Ухвала

від 19.10.2021 по справі 556/1969/18

ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 556/1969/18 Провадження №11-кп/802/326/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1 Категорія:ч.4 ст. 187 КК України Доповідач: ОСОБА_2

ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 жовтня 2021 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурорів ОСОБА_6 (в режимі відеоконференцзв`язку)

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 на вирок Кузнецовського районного суду Рівненської області від 02 листопада 2020 року

В С Т А Н О В И В

Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кузнецовськ, Рівненської області, громадянина України, з повною середньою освітою, непрацюючого, на підставі ст.89 КК України несудимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 визнано винним та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.187 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 12 (дванадцять) років із конфіскацією майна.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 постановлено рахувати з 11 лютого 2020 року.

Зараховано в строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 строк затримання та перебування під вартою у період з 22 січня 2017 року по 15 травня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, на підставі ч.5ст.72 КК України(в редакції закону №838-VІІІ від 26 листопада 2015 року).

Продовжено дію обраного обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 60 (шістдесят) діб до 31 грудня 2020 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування матеріального збитку 2805 (дві тисячі вісімсот п`ять) грн.. 00 коп. 50000 (п`ятдесят тисяч) грн. 00 коп. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів у сумі 660 грн. (шістсот шістдесят) грн. 43 коп.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 засуджений за вчинення умисного нападу з метою заволодіння чужим майном, вчиненого за попередньою змовою, та поєднаного із проникненням у житло та заподіянням тяжких тілесних ушкоджень особі, яка зазнала нападу, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.187 КК України, при таких обставинах.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 16 січня 2017 року близько 23 год. за попередньою змовою з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які засуджені вироком Володимирецького районного суду Рівненської області від 12 грудня 2018 року в справі №556/1025/17 за ч.4 ст. 187 КК України через вхідні двері проникли до будинку АДРЕСА_2 , де з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, здійснили напад на потерпілого ОСОБА_10 із застосуванням фізичного насильства, яке є небезпечним для здоров`я, що виразилось у нанесенні множинних ударів ножем, дерев`яним бруском, руками та ногами у різні частини тіла, чим спричинили потерпілому тілесні ушкодження, які згідно висновку експерта №63 від 15 березня 2017 року відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент їх заподіяння, та заволоділи грошовими коштами в сумі 700 грн., 17 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ станом на 16 січня 2017 року, становить 470 грн. 37 коп., ящиком пива «Свіжий розлив», у кількості 20 пляшок, вартістю 240 грн. на загальну суму 1410 грн. 37 коп.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений і його захисник подали апеляційні скарги, в яких вважать його незаконним, необґрунтованим, таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, істотними процесуальними порушеннями вимог КПК України.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_9 у своїй апеляційній скарзі посилається на незабезпечення права на захист обвинуваченому, що виразилось у безпідставній відмові у виклику і допиті свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , на чому наполягав ОСОБА_7 у своїх клопотаннях.

Допит свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , які в судовому засіданні відмовились від дачі показань, проведений судом першої інстанції з недотриманням вимог ст. ст. 65, 66, 352 КПК України. Суд не попередив цих свідків про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання, а також не з`ясував стосунки цих свідків з обвинуваченим і потерпілим.

В порушення судом вимог ст. 128 КПК України суд прийняв цивільний позов після початку судового розгляду кримінального провадження, та після його пред`явлення необґрунтовано задовольнив клопотання представника цивільного позивача про долучення доказів до цього позову копій фіскальних чеків, виписки з медичної карти стаціонарного хворого.

Посилається на недотримання місцевим судом вимог ст. 376 КПК України, адже вирок після його проголошення не було негайно вручено обвинуваченому, не роз`яснювались його права подати письмові зауваження на журнал судового засідання, на доставку обвинуваченого в судове засідання суду апеляційної інстанції. Останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 зафіксовано нечітко, його зміст неможливо відтворити. Час, який зазначений в журналі судового засідання не співпадає з часом, що вказується в матеріалах відеофіксації.

Не погоджується з прийнятим судовим рішення в частині вирішення цивільного позову про стягнення з обвинуваченого в користь потерпілого матеріальних збитків, так як в чеках, окрім ліків зазначено вартість не медичних препаратів, а побутових предметів, і не було врахованого майнового стану винного і стану його здоров`я.

В доповненнях до апеляційної скарги адвокат вказує про недотримання вимог КПК України при направленні до суду обвинувального акта щодо ОСОБА_7 , оскільки ще до проведення підготовчого засідання у справі в розпорядженні суду вже були матеріали досудового розслідування кримінального провадження у двох томах, чим на його думку порушено принцип змагальності судового процесу.

