Постанова

від 29.09.2021 по справі 440/3957/20

ДРУГИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 вересня 2021 р.Справа № 440/3957/20 Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Подобайло З.Г.,

Суддів: Григорова А.М. , Бартош Н.С. ,

за участю секретаря судового засідання Щеглової Г.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Державної аудиторської служби України на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 21.12.2020, головуючий суддя І інстанції: О.В. Гіглава, м. Полтава, повний текст складено 24.12.20 по справі № 440/3957/20

за позовом Департаменту агропромислового розвитку Полтавської обласної державної адміністрації

до Державної аудиторської служби України третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "Український лабораторний центр екологічних досліджень"

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Департамент агропромислового розвитку Полтавської обласної державної адміністрації звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі за предметом "ДК 021:2015 (СРV) - 71330000-0 - Інженерні послуги різні (паспортизація водних об`єктів, розташованих на території Полтавської області)" (ідентифікатор закупівлі: №UA-2020-04-17-003977-а), яка оголошена Департаментом агропромислового розвитку Полтавської обласної державної адміністрації, оприлюднений в електронній системі закупівель 13.07.2020.

Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 21.12.2020 адміністративний позов Департаменту агропромислового розвитку Полтавської обласної державної адміністрації задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі від 13 липня 2020 року №627. Стягнуто на користь Департаменту агропромислового розвитку Полтавської обласної державної адміністрації за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 2102,00 грн.

Державна аудиторська служба України, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подала апеляційну скаргу , вважає , що суд дійшов помилкових висновків про те, що висновок від 13.07.2020 № 627 є протиправним та підлягає скасуванню. Зазначає , що у додатку 2 до тендерної документації стосовно надання інформації щодо підтвердження досвіду виконання аналогічного договору Департамент не зазначав про те, що така інформація, зокрема, номери телефонів замовників, не є обов`язковою, що, зі свого боку, свідчить про те, що надання такої інформації від учасників була обов`язковою. Також, Департамент на власний розсуд визначив для себе необхідні у довідці дані, наявність яких повинні підтвердити учасники, які виявили намір взяти участь у закупівлі, та який дасть змогу Департаменту провести належну оцінку тендерної пропозиції учасника відповідно до вимог Закону № 922 в частині відповідності такого учасника кваліфікаційним критеріям згідно зі статтею 16 Закону № 922. Тендерна пропозиція учасника має відповідати вимогам тендерної документації, а у разі невідповідності встановленим вимогам такі тендерні пропозиції відхиляються з підстав, визначених положеннями статті 30 Закону № 922 (в редакції до 19.04.2020). Вказує , що тендерна документація Департаменту не містить положень про те, що документи, які викладені іноземною мовою, мають бути перекладені на українську мову лише у тому випадку, коли такі документи готувалися безпосередньо учасником торгів, а не іншим уповноваженим органом чи суб`єктом господарювання, а тому наявність такої обставини унеможливлює подвійне трактування. Також, вказує , що відповідно до частини другої статті 139 КАС України при задоволенні позову суб`єкта владних повноважень з відповідача стягуються виключно судові витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз, згідно з інформацією з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань організаційно- правовою формою Департаменту є орган державної влади, а отже, у розумінні КАС України останній є суб`єктом владних повноважень. Тобто, суд при здійсненні розподілу судових витрат, а саме стягнення на користь Департаменту сплаченого судового збору у розмірі 2 102,00 грн, не досліджував інформації про організаційну правову форму останнього через Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань за кодом ЄДРПОУ 00732619, що потягло, як наслідок, безпідставне стягнення з Держаудитслужби зазначених

судових витрат на користь Департаменту. Просить скасувати рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 21.12.2020 , постановити нове рішення, яким відмовити Департаменту агропромислового розвитку Полтавської обласної державної адміністрації у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Департамент агропромислового розвитку Полтавської обласної державної адміністрації не погоджується з викладеними в апеляційній скарзі обґрунтуваннями , вважає їх безпідставними та необґрунтованими. Вказує , що замовником було дотримано норми Закону України Про публічні закупівлі при здійсненні закупівлі та не порушено процедури визначення переможця. Просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги у повному обсязі.

Представник апелянта підтримав вимоги апеляційної скарги та наполягав на її задоволенні.

Представник відповідача підтримав свої заперечення проти задоволення апеляційної скарги.

Представник третьої особи заперечує проти задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін , перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що подана апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що 17.04.2020 Департамент агропромислового розвитку Полтавської обласної державної адміністрації оприлюднив в електронній торговій системі « Prozorro» оголошення про проведення публічної закупівлі за процедурою відкритих торгів з публікацією англійською мовою, предмет закупівлі - послуги з паспортизації водних об`єктів, розташованих на території Полтавської області, очікувана вартість закупівлі - 1646400,00 грн, ID: UA-2020-04-17-003977-а).

Рішенням тендерного комітету Департаменту агропромислового розвитку Полтавської обласної державної адміністрації від 17.04.2020 затверджено тендерну документацію щодо проведення процедури відкритих торгів на закупівлю послуг за предметом - код за ДК 021:2015 (СРV 2008) - 71330000-0 - Інженерні послуги різні (паспортизація водних об`єктів, розташованих на території Полтавської області) (том 1 а.с. 45-85).

