 року відносно ОСОБА_10 , за ч. 1 ст. 190 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4