Головуючим не виконано вимог ст. 336 КПК України, оскільки не роз`яснено обвинуваченому суті обвинувачення, лише задано запитання чи зрозуміла суть обвинувачення, а також ст. 349 цього кодексу, так як безпідставно поставлено на обговорення питання щодо зміни порядку дослідження доказів, і незважаючи на заперечення сторони захисту, змінено порядок їх дослідження.

Ставить під сумнів протокол пред`явлення особи до впізнання від 22.01.2017 року з тих підстав, що фактичне впізнання потерпілим обвинуваченого відбулось не 22, а 17 січня 2017 року. І це підтверджується випискою з медичної карти стаціонарного хворого №383.

Захисник просить скасувати вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 02.11.2020 і призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

У своїй особистій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 висловлює посилання, аналогічні доводам захисника та додає у виступі з останнім словом він повідомив суд про тиск з боку слідчого на ОСОБА_11 який підписав протокол слідчого експерименту під примусом. Суд в порушення вимог ст. 365 КПК України, не відновив з`ясування обставин, встановлених на цій стадії судового розгляду з метою їх перевірки, а видалився до нарадчої кімнати для ухвалення рішення по суті.

На переконання обвинуваченого не дотримано судом і вимог ч.6 ст. 376 КПК України, оскільки копію вироку йому вручили не негайно після його проголошення, а через одну годину після цього.

Наголошує на упередженому ставленні до його особи колегією суддів місцевого суду та неефективному наданні правової допомоги адвокатом з Центру надання безоплатної правової допомоги ОСОБА_15 . Просить в апеляційній скарзі скасувати вирок суду, призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційних скарг, обвинуваченого ОСОБА_7 і його захисника, які підтримали апеляційні скарги захисту, просили їх задовольнити, думку прокурора, який просив відхилити повністю наведені в апеляційних скаргах доводи щодо скасування вироку суду, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить до наступного висновку.

Згідно ст. 370 КПК Українисудове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішення, постановлене компетентним судом згідно норм матеріального права із дотриманням вимог кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно дост. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За приписамист. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вказані вимоги закону при ухваленні оскаржуваного вироку судом першої інстанції дотриманні в повному обсязі.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.187 КК України, при наведених у вироку обставинах, підтверджуються зібраними та дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд першої інстанції дав вірну оцінку, з якою погоджується колегія суддів.

Суд навів належне мотивування своїх висновків щодо доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину, за який його засуджено, з ними погоджується апеляційний суд.

Як вбачається з матеріалів справи, в судовому засіданні, під час ухвалення вироку, обвинувачений ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.187КК України винним себе не визнав та відмовився надавати показання.

Проте, незважаючи на таку позицію обвинуваченого, суд першої інстанції, безпосередньо дослідивши докази, дійшов правильного висновку про наявність у його діях складу інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.187 КК України.

Так, потерпілий ОСОБА_10 беззаперечно вказав на ОСОБА_7 як на особу, яка разом з ОСОБА_12 та ОСОБА_11 вчинила на нього розбійний напад, спричинивши йому тілесні ушкодження, та детально пояснив обставини нападу на нього цим обвинуваченим та кожним з групи, конкретизувавши злочинні дії нападників.

Показання потерпілого судом обґрунтовано покладено в основу обвинувального вироку, так як вони об`єктивно узгоджуються з іншими дослідженими в судовому засіданні доказами.

Так згіднопротоколу пред`явленняособи длявпізнання зафотознімками від22січня 2017року ОСОБА_10 впізнав чоловікапід №1( ОСОБА_7 ),за рисамиобличчя (т.1а.к.п.228-229).При проведенніслідчого експерименту10квітня 2017року (т.2а.к.п.5-13)потерпілий ОСОБА_10 чітко описавта показавобставини події16.01.2017р.,під часяких ОСОБА_7 разом з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ,які засудженівироком Володимирецькогорайонного судуРівненської областівід 12грудня 2018року всправі №556/1025/17за ч.4ст.187КК Україниздійснили нанього розбійнийнапад,зазначивши час,місце та спосіб вчинення злочину, поведінку ОСОБА_7 ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та свою до, під час та після вчинення злочину.