Рішенням тендерного комітету Департаменту агропромислового розвитку Полтавської обласної державної адміністрації від 07.05.2020 затверджено нову редакцію тендерної документації щодо проведення процедури відкритих торгів з публікацією англійською мовою на закупівлю послуг за предметом - код за ДК 021:2015 (СРV 2008) - 71330000-0 - Інженерні послуги різні (паспортизація водних об`єктів, розташованих на території Полтавської області) (том 1 а.с. 86-132).

Відповідно до протоколу №21 засідання тендерного комітету Департаменту агропромислового розвитку Полтавської обласної державної адміністрації від 12.06.2020 на виконання вимог частини 5 статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерним комітетом розглянуті тендерні пропозиції наступних учасників - ТОВ «Рибпромсервіс» та ТОВ "Український лабораторний центр екологічних досліджень" на відповідність технічним вимогам, визначених у тендерній документації та на відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій.

При розгляді тендерної пропозиції ТОВ «Рибпромсервіс» на відповідність кваліфікаційним критеріям встановлено : для підтвердження інформації про наявність обладнання та матеріально-технічної бази учасник повинен надати скан-копії правовстановлюючих документів (документів, що підтверджують наявність в учасника права власності або права користування) на кожну одиницю обладання, які підтверджують законність володіння учасником відповідним майном. ТОВ «Рибпромсервіс» з метою підтвердження наявності легкового автомобіля надано договір оренди легкового автомобіля №448-28 від 19.04.2018, відповідно до пункту 4.1 якого строк користування автомобіля, що орендується від 19.04.2019 до 31.12.2018.

Зважаючи на зазначене, у відповідності до частини 7 статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. Скориставшись наданим Законом правом, тендерний комітет звернувся до ОСОБА_1 (орендодавця відповідно до договору) з телефонною розмовою (за номером телефону, вказаним у довідці про наявність відповідної матеріально-технічної бази від 15.05.2020 №156) з проханням підтвердити інформацію щодо наявності в учасника ТОВ «Рибпромсервіс» легкового автомобіля, вказаного в договорі. В результаті розмови, ОСОБА_1 підтвердив, що скориставшись статтею 764 ЦК України сторони автоматично продовжили дію договірних відносин щодо оренди легкового автомобіля на той самий строк без укладення нового договору.

При розгляді тендерної пропозиції ТОВ "Український лабораторний центр екологічних досліджень" невідповідностей не виявлено.

Розглянувши надані документи, з`ясувавши невідповідності, тендерний комітет Департаменту агропромислового розвитку Полтавської обласної державної адміністрації вважає, що тендерні пропозиції учасників в цілому відповідають технічним вимогам та кваліфікаційним критеріям, визначеним у тендерній документації.

Відтак, рішенням тендерного комітету допущено тендерні пропозиції учасників ТОВ «Рибпромсервіс» та ТОВ "Український лабораторний центр екологічних досліджень" до аукціону щодо закупівлі послуг згідно коду ДК 021:2015 (СРV 2008) - 71330000-0 - Інженерні послуги різні (паспортизація водних об`єктів, розташованих на території Полтавської області) (том 1 а.с. 23-24).

За результатами аукціону переможцем визначено ТОВ "Український лабораторний центр екологічних досліджень" з приведеною ціною тендерної пропозиції 1118600,00 грн.

В подальшому, 07.07.2020 замовником укладено з ТОВ "Український лабораторний центр екологічних досліджень" договір про надання інженерних послуг різних №89 (том 3 а.с. 223-235).

Позивач вказує, що ТОВ "Український лабораторний центр екологічних досліджень" у порядку, визначеному договором, виготовлено та передано позивачеві 53 паспорта водних об`єктів, погоджених належним чином Державним агентством водних ресурсів України, відповідно до Переліку водних об`єктів, паспортизацію яких слід провести згідно з договором.

За фактом отримання належним чином погоджених паспортів водних об`єктів відповідної якості, в кількості, передбаченій договором, між позивачем та виконавцем складено відповідні акти виконаних робіт (послуг). Згідно вказаних актів претензії по об`єму, строкам та якості робіт в позивача відсутні. Кінцеву оплату по договору проведено 05.11.2020. На підтвердження вказаного позивачем до матеріалів справи надані копії платіжних доручень, рахунків-фактур, актів виконаних робіт (том 4 а.с. 61-77).

На виконання вимог пункту 12 частини 1 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» позивачем 10.11.2020 оприлюднено через авторизований електронний майданчик на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Законом, звіт про виконання договору про закупівлю №89 від 07.07.2020 (том 4 а.с. 53-54).

Згідно зі статтею 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до положень статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (в редакції до 19.04.2020) моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про Державну аудиторську службу України» від 03.02.2016 №43 (зі змінами), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

За змістом пункту 3 Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань, зокрема, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Згідно з наказом Державної аудиторської служби України «Про початок моніторингу процедур закупівель» від 23.06.2020 №167 відповідачем прийнято рішення про проведення моніторингу закупівлі за унікальним номером - UA-2020-04-17-003977-а з підстави виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (том 1 а.с. 186-188).