Згідно висновку експерта №63 від 15.03.2017 р. у потерпілого виявлені тілесні ушкодження у вигляді політравми, закритої черепно-мозкової травми, забою головного мозку, множинних ножових поранень лівого плеча, задньої поверхні лівого стегна, непроникаючого поранення грудної клітки, поперекової ділянки, закритої тупої травми грудної клітки, забою легень, органів середостіння, закритого перелому 4-го ребра справа, 8-9-го ребер зліва, закритої тупої травми живота, множинних розривів брижі тонкої кишки, множинних забоїв брижі тонкої кишки, внутрішньочеревної кровотечі середньої важкості, травматичного шоку, обширних гематом і саден обличчя, травматичного ушкодження 1-2-го зубів зліва зверху, закритого перелому кісток носа зі зміщенням, носової кровотечі, які відносяться до категорії тяжких, цим же документом встановлено механізм їх нанесення, який узгоджується з показаннями потерпілого ОСОБА_10 (т.1 а.к.п. 234-235).

Крім того винуватість ОСОБА_7 також підтверджується даними судово-медичної експертизи речових доказів №42-мк від 07.03.2017 р. (т.1 а.к.п. 236-238) стосовно виявлених колотих-різаних пошкоджень тканини на вилученій куртці ОСОБА_10 , які утворені внаслідок травматичних дій плоским одностороннім колюче-ріжучим травмуючим знаряддям на зразок клинка ножа, та могли бути спричинені клинком ножа-піки, представленого на експертизу, який вилучений при затриманні ОСОБА_7 за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення 22 січня 2017 року (а.с.232-233 том 1), або схожого на нього. Даний предмет був оглянутий в судовому засіданні суду першої інстанції.

Крім того потерпілий ОСОБА_10 під час огляду речового доказу ножа-піки, вилученого в обвинуваченого під час затримання, ствердно вказав, що саме такий ніж ОСОБА_7 тримав в руці при нападі і ним наносив йому удари в ліву частину тулуба.

Обставини перебування обвинуваченого ОСОБА_7 разом із ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які засуджені вироком Володимирецького районного суду Рівненської області від 12 грудня 2018 року в справі №556/1025/17 за ч.4 ст. 187 КК України в час і місці вчинення злочину підтвердили свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_13 під час проведення слідчих експериментів від 20 січня 2017 року (а.с.1-4 том 2), які відвозили автомобілем цих осіб в АДРЕСА_2 .

В судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_16 вказав, що ОСОБА_12 , який засуджений вироком Володимирецького районного суду Рівненської області від 12 грудня 2018 року в справі №556/1025/17 за ч.4 ст. 187 КК України попросив відвезти його в село до товариша, на що той погодився і разом із ОСОБА_13 вирушили за вказаним цією особою місцем. В автомобіль також сіли ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , це було близько 22 год. Цих осіб він привіз в с. Довговоля Володимирецького району, де всі троє ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 вийшли, а через 30 хвилин повернулись до транспортного засобу.

Оцінюючи докази в сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку, провівши у повному обсязі судовий розгляд, допитавши потерпілого і свідків та дослідивши запропоновані докази, перевіривши доводи учасників процесу, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що ці докази довели вчинення обвинуваченим інкримінованого кримінального правопорушення.

За клопотанням учасників судового провадження, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення оскаржуваного судового рішення.

Так, ставлячи вимоги про скасування даного вироку, обвинувачений ОСОБА_7 та адвокат ОСОБА_9 заявляли клопотання про повторний допит свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , про що також заявляли клопотання під час апеляційного розгляду провадження.

Однак, заявляючи дані клопотання про повторне дослідження показань свідків, які відмовились від дачі показань, тобто доказів, встановлених під час судового розгляду, апелянтами не вказано як ці вимоги кореспондуються з приписами ч.3 ст.404 КПК України, оскільки не було зазначено обґрунтованих доводів про порушення, допущені судом першої інстанції при їх дослідженні. Наведені адвокатом в апеляційній скарзі мотиви, які стосуються того, що суд не попередив цих свідків про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання є нічим іншим як спотворенням змісту кримінальних та кримінальних процесуальних норм.

Аналіз норм статей 384, 385 КК України визначає коло суб`єктів вчинення кримінальних правопорушень, відповідальність за які ними встановлена, які є спеціальними, і до них в жодному разі не належать співучасники одного злочину за давання завідомо неправдивих показань чи відмову від дачі таких щодо інших співучасників, в тому числі якщо кримінальне провадження щодо кожного з них здійснюється окремо.

Незгода сторони захисту із висновками суду, зробленими на підставі досліджених доказів, не є підставою для повторного дослідження тих самих доказів.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Хайров проти України» (Khayrov v. Ukraine no. 19157/06, § 89, 15 November 2012) суд зауважив, що право обвинуваченого допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення, яке гарантоване пунктом (d) параграфу 3 статті 6 Конвенції, не є абсолютним і може бути обмеженим в інтересах належного відправлення правосуддя.