Порядок та процедура початку моніторингу закупівлі позивачем не оскаржуються.

Такий моніторинг закупівлі UA-2020-04-17-003977-а (зазначена закупівля розпочата до набрання чинності змін до Закону України «Про публічні закупівлі» ) згідно з положеннями частини четвертої статті 8 вказаного Закону (в редакції з 19.04.2020) Держаудитслужба провела з 23.06.2020 по 09.07.2020, за результатами якого склала висновок про результати моніторингу закупівлі від 13.07.2020 (том 1 а.с. 189-193).

У зазначеному висновку від 13.07.2020 №627 Державна аудиторська служби України зафіксувала виявлене порушення вимог пункту 1 та пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції до 19.04.2020, позаяк закупівля UA-2020-04-17-003977-а була оголошена до прийняття змін до вказаного Закону, який в редакції з 19.04.2020 передбачає, що процедури закупівель товарів, робіт, послуг, розпочаті до введення в дію цього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію нової редакції Закону України «Про публічні закупівлі» ).

Виявлені порушення полягають в тому, що тендерні пропозиції ТОВ "Український лабораторний центр екологічних досліджень" та ТОВ «Рибпромсервіс» не відповідають тендерній документації позивача, а також зазначені учасники торгів не відповідають встановленим кваліфікаційним критеріям.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» , Державна аудиторська служба України зобов`язала замовника закупівлі здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Відповідно до абзацу 2 частини 8 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» Департаментом агропромислового розвитку Полтавської обласної державної адміністрації 20.07.2020 опубліковано в електронній системі закупівель аргументовані заперечення до висновку Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі за предметом «Паспортизація водних об`єктів, розташованих на території Полтавської області» (том 4 а.с. 92-98).

Не погодившись з вказаним висновком, позивач також оскаржив його до суду, звернувшись з цим позовом.

Задовольняючи позовні вимоги , суд першої інстанції виходив з того , що відповідач при здійсненні моніторингу закупівлі дійшов не обґрунтованого висновку про порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції , виходячи з наступного.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-ХІІ .

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII).

Відповідно до п. 11 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно ч. 1 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Підстави, за наявності яких керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі, визначені пунктами 1 - 5 частини другої статті 7 -1 Закону України «Про публічні закупівлі» , а саме:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків (критеріїв із заданими наперед параметрами, використання яких дає можливість автоматично здійснювати вибір процедур закупівель, що містять ознаки порушень законодавства у сфері публічних закупівель);

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Згідно ч. 3 ст. 7 -1 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель (частина четверта статті 7 -1 Закону № 922-VIII).

Відповідно до ч. 6-7 ст.7-1 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Як свідчить зміст висновку про результати моніторингу закупівлі, предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції від 02.04.2020), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

За результатами моніторингу установлено, що відповідно до умов пункту 1 додатку 2 тендерної документації для підтвердження відповідності кваліфікаційного критерію, визначеного статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник встановив вимогу до учасників торгів щодо надання останніми довідки про наявність відповідної матеріально-технічної бази із зазначенням правового режиму користування майном (власність, оренда, інше право користування), а саме: наявність приміщення для забезпечення господарської діяльності (адміністративне, офісне, складське тощо), наявність автомобільних транспортних засобів (не менше одного), наявність GPS приймача, наявність геодезичного обладнання (тахеометр електронний, рулетка вимірювальна), наявність самохідного моторного човна, наявність ехолоту. Довідку про наявність в учасника відповідної матеріально-технічної бази слід складати за наведеною нижче формою, у якій зазначити: «Стан (справний, не справний), кількість наявних одиниць» .

Матеріали справи свідчать , що на підтвердження зазначеної вимоги учасник ТОВ «Український лабораторний центр екологічних досліджень» в складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність відповідної матеріально-технічної бази від 15.05.2020 № 92, яка не містить інформацію про наявність приміщень, що не відповідає вимогам пункту 1 додатку 2 тендерної документації.

Учасник ТОВ «Рибпромсервіс» на підтвердження зазначеної вимоги в складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність відповідної матеріально-технічної бази від 15.05.2020 №156, яка не містить інформацію про кількість наявних приміщень, що не відповідає вимогам пункту 1 додатку 2 тендерної документації .

Згідно зі статтею 30 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції до 19.04.2020) замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Судом встановлено, що тендерний комітет позивача під час оцінки відповідності поданих тендерних пропозицій учасників у цій частині тендерній документації щодо закупівлі за предметом «ДК 021:2015 (CPV-2008) - 71330000-0 - Інженерні послуги різні (паспортизація водних об`єктів, розташованих на території Полтавської області)» (далі - тендерна документація) керувався наступним.

Так, згідно з вимогами пункту 1 додатку 2 тендерної документації для підтвердження інформації про наявність обладнання та матеріально-технічної бази учасник повинен надати скан-копії документів, що підтверджують наявність в учасника права власності або права користування на кожну одиницю обладнання, які підтверджують законність володіння учасником відповідним майном.

В підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності відповідної матеріально-технічної бази (наявність приміщення для забезпечення господарської діяльності (адміністративне, офісне, складське тощо) учасником ТОВ «Український лабораторний центр екологічних досліджень» надано договір оренди № 1/ОР від 25.11.2019, укладений з ТОВ «Проектно-вишукувальний інститут «Агропроект» , предметом якого є оренда частини приміщення. Таким чином, фактично учасник підтвердив відповідність кваліфікаційному критерію, так як всю необхідну інформацію, а саме, назва, тип матеріально-технічної бази, стан, кількість наявних одиниць, власне/ орендоване, наймане (тощо), з зазначенням контактних даних орендодавця, яка вимагається довідкою пункту 1 додатку 2 тендерної документації, можливо встановити із договору, наданого учасником (преамбула договору, пункти 1.1, 1.2, 1.3 розділу 1 договору).

Учасником ТОВ «Рибпромсервіс» для підтвердження відповідності вказаному кваліфікаційному критерію надано договір оренди частини приміщення №16/12/2019-2 від 16.12.2019, укладений з ФОП ОСОБА_2 , у пункті 1.1 якого фактично зазначено кількість приміщень, а саме одне приміщення №1 на плані офісного блоку, що додається до договору, як додаток №1, та розташоване у м. Києві за адресою: вул. Дмитриївська, буд. 76 (1 поверх), що підтверджує відповідність матеріально-технічної бази учасника вимогам замовника.

Тобто, тендерний комітет позивача не мав правових підстав для відхилення тендерних пропозицій учасників, з огляду на надання ТОВ «Український лабораторний центр екологічних досліджень» та ТОВ «Рибпромсервіс» до тендерних пропозицій документально підтвердженої інформації про наявність орендованих приміщень та їх кількість у вигляді скан-копій договорів оренди приміщень. При цьому, суд виходить з тлумачення положень статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» , якими передбачено право замовника відхилити тендерну пропозицію в разі якщо учасник не відповідає кваліфікаційним критеріям, визначеним статтею 16 цього Закону - наявності документально підтвердженої інформації про наявність обладнання та матеріально-технічної бази. Оскільки інформація про наявність матеріально-технічної бази підтверджена документально відповідними договорами оренди, то за умови не зазначення в довідці інформації про наявність приміщень та їх кількість не могла слугувати самостійною підставою для відхилення тендерних пропозицій, оскільки не призвела до спотворення інформації чи до надання недостовірної інформації та при умові, що при комплексному розгляді документів можливо встановити інформацію, яка відповідає дійсності.

Також у висновку зазначено, що «в додатку 2 тендерної документації вказано, що для підтвердження інформації про наявність обладнання та матеріально -технічної бази учасник повинен надати скан-копії правовстановлюючих документів (документів, що підтверджують наявність в учасника права власності або права користування) на кожну одиницю обладнання, які підтверджують законність володіння учасником відповідним майном.

Згідно матеріалів справи ТОВ «Рибпромсервіс» з метою підтвердження наявності автомобіля легкового надано договір оренди легкового автомобіля № 448-28 від 19.04.2018, відповідно до пункту 4.1 якого строк користування автомобіля, що орендується від 19.04.2018 до 31.12.2018. У пункті 10.5 договору зазначено, що зміни у цей договір можуть бути внесені тільки за домовленістю сторін, яка оформляється додатковою угодою до цього договору. Проте ТОВ «Рибпромсервіс» у складі тендерної документації не надано додаткових угод до договору, які продовжують термін його дії. З огляду на зазначене, товариством не підтверджена інформація про наявність автомобіля, що не відповідає вимогам пункту 1 додатку 2 тендерної документації» .

Судом встановлено, що відповідно до підпункту 2.9.3 пункту 2.9 розділу ІІ Положення про тендерний комітет Департаменту агропромислового розвитку Полтавської обласної державної адміністрації члени комітету мають право здійснювати уточнення та перевірку інформації, наданої учасниками процедур закупівель, для прийняття об`єктивного та чесного вибору переможця закупівлі, шляхом звернення до контрагентів, орендодавців чи інших осіб, що мали/мають господарські відносини з учасниками, в тому числі засобами телефонного чи електронного зв`язку, із внесенням вказаної інформації до протоколів засідань комітету.

Як свідчить зміст протоколу №21 засідання тендерного комітету Департаменту агропромислового розвитку Полтавської обласної державної адміністрації від 12.06.2020, тендерний комітет звернувся до ОСОБА_1 (орендодавця відповідно до договору) з телефонною розмовою (за номером телефону, вказаним у довідці про наявність відповідної матеріально-технічної бази від 15.05.2020 №156) з проханням підтвердити інформацію щодо наявності в учасника ТОВ «Рибпромсервіс» легкового автомобіля, вказаного в договорі. В результаті розмови, ОСОБА_1 підтвердив, що скориставшись статтею 764 ЦК України сторони автоматично продовжили дію договірних відносин щодо оренди легкового автомобіля на той самий строк без укладення нового договору.