Хоча це положення втілює принцип, що перед тим, як обвинувачений буде визнаний винним, всі докази проти нього мають зазвичай бути представлені в його присутності на публічному слуханні для надання можливості їх спростувати «Буткевич проти Росії» (Butkevich v. Russia, no. 5865/07, § 90, 13 February 2018), однак воно не вимагає повторного дослідження доказів і фактичних обставин, що були досліджені в змагальному процесі в суді першої інстанції.

Питання про повторне дослідження доказів і фактичних обставин апеляційним судом може постати, лише якщо суд першої інстанції не забезпечив можливість обвинуваченого дослідити докази під час змагальної процедури в суді першої інстанції. Частина третя статті 404 КПК, власне, і забезпечує таку можливість, зобов`язуючи суд апеляційної інстанції провести повторне дослідження фактичних обставин справи, якщо суд першої інстанції дослідив ці обставини неповно або з порушенням.

Таким чином, суд апеляційної інстанції, враховуючи положення ч.3 ст.404 КПК, приймає до уваги докази, безпосередньо досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду.

Твердження сторони захисту про неповноту судового розгляду, зокрема з тієї підстави, що в судовому засіданні не були допитані свідки ОСОБА_13 (свідок зі сторони обвинувачення) та ОСОБА_14 (свідок зі сторони захисту), колегія суддів вважає непереконливими з огляду на наступне.

Відповідно до положень ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо: 1) судом першої інстанції були відхиленні клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення; 2) необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Згідно з вимогами ст.ст. 7, 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, та передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій засобами, передбаченими цим Кодексом.

Оскільки прокурор просив виключити з переліку доказів, які підлягають дослідженню допит ОСОБА_13 , який є свідком обвинувачення та не з`являвся на неодноразові виклики до суду, що унеможливило його допит, суд обґрунтовано задовольнив клопотання першого.

Крім того судом відмовлено в задоволенні клопотання ОСОБА_7 про допит свідка ОСОБА_14 з тих підстав, що з таким клопотанням ані під час досудового розслідування, ані під час всього судового розгляду, який тривав більше трьох років захист не звертався та не навів достатніх підстав для його допиту, з роз`ясненням права повторного заявлення такого ж клопотання у разі забезпечення стороною, яка його ініціює явки цього свідка та наведенням відповідних мотивів щодо дослідження доказів, які містяться в його показання.

Таким чином, у колегії суддів немає підстав вважати, що судом першої інстанції не були дотримані вимоги ст. 22 КПК України, що могло б вплинути на правильність висновків суду та законність і обґрунтованість постановленого в справі судового рішення.

Водночас апеляційний суд відмовляє в задоволенні клопотання щодо виклику і допиту цих свідка ОСОБА_14 , та повторного допиту свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , оскільки обґрунтованих підстав для їх виклику і допиту апелянтами не наведено і в суді апеляційної інстанції, а також заявляючи таке клопотання стороною захисту не наведено даних, які можуть бути отримані в результаті їх допиту.

В доповненнях до апеляційної скарги адвокат просить визнати один із доказів винуватості ОСОБА_7 - протокол пред`явлення особи до впізнання від 22.01.2017 року недопустимим доказом з тих підстав, що сама слідча дія відбулась не 22, а 17 січня 2017 року, тобто проведена з порушенням.

Вказані факти є недостовірними та не відповідають обставинам судового розгляду.

Зазначені обставини були предметом судового розгляду кримінального провадження, а сам протокол був безпосередньо досліджений місцевим судом, оцінка цьому доказу була надана місцевим судом в нарадчій кімнаті, за результатами чого даний доказ визнано належним і допустимим. З такими висновками погоджується апеляційний суд, та визнає аргументи захисника недостатніми, оскільки як свідчать матеріали кримінального провадження вказана слідча дія проведена 22 січня 2017 року із дотриманням вимог ст.228 КПК України, під час якої потерпілий впізнав ОСОБА_7 за рисами обличчя, слідчим було попередньо з`ясовано у потерпілого ОСОБА_10 чи зможе він впізнати особу, опитано про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких він бачив цю особу. Дана слідча дія проводилась у присутності двох понятих, з дотриманням вимог закону. Як підтвердив у судовому засіданні потерпілий, впізнання проводилось у лікарні за фотознімками, де він безперешкодно впізнав ОСОБА_7 .

Непереконливими знаходить апеляційний суд посилання захисника про порушення місцевим судом принципу змагальності сторін судового процесу, закріпленого у ст. 22 КПК України з тих підстав, що в розпорядженні суду першої інстанції ще до проведення підготовчого судового засідання перебували матеріали кримінального провадження.

Так, за приписом ч. 4 ст.291КПК України забороняється надання суду інших документів до початку судового розгляду, крім реєстру матеріалів досудового розслідування, цивільного позову, розписки підозрюваного про отримання копії обвинувального акту, копії цивільного позову, реєстру матеріалів досудового розслідування тощо.

Як стверджено матеріалами справи (т. 3 а.к.п. 1) 20 березня 2020 року кримінальне провадження №556/1969/18 у двох томах з матеріалами досудового розслідування надійшло до Кузнецовського міського суду Рівненської області з Рівненського апеляційного суду, який своєю ухвалою від 18 лютого 2020 року визначив підсудність провадження цьому суду. Дане кримінальне провадження, в тому числі об`єднане, до вирішення питання його підсудності апеляційним судом, вже перебувало на стадіях судового розгляду Сарненського районного і Володимирецького районного судів Рівненської області.

Тобто у кримінальному провадженні вже відбувався судовий розгляд.

Після надходження цього провадження з матеріалами досудового розслідування судовий розгляд кримінального провадження у складі судової колегії Кузнецовського міського суду Рівненської області розпочався спочатку зі стадії підготовчого судового засідання.

Колегія суддів апеляційного суду не вбачає порушення принципу диспозитивності сторін кримінального провадження чи завдання шкоди загальній справедливості судового розгляду вищеописаними обставинами.

Згідно з ч. 1 ст. 376 КПК Українисудове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.

Учасники судового провадження відповідно до ч. 6 вказаної статті мають право отримати в суді копію вироку чи ухвали (постанови) суду. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, та прокурору.

Як вбачається з журналу судового засідання судом першої інстанції виконано вимоги ст. 376 КПК України, зокрема, після виходу з нарадчої кімнати проголошено вирок, з`ясовано розуміння його змісту, роз`яснено порядок його оскарження. Вручення обвинуваченому копії вироку в той же день через одну годину після його проголошення повною мірою свідчить про дотримання вимог ч.6 ст. 376 КПК України, та не є порушенням прав обвинуваченого чи вимог кримінального процесуального закону.

Посилання в апеляційній скарзі на допущені судом порушення, які стосуються ситуації коли в останньому слові обвинувачений повідомив нові обставини, суд безпідставно не відновив з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження та перевірку їх доказами, як того вимагають норми ст. 365 КПК України суд знаходить недостатньо переконливими з тих підстав, що в повідомлених в останньому слові обвинуваченим ОСОБА_7 обставинах останній вказував про чинення працівниками органу досудового розслідування тиску на ОСОБА_11 , який засуджений вироком Володимирецького районного суду Рівненської області від 12 грудня 2018 року в справі №556/1025/17 за ч.4 ст. 187 КК України на стадії досудового розслідування, що не належить до предмету доказування у цьому кримінальному провадженні, та жодним чином безпосередньо не впливає на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 .

Повідомлені обвинуваченим під час останнього слова обставини не можна вважати такими, які в силу ст. 365 КПК України зобов`язували суд здійснювати їх перевірку, що узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду у справі № 288/1158/16-к, провадження № 13-28кс19, викладеним у постанові від 03 липня 2019 року, згідно якого кримінальний процесуальний закон передбачає можливість повернення до вже завершених стадій судового процесу лише для відновлення з`ясування обставин, установлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами, і відповідно до частини п`ятої статті364та частини четвертої статті365 КПКсуду надано такі повноваження лише як виняток із загального правила у двох випадках: якщо під час судових дебатів виникне потреба подати нові докази або обвинувачений в останньому слові повідомить про нові обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження. Таким чином апеляційний суд не вбачає істотність наведених фактів обвинуваченим під час виступу з останнім словом, а відтак, і порушень КПК України.

Неналежна якість запису промови обвинуваченого в судових дебатах, про що вказує в апеляційній скарзі захисник, суд апеляційної інстанції не вважає істотним порушенням, яке тягне скасування по суті правильного судового рішення місцевого суду.