Статтею 764 ЦК України визначено, що якщо наймач продовжує користуватися майном після закінчення строку договору найму, то, за відсутності заперечень наймодавця протягом одного місяця, договір вважається поновленим на строк, який був раніше встановлений договором.

За наслідками телефонного дзвінка членів тендерного комітету позивача орендодавцем за договором оренди легкового автомобіля ОСОБА_1 надано письмові пояснення від 10.06.2020 про те, що ним укладено з ТОВ «Рибпромсервіс» договір оренди легкового автомобіля № 448-28 від 19.04.2018, строком дії до 31.12.2018. Скориставшись статтею 764 ЦК України сторони договору поновили дію договірних відносин щодо оренди легкового автомобіля на той самий строк без укладення нового договору. Також ОСОБА_1 підтвердив, що на даний момент ТОВ «Рибпромсервіс» на законних підставах користується легковим автомобілем TOYOTA RAV4. 1.2.2., номерний знак НОМЕР_1 , що є предметом договору та належить йому на праві власності, строк дії договірних відносин з оренди автомобіля поновлено до 31.12.2020 .

Таким чином, тендерний комітет позивача дійшов до обґрунтованого висновку, що тендерна пропозиція ТОВ «Рибпромсервіс» у цій частині відповідала тендерній документації замовника.

Крім того, в ході проведення моніторингу закупівлі Державна аудиторська служба України дійшла висновку, що "відповідно до умов пункту 2 додатку 2 тендерної документації для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію, визначеному статтею 16 Закону, замовник встановив вимогу до учасників торгів щодо надання останніми довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а саме: інженер-гідролог (не менше двох працівників), інженер-геодезист (не менше одного працівника), судноводій (не менше одного працівника). Наявність в штаті учасника зазначених спеціалістів є обов`язковою умовою для належного надання послуг за договором.

В підтвердження зазначеної вимоги учасник ТОВ «Рибпромсервіс» в складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 15.05.2020 №155, яка містить інформацію про наявність у штаті лише одного інженера-гідролога, що не відповідає вимогам пункту 2 додатку 2 тендерної документації» .

Також, відповідач зазначив, що відповідно до умов пункту 2 додатку 2 тендерної документації для підтвердження відповідності кваліфікаційного критерію, визначеного статтею 16 Закону, замовник встановив вимогу до учасників торгів, що для підтвердження інформації щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід учасник повинен надати скан-копії документів, що підтверджують наявність трудових відносин учасника з вищевказаними працівниками: а саме скан-копія таблиці 1 за лютий 2020 року «Нарахування єдиного внеску» із Звіту про суми нарахованої заробітної плати (доходу, грошового забезпечення, допомоги, компенсації) застрахованих осіб та суми нарахованого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування (Форма №Д4 (місячна)), затверджена наказом Міністерства фінансів України від 14.04.2015 № 435. Даний документ має містити відмітку про те, що він був отриманий уповноваженим органом ДПС України або супроводжуватися скан-копією квитанції №2 ДПС із позначкою «пакет прийнято» .

Однак тендерні пропозиції ТОВ «Рибпромсервіс» та ТОВ «Український лабораторний центр екологічних досліджень» не містять скан-копій таблиці 1 за лютий 2020 року «Нарахування єдиного внеску» із Звіту про суми нарахованої заробітної плати (доходу, грошового забезпечення, допомоги, компенсації) застрахованих осіб та суми нарахованого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування (Форма № Д4 (місячна)), затвердженої наказом Міністерства фінансів України від 14.04.2015 № 435» .

Відповідачем також встановлено, що відповідно до умов пункту 3 додатку 2 тендерної документації для підтвердження відповідності кваліфікаційного критерію, визначеного статтею 16 Закону, замовник встановив вимогу до учасників торгів щодо надання останніми довідки на підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору учасником у складі тендерної пропозиції подається інформація за наведеною формою, у графі 7 якої необхідно зазначити контактні дані замовника (адреса, номер телефону), П.І.Б. контактної особи. Для документального підтвердження інформації про наявність досвіду виконання аналогічного договору учасник повинен надати наступні документи: скан-копії договорів за 2018 та/або 2019 роки, не менше двох таких договорів, на виконання яких учасник фактично виготовив не менше 50 паспортів водних об`єктів, погоджених Державним агентством водних ресурсів України та прийнятих контрагентами учасника за договорами.

Проте, ТОВ «Рибпромсервіс» у складі тендерної пропозиції надав інформацію про кількість виготовлених паспортів водних об`єктів від 15.05.2020 №157, яка містить інформацію лише про 44 виготовлених паспортів водних об`єктів, а у графі 7 по рядках 2-7 та 9-12 не зазначено номерів телефону замовників, що не відповідає вимогам пункту 3 додатку 2 тендерної документації.

Судом встановлено, що рішенням тендерного комітету позивача (протокол від 07.05.2020 №18) затверджено зміни до тендерної документації та викладено тендерну документацію у новій редакції .

Так, згідно з новою редакцією тендерної документації, для підтвердження інформації про наявність працівників відповідної кваліфікації учасник повинен надати довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а саме: інженер-гідролог (не менше одного працівників), інженер-геодезист (не менше одного працівника), судноводій (не менше одного працівника).