Не заслуговують на увагу посилання апелянтів про те, що після проголошення вироку обвинуваченому не було роз`яснено можливість внесення зауважень до журналу судового засідання, оскільки з таким правом обвинувачений був ознайомлений пам`яткою про права та обов`язки особи (обвинуваченого), яка бере участь у судовому розгляді, передбачені Кримінальним процесуальним кодексом України, текст якої йому вручався безпосередньо перед початком судового розгляду, і як стверджено журналом судового засідання, всі права обвинуваченому були зрозумілі.

Дописані секретарем судового засідання в журналі судового засідання від 29.10.2020 (т.3 а.к.п. 217) дві дати 30.10.2020, 02.11.2020 суд не розцінює як обставину, яка в силу п.7 ч.2 ст. 412 КПК України свідчить про порушення фіксування судового засідання і незаконність судового рішення та необхідність його скасування, адже за результатами відтворення аудіозапису судових засідань встановлено відповідність даних журналу технічному запису судових засідань, які відбувались 29, 30 жовтня та 02 листопада 2020 року.

Не підтверджені будь-якими доказами під час апеляційного розгляду кримінального провадження доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про ненадання ефективного захисту захисником за призначенням ОСОБА_15 , тому в апеляційного суду відсутні обґрунтовані підстави вважати право обвинуваченого на захист порушеним.

Під час апеляційного розгляду, зокрема після проведення з`ясування обставин за апеляційними скаргами, та вирішенні колегією суддів питання щодо можливості переходу до судових дебатів, ОСОБА_7 заявив клопотання про відкладення розгляду кримінального провадження для надання можливості підготовки до судових дебатів і укладення угоди із захисником. Апеляційний суд відмовив у задоволенні такого клопотання, ухвалив перейти до стадії судового розгляду судових дебатів і в подальшому надання обвинуваченому останнього слова. Суд прийняв відповідне рішення виходячи з наступного.

Відповідно до частин 1, 2 ст. 52 КПК Україниучасть захисника у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів та щодо осіб, стосовно яких здійснюється спеціальне судове провадження, є обов`язковою.

При цьому апеляційний суд звертає увагу на те, що забезпечення права на захист підозрюваного, обвинуваченого, засудженого і виправданого у кримінальному провадженні - одна з найважливіших державних гарантій захисту прав і свобод людини та громадянина, закріплених у ст. 59, ч. 2 ст. 63, п. 5 ч. 2 ст. 129Конституції України та міжнародних актах, які є складовою національного законодавства щодо прав людини і основоположних свобод (ст. 11 Загальної декларації прав людини; ч. 3 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права; ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

В тойже час положення ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод,які втому числігарантують право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується з обов`язком добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії» від 07.07.1989).

Так апеляційний суд за час всього апеляційного провадження сприяв забезпеченню права на захист обвинуваченого ОСОБА_7 , в тому числі в частині його права використовувати юридичну допомогу захисників, вибраних ним на власний розсуд (п. «с» ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Зокрема, після подання 17 травня 2021 року до апеляційного суду заяви захисником обвинуваченого ОСОБА_9 (т.4 а.к.п.151) , у якій той повідомив про закінчення строку дії договору про надання правової допомоги з обвинуваченим, Волинський апеляційний суд своєю ухвалою від 18 травня 2021 року призначив обвинуваченому ОСОБА_7 захисника з Регіонального центру надання безоплатної вторинної правової допомоги у Волинській області (т. 4 а.к.п. 157) для проведення окремої процесуальної дії вирішення клопотання прокурора про продовження строку дії запобіжного заходу.

18 травня 2021 року ОСОБА_7 надано захисника ОСОБА_17 за призначенням (т.4 а.к.п. 159), з участю котрої ОСОБА_7 за клопотанням прокурора продовжено строк тримання під вартою.

В подальшому ухвалою Волинського апеляційного суду від 24 травня 2021 року в порядку ст. 49 КПК України обвинуваченому ОСОБА_7 призначено захисника з Регіонального центру надання безоплатної вторинної правової допомоги у Волинській області для здійснення захисту його інтересів у кримінальному провадженні у Волинському апеляційному суді (т.4 а.к.п. 172).

24 травня 2021 року Регіональним центром надання безоплатної вторинної правової допомоги у Волинській області ОСОБА_7 надано захисника ОСОБА_18 за призначенням (т.4 а.к.п. 159).

До початку апеляційного розгляду кримінального провадження 24 червня 2021 року з участю захисника за призначенням ОСОБА_18 , обвинувачений заявив клопотання про зміну захисника, та повідомив про намір укласти угоду із захисником, обраним на власний розсуд. Суд задовольнивши таке його клопотання, відклав судовий розгляд на 09 липня 2021 року, надавши змогу реалізувати особою своє право.

В судовому засіданні, призначеному на 09 липня 2021 року захисник ОСОБА_19 , з котрою уклав угоду ОСОБА_7 заявила клопотання про надання часу для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження. Судом відкладено розгляд справи з наданням такої можливості.

В наступне судове засідання, призначене на 10 серпня 2021 року з`явилась захисник ОСОБА_19 , і захисник ОСОБА_20 , з останньою ОСОБА_7 також уклав договір. Судове засідання було відкладено на 25 серпня 2021 року за клопотанням захисника ОСОБА_20 , яка заявила клопотання про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, для надання їй можливості ознайомитись зі справою.

25 серпня 2021 року апеляційний суд з участю прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 , двох його захисників ОСОБА_19 , ОСОБА_20 розпочав по суті розгляд кримінального провадження за апеляційними скаргами на вирок суду.

Завершивши стадію судового розгляду закінчення з`ясування обставин за апеляційними доводами, суд ухвалив про можливість перейти до судових дебатів, однак захисник ОСОБА_19 заявила клопотання про відкладення судового розгляду для надання можливості підготовки до судових дебатів. Суд клопотання задовольнив. Відклав судовий розгляд на 28 вересня 2021 року.

28 вересня 2021 року на електронну адресу суду надійшли заяви адвокатів ОСОБА_19 , ОСОБА_20 про розгляд провадження без їх участі та розірвання в односторонньому порядку договору про надання правової допомоги з обвинуваченим.

В подальшому суд цього ж дня, 28 вересня 2021 року своєю ухвалою призначив обвинуваченому ОСОБА_7 захисника з Регіонального центру надання безоплатної вторинної правової допомоги у Волинській області (т. 4 а.к.п. 246) для проведення окремої процесуальної дії вирішення клопотання прокурора про продовження запобіжного заходу.

29 вересня 2021 року ОСОБА_7 надано захисника ОСОБА_21 за призначенням (т.4 а.к.п. 251), з участю котрого ОСОБА_7 30 вересня 2021 за клопотанням прокурора продовжено строк тримання під вартою.

Під час цього судового засідання, після вирішення клопотання прокурора про продовження строку тримання під вартою, суд з`ясовував у обвинуваченого питання щодо подальшого юридичного захисту. ОСОБА_7 запевнив судову колегію, що до 01 жовтня 2021 року він укладе угоду із захисником.

05 жовтня 2021 року апеляційний суд, шляхом надіслання запиту (т.5 а.к.п. 14) через Луцький слідчий ізолятор з`ясовував про укладення угоди ОСОБА_7 із захисником. Оскільки ОСОБА_7 такої угоди не укладав (т.5 а.к.п. 15), апеляційний суд своєю ухвалою від 11 жовтня 2021 року залучив обвинуваченому ОСОБА_7 в порядку ст. 49 КПК України захисника з Регіонального центру надання безоплатної вторинної правової допомоги у Волинській області для здійснення захисту його інтересів у кримінальному провадженні у Волинському апеляційному суду.

12 жовтня 2021 року Регіональним центром надання безоплатної вторинної правової допомоги у Волинській області ОСОБА_7 надано захисника ОСОБА_8 за призначенням, який 12 жовтня 2021 року ознайомився з матеріалами кримінального провадження, а у призначений апеляційним судом день і час - 19 жовтня 2021 року з`явився на судовий розгляд з метою надання захисту обвинуваченому.

В судовому засіданні 19 жовтня 2021 року обвинувачений ОСОБА_7 заперечував щодо продовження апеляційного розгляду, заявив клопотання про його відкладення з метою укладення угоди із захисником. Суд відмовив у його задоволенні, перейшов до судових дебатів, надав обвинуваченому останнє слово, видалився до нарадчої кімнати, а повернувшись проголосив судове рішення (його резолютивну частину). Як вважає колегія суддів, дії обвинуваченого є нічим іншим як умисним затягуванням судового процесу, та унеможливленням здійснення правосуддя, а неодноразове призначення йому захисника судом жодним чином не ускладнило і не унеможливило ефективний захист обвинуваченого.

Відтак апеляційний суд, створивши умови участі захисника з Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги, забезпечив право обвинуваченого на захист.

Твердження обвинуваченого про упередженість суду не знайшли свого об`єктивного підтвердження. Так, протягом усього судового розгляду місцевий суд, зберігаючи неупередженість, здійснював заходи, спрямовані на забезпечення учасникам провадження здійснення ними процесуальних прав і будь-яких дій, які б вказували на наявність обставин, що викликають сумніви у неупередженості суду не допускав.