Отже, ТОВ «Рибпромсервіс» підтвердив відповідність вказаному кваліфікаційному критерію, оскільки надав довідку від 15.05.2020 №155, яка містить інформацію про наявність у штаті лише одного інженера-гідролога, що відповідає вимогам пункту 2 додатку 2 тендерної документації в новій редакції .

Крім того, згідно з новою редакцією умов пункту 3 додатку 2 тендерної документації для документального підтвердження інформації про наявність досвіду виконання аналогічного договору учасник повинен надати наступні документи: скан-копії договорів за 2019 рік, не менше двох таких договорів, за предметом: код за ДК 021:2015 (CPV 2008) - 71330000-0 - Інженерні послуги різні) разом із скан-копіями титульних сторінок виготовлених паспортів водних об`єктів, на виконання яких Учасник фактично виготовив не менше 40 (сорок) паспортів водних об`єктів, погоджених Державним агентством водних ресурсів України та прийнятих контрагентами Учасника за договорами.

Матеріали справи свідчать , ТОВ «Рибпромсервіс» у складі тендерної пропозиції надав довідку про кількість виготовлених паспортів водних об`єктів від 15.05.2020 № 157, яка містить інформацію про 44 виготовлених паспорти водних об`єктів .

Також суд зауважує на виключенні новою редакцією тендерної документації вимоги про необхідність надання учасниками «скан-копія таблиці 1 за лютий 2020 року «Нарахування єдиного внеску» із Звіту про суми нарахованої заробітної плати (доходу, грошового забезпечення, допомоги, компенсації) застрахованих осіб та суми нарахованого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування (Форма №Д4 (місячна)), затверджена наказом Міністерства фінансів України від 14.04.2015 № 435. Даний документ має містити відмітку про те, що він був отриманий уповноваженим органом ДПС України або супроводжуватися скан-копією квитанції №2 ДПС із позначкою «пакет прийнято» .

Під час розгляду справи відповідач не зміг обґрунтувати суду неврахування під час проведення моніторингу закупівлі та складенні спірного висновку вимог нової редакції тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету замовника від 07.05.2020 №18, яка аналізувалась в ході проведення моніторингу, про що зазначено в констатуючій частині висновку (том 1 а.с. 190).

Також суд зазначає, що відповідно до умов пункту 3 додатку 2 тендерної документації для підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору учасником у складі тендерної пропозиції подається інформація за вказаною у пункті формою. Однією з граф форми визначено надання контактних даних замовника (адреса, номер телефону), ПІБ контактної особи.

Під час оцінки тендерної пропозиції ТОВ «Рибпромсервіс» тендерним комітетом позивача не зазначення учасником контактних номерів контрагентів щодо деяких договорів у таблиці не визнано невідповідністю тендерній документації, оскільки цей пункт таблиці розроблений позивачем з урахуванням того, що учасник може не володіти такою інформацією як номер телефону контрагента, адже номер телефону не віднесено законодавством до обов`язкових реквізитів сторін у договорі, відповідно учасник може не мати можливості виконати вказану умову тендерної документації, і, водночас це жодним чином не впливає на підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів. Тому позивачем у цій графі таблиці у дужках зазначено, як приклад, яку інформацію щодо контактних даних замовника може надати учасник (адреса, номер телефону). У графі 7 по рядках 2-7 та 9-12 ТОВ «Рибпромсервіс» зазначив інформацію, якою він володів у зв`язку з виконанням договору, а саме, адреси замовників, що є достатньою, на думку тендерного комітету позивача, інформацією.

Таким чином, суд першої інстанції правомірно погодився з твердженнями позивача, що в тендерного комітету позивача під час розгляду тендерних пропозицій були відсутні підстави відхиляти тендерні пропозиції учасників ТОВ «Рибпромсервіс» та ТОВ «Український лабораторний центр екологічних досліджень» як такі, що не відповідають кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 Закону та вимогам тендерної документації, на підставі пунктів 1 та 4 частини першої статті 30 Закону, за наведених вище підстав.

Крім того, в пункті 1 констатуючої частини висновку Держаудитслужба зазначила наступне: «згідно із вимогами пункту 7 розділу 1 тендерної документації тендерна пропозиція та усі документи, що мають відношення до тендерної пропозиції, викладаються учасником українською мовою. У разі надання тендерної пропозиції та усіх документів іншими мовами, вони повинні бути перекладені на українську мову. Переклад повинен бути оформлений згідно чинного законодавства.

Як вбачається з матеріалів справи ТОВ «Рибпромсервіс» у складі тендерної пропозиції надав скан-копії свідоцтва водія-моториста від 28.08.1987 та диплом від 14.06.1981 № НОМЕР_2 , видані ОСОБА_1 , які викладені російською мовою та не перекладені на українську мову, що не відповідає вимогам пункту 7 розділу 1 та пункту 2 додатку 2 тендерної документації. Також ТОВ «Український лабораторний центр екологічних досліджень» у складі тендерної пропозиції надав скан-копії свідоцтва від 28.04.1987 №7187 та посвідчення від 28.04.1988, видані ОСОБА_3 , які викладені російською мовою та не перекладені на українську мову, що не відповідає вимогам пункту 7 розділу 1 та пункту 2 додатку 2 тендерної документації» .