Згідно з приписами ст.ст.22,26 КПК Україникримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій. Сторони мають рівні права на збирання та подання до суду доказів.

Цивільне судочинство, за приписами ст.12,13 ЦПК України, здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Частиною 5 статті 128 КПК Українивизначено, що цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку із цивільним позовом ,КПКне врегульовані, до них застосовується нормиЦПК.

Згідно з приписами ст. 22 ЦК Україниособа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є, зокрема втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки).

Статтею 1166 ЦК Українипередбачено, що майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Розмір збитків цивільний позивач обґрунтовує долученими до позовної заяви належним чином завіреними копіями чеків та квитанцій, згідно яких загальна вартість його витрат складає 2805 грн.

Так, заперечуючи проти суми позовних вимог та оспорюючи розмір заподіяної шкоди, цивільний відповідач повинен надати докази, на підтвердження своїх заперечень. Доказів на спростування розміру заподіяних збитків сторона захисту, заперечуючи проти задоволення позову, не надала. Натомість надані потерпілим докази підтверджують і сам факт заподіяння збитків неправомірними діями обвинуваченого і їх розмір.

Отже на користь потерпілого місцевим судом стягнуто суму заподіяних злочином реальних збитків, а саме 2805 грн. грн. З цих підстав вимоги апеляційної скарги у цій частині непереконливі.

Подання та прийняття цивільного позову і доказів на початку судового розгляду не є таким порушенням, що беззаперечно тягне за собою скасування вироку місцевого суду, а тривалість судового розгляду кримінального провадження повною мірою надавала можливість стороні захисту спростувати вимоги цивільного позивача.

Таким чином, суд не приймає до уваги висловлені доводи захисту щодо незаконності судового рішення. Будь-яких процесуальних порушень при збиранні, дослідженні та оцінці вказаних доказів, які б ставили під сумнів правильність висновків місцевого суду, апеляційний суд не вбачає.

Зміст оскаржуваного вироку засвідчує, що усі надані сторонами докази, оцінені судом як окремо, так і у їх сукупності, з дотриманням положень ст. ст. 94, 95, 96, 97 КПК України.

Таким чином, колегія суддів приходить до переконання про обґрунтованість висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 187 КК України, які прийняті на основі повного, всебічного та неупередженого дослідження доказів, які були представлені сторонами провадження.

На переконання судової колегії висновки суду першої інстанції є обґрунтованими, мотиви, з яких було прийнято вказане рішення, докладно, логічно та переконливо викладено в оскаржуваному вироку, а доводи апеляційних скарг захисника та обвинуваченого їх не спростовують, відтак, колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, як про це просять в апеляційних скаргах особи, які їх подали.

Разом із тим, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками місцевого суду, що призначене покарання у вказаному розмірі з його реальним відбуванням є необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, відповідає вимогамст.65 КК України, а саме: ступеню тяжкості вчиненого злочину, ролі обвинуваченого у його вчиненні, суспільній небезпечності кримінального правопорушення, особі обвинуваченого та принципам законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації.

Істотних порушень вимогКПК Українипри розгляді даного провадження колегією суддів не встановлено, та інших переконливих доводів апеляційних скарг, які б безумовно спростовували висновки суду та були підставою для скасування вироку, апелянтами не наведено і при розгляді апеляційних скарг не встановлено.

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає за необхідне вирок місцевого суду залишити без змін, а апеляційні скарги захисника та обвинуваченого залишити без задоволення.

Згідно з вимогами ч.1 ст.404 КПК,суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Відповідно до п. ґ абз. 4 ч. 5ст.72КК України у редакціїЗакону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення змінидоКримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання»включається у строк попереднього ув`язнення та є підставою для зарахування судом вказаного строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Приписи Закону застосовуються якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року іщодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21червня 2017 року. Зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі здійснюється в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Апеляційний суд, у порядку ч 2 ст. 404 КПК України, керуючись п. ґ абз. 4 ч. 5ст.72КК України, вважає необхідним у строк відбуття покарання ОСОБА_7 зарахувати попереднє ув`язнення обвинуваченого, яке тому не було зараховано, з 11.02.2020 дня його затримання до дня вступу вироку в законну силу - 19 жовтня 2021 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Кузнецовського районного суду Рівненської області від 02 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Зарахувати в строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 11 лютого 2020 року дня затримання до 19 жовтня 2021 року дня вступу вироку в законну силу, з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення її апеляційним судом, а засудженим ОСОБА_7 в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий

Судді