На противагу цьому позивач наголошував, що згідно з вимогою пункту 7 розділу 1 тендерної документації тендерна пропозиція та усі документи, що мають відношення до тендерної пропозиції, викладаються учасником українською мовою. У цьому випадку тендерний комітет позивача встановив вимогу, що учасник має викладати українською мовою документи, які він безпосередньо готує та подає для участі у тендері.

Позивач вказав, що копії посвідчень судноводія та дипломів, наданих у складі тендерних пропозицій ТОВ «Рибпромсервіс» та ТОВ "Український лабораторний центр екологічних досліджень", не є документами, які готує безпосередньо учасник, вони видані спеціально уповноваженим органом. Таким чином, учасники фактично не могли їх викласти українською мовою, так як вони не є видавниками вказаних документів.

Так, пунктом 7 розділу 1 тендерної документації встановлено, що усі документи, що мають відношення до тендерної пропозиції, викладаються учасником українською мовою. У разі надання тендерної пропозиції та усіх документів іншими мовами, вони повинні бути перекладені на українську мову. Переклад повинен бути оформлений згідно чинного законодавства.

Однак , вимога тендерної документації сформульована без достатньої чіткості в її розумінні, оскільки два абзаци цього пункту дають можливість двозначного трактування поведінки учасника в частині мовного оформлення документів, що мають відношення до тендерної пропозиції.

Перший абзац пункту 7 розділу 1 тендерної документації дає можливість трактувати необхідність викладення українською мовою тендерної пропозиції та усіх документів, що мають відношення до тендерної пропозиції, які готує та подає для участі у тендері безпосередньо учасник.

Разом з тим, абзац другий цього пункту дає підстави для розуміння необхідності викладення українською мовою всіх документів тендерної пропозиції.

Вказане двозначне тлумачення вимоги тендерної документації, на думку суду, позбавляла тендерний комітет позивача правових підстав відхилити тендерні пропозиції учасників ТОВ «Рибпромсервіс» та ТОВ "Український лабораторний центр екологічних досліджень", які подали документи на підтвердження кваліфікації водія-моториста ОСОБА_1 та інженера-геодезиста ОСОБА_3 , що видані спеціально уповноваженим органом російською мовою.

Також, варто зазначити, що кваліфікація працівника ТОВ "Український лабораторний центр екологічних досліджень" ОСОБА_3 , окрім свідоцтва від 28.04.1987 №7187 та посвідчення від 28.04.1988, викладених російською мовою , додатково підтверджується кваліфікаційним сертифікатом інженера-геодезиста, виданого ОСОБА_3 відповідно до протоколу рішення Кваліфікаційної комісії від 29.05.2014 №5, в якому вказано, що кваліфікаційний сертифікат підтверджує відповідність особи кваліфікаційним характеристикам професії та її спроможність самостійно проводити топографічно-геодезичні і картографічні роботи, що є необхідною умовою, визначеною додатком 2 тендерної документації .

До тендерної пропозиції ТОВ "Український лабораторний центр екологічних досліджень" надані документи, які підтверджують працевлаштування, крім інженера-геодезиста ОСОБА_3 , також інженера-геодезиста ОСОБА_4 , кваліфікація якого підтверджується копіями диплому спеціаліста, кваліфікаційного сертифікату, свідоцтва про підвищення кваліфікації інженера-геодезиста, які викладені українською мовою .

З огляду на вимогу тендерної документації щодо наявності в учасника не менше одного працівника - інженера-геодезиста, для прийняття тендерної пропозиції ТОВ "Український лабораторний центр екологічних досліджень" було достатнім надання учасником документів, які підтверджують кваліфікацію інженера-геодезиста ОСОБА_4 , які викладені українською мовою.

Враховуючи викладене, суд дійшов правомірного висновку про безпідставність доводів Державної аудиторської служби України про порушення позивачем пунктів 1 та 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» , який не відхилив тендерні пропозиції учасників ТОВ «Рибпромсервіс» та ТОВ «Український лабораторний центр екологічних досліджень» як такі, що не відповідають кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 Закону та вимогам тендерної документації.

Також, колегія суддів звертає увагу на те, що 07.07.2020 між замовником та переможцем конкурсу у сфері публічних закупівель ТОВ "Український лабораторний центр екологічних досліджень" укладено договір про надання інженерних послуг різних №89 (том 3 а.с. 223-235).

На виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» позивачем 10.11.2020 оприлюднено через авторизований електронний майданчик на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Законом, звіт про виконання договору про закупівлю №89 від 07.07.2020 .

Також, в оскаржуваному висновку відсутні обґрунтування щодо впливу виявленого порушення на бюджетну систему.

Колегія суддів зазначає, висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі від 13 липня 2020 року №627, який є предметом оскарження, за своїм змістом є рішенням суб`єкта владних повноважень, прийнятим в межах реалізації повноважень органу державного фінансового контролю, та визначає позивачу певні зобов`язання для виконання.

Крім того, за своїм змістом спірний висновок є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Обґрунтованість, в силустатті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом. Колегія суддів зазначає, що з метою дотримання завдань адміністративного судочинства та його основних засад суди наділені процесуальними повноваженнями встановлювати і оцінювати фактичні обставини справи, перевіряти обґрунтованість вимоги.

Згідно з пунктом 19 частини 1 статті 4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановлює для позивача певні обов`язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань, а тому має бути перевірений судом на відповідність пунктів 1, 3 частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до пунктів 1 та 3 частини 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Колегія суддів вказує, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Наведене узгоджується із правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 10.12.2019 у справі № 160/9513/18 (№ К/9901/31302/19), від 05.03.2020 у справі № 640/467/19 (№ К/9901/1118/20).

Як установлено судовим розглядом, зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб здійснити заходи щодо усунення виявлених правопорушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України» , не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.

Зазначивши у висновку про необхідність «здійснити заходи щодо усунення виявлених правопорушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України» , відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Колегія суддів наголошує, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як «припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії, оскільки, зокрема, главою 50 Цивільного кодексу України передбачено більше десяти способів припинення зобов`язання, серед яких, зокрема, і припинення зобов`язання виконанням.

Враховуючи, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог призведе до юридичної невизначеності, що не є прийнятним.

Зобов`язання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, зокрема щодо способу припинення зобов`язань за договором, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначені висновки відповідають висновкам Верховного Суду, які були неодноразово викладені, зокрема, у постановах від 05.03.2020 у справі № 640/467/19, від 23.04.2020 у справі № 160/5735/19 та від 11.06.2020 в справі № 160/6502/19, від 26.11.2020 у справі № 160/11367/19.

З огляду на наведене, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог і зазначає, що проаналізовані обставини щодо невідповідності спірного висновку вимогам ч. 2 ст. 2 КАС України є самостійною обставиною для його скасування.

Посилання апелянта на безпідставне стягнення з Державної аудиторської служби України судових витрат по сплаті судового збору на користь Департаменту агропромислового розвитку Полтавської обласної державної адміністрації, оскільки останній є суб`єктом владних повноважень, тому відповідно до ч.2 ст.139 КАС України при задоволенні позову суб`єкта владних повноважень з відповідача стягуються виключно судові витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз, колегія суддів не приймає до уваги з урахуванням того, що у спірних правовідносинах Департамент агропромислового розвитку Полтавської обласної державної адміністрації по взаємовідносинах з відповідачем не здійснює будь-які управлінські функції.

Інші доводи сторін по суті спору не впливають на результати розгляду справи та, на переконання колегії суддів, не потребують правової оцінки.

Відповідно до частини 2статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Беручи до уваги, що відповідачем не доведено правомірність висновку Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі від 13 липня 2020 року №627, зокрема відповідність вимогам обґрунтованості, добросовісності, розсудливості та пропорційності, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для визнання його протиправним та скасування.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Суд враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Суд, у цій справі, також враховує положення Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (п. 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. При цьому, зазначений Висновок, крім іншого, акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Враховуючи вищезазначені положення, дослідивши фактичні обставини та питання права, що лежать в основі спору по даній справі, колегія суддів прийшла до висновку про відсутність необхідності надання відповіді на інші аргументи сторін, оскільки судом були досліджені усі основні питання, які є важливими для прийняття даного судового рішення.

Доводи апеляційної скарги є безпідставними , не впливають на правомірність висновків суду, оскільки в апеляційній скарзі зазначено лише те, що постанова суду першої інстанції є незаконною, підлягає скасуванню у зв`язку із ненаданням судом належної правової оцінки обставинам справи та невірним застосуванням норм матеріального та процесуального права, зміст апеляційної скарги , який повністю дублює заперечення на позов, подані до суду першої інстанції , містить виключно суб`єктивне бачення апелянта обставин справи, які розглянуто судом першої інстанції та надано належну правову оцінку, апелянтом у скарзі абсолютно не зазначено в чому ж конкретно виявилося ненадання судом першої інстанції належної правової оцінки обставинам справи, тобто які з них випали з поля зору суду, а які було досліджено невірно, а також не зазначено того, які ж висновки, натомість, повинні були б бути зроблені судом та не обґрунтовано в чому полягає невірність застосування судом норм матеріального права, які саме норми та яким чином було порушено чи неправильно застосовано та яких процесуальних норм адміністративного судочинства не було дотримано судом під час розгляду даної адміністративної справи, а також не зазначено які з поданих доказів суд дослідив неправильно або неповно, а відповідно і підстави для скасування постанови суду першої інстанції відсутні.

Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

При цьому, у рішення ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, Суд зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Суд зазначає, що доводи апеляційної скарги є ідентичними тим, які були висловлені в суді першої інстанції та з урахуванням яких суд першої інстанції вже надав оцінку встановленим обставинам справи, інших обґрунтувань в апеляційній скарзі наведено не було.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 21.12.2020 по справі № 440/3957/20 залишити без змін.

.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя (підпис)З.Г. Подобайло Судді (підпис) (підпис) А.М. Григоров Н.С. Бартош Повний текст постанови складено 11.10.2021 року