Ухвала

від 20.10.2021 по справі 520/7749/19

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 11-сс/813/1264/21

Номер справи місцевого суду: 520/7749/19 1-кс/947/9874/21

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.10.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 30.07.2021 року про застосування запобіжного заходу у вигляді застави відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Біла Церква, Київської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, маючого на утриманні трьох неповнолітніх дітей 15.09.2009, ІНФОРМАЦІЯ_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , на посаді директора в ТОВ «Укрпромстрой» та ООО «Інтранс», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

-відносно якого 11.01.2021 до Приморського районного суду міста Одеси направлений обвинувальний акт у рамках кримінального провадження № 42019161010000102 від 22.03.2019 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України, а також Овідіопольським районним судом Одеської області розглядається обвинувальний акт за ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, ,

підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, у кримінальному провадженні №12018160480002256 від 20.06.2018 року,

установив

Зміст оскаржуваного судового рішення

Оскаржуваною ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 30.07.2021 року було відмовлено у задоволенні клопотаннястаршого слідчогослідчої групи-начальника відділенняслідчого відділуОдеського районногоуправління поліції№1ГУНП вОдеській області ОСОБА_9 ,яке погодженопрокурором Київськоїокружної прокуратуриміста Одеси ОСОБА_10 про застосування відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та обрано підозрюваному ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді застави у розмірі чотирьохсот одного розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 910 270 (дев`ятсот десять тисяч двісті сімдесят) гривень.

Рішення слідчого судді мотивоване тим, що прокурором в судовому засіданні була доведена наявність у кримінальному провадженні обґрунтованої підозри щодо ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинах та наявність ризиків, передбачених ч.1 ст.177 КПК України. При цьому, з урахуванням характеризуючих даних підозрюваного, а саме те, що підозрюваний має постійне місце реєстрації і проживання, його стан здоров`я наявність офіційного працевлаштування, позитивних характеристик, наявності на утриманні трьох неповнолітніх дітей, слідчий суддя дійшов висновку про необхідність застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді застави.

Зміст вимог апеляційної скарги

В своїй апеляційній скарзі, захисник підозрюваного вважає ухвалу слідчого судді необґрунтованою, та в обґрунтування апеляційної скарги посилається на наступне:

-ризики, заявлені у клопотанні слідчого необґрунтовані;

-провина у інкримінованому злочині не доведена, а тому відсутня відсутні підстави враховувати саме такий розмір майнової шкоди;

-слідчим суддею не враховано наявності міцних соціальних зв`язків підозрюваного, наявності у нього сім`ї, місця працевлаштування та стан його здоров`я.

На підставі викладеного, захисник підозрюваного в апеляційній скарзі просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою обрати відносно підозрюваного запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.

Позиції учасників судового розгляду

Захисник ОСОБА_8 та підозрюваний ОСОБА_7 , будучи належним чином повідомленими про дату та час апеляційного розгляду, в судове засідання апеляційного суду не з`явились, про причини своєї неявки не повідомили, а тому, за згодою учасників провадження, з метою дотримання розумних строків розгляду справи, апеляційний суд вважає за можливе провести судове засідання без участі захисника ОСОБА_8 та підозрюваного ОСОБА_7 .

В судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги і просив залишити оскаржувану ухвалу без змін, при цьому повідомив що обвинувальний акт у вказаному кримінальному провадженні направлений до суду для розгляду по суті.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Згідно частини 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Стаття 370 КПК України вказує, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

У відповідності до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.

Згідно з приписом п.4 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

Як вбачається з мотивувальної частини ухвали, слідчий суддя при постановленні ухвали в повній мірі дотримався та врахував зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону.

Із матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 19.07.2021 року повідомлено про підозру у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.191, ч.1 ст.366 КК України, за кваліфікаційними ознаками: заволодіння чужим майном, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене у особливо великих розмірах та складання, видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, санкція ч.5 ст. 191 КК України передбачає покарання у виді позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна, що відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до особливо тяжких злочинів.

Відповідно до вимог ст.194 КПК України, під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий і прокурор; недостатність підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

При розгляді зазначеного кримінального провадження, відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», апеляційний суд застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до ст.5 Конвенції, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури встановленої законом: п.с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчинені нею правопорушення, або обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.

В рішенні «Єлоєв проти України» Європейський суд з прав людини вказує на те, що пункт 4 статті 5 забезпечує заарештованим чи затриманим особам право на перегляд матеріально-правових і процесуальних умов, які з погляду Конвенції, є суттєвими для забезпечення «законності» позбавлення свободи. Це означає, що компетентний суд має перевірити не лише дотримання процесуальних вимог національного законодавства, а й обґрунтованість підозри, яка стала підставою для затримання, а також мети, з якою застосовувалося затримання (також справа «Буткевічюс проти Литви»).

Разом з тим, відповідно до п.175 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine) від 21.04.2011 року, заява № 42310/04 суд наголошує, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення. Вимога, що підозра має ґрунтуватись на обґрунтованих підставах, є значною частиною гарантії недопущення свавільного затримання і тримання під вартою.

Більше того, за відсутності обґрунтованої підозри особа не може бути за жодних обставин затримана або взята під варту з метою примушення її зізнатися у злочині, свідчити проти інших осіб або з метою отримання від неї фактів чи інформації, які можуть служити підставою для обґрунтованої підозри (див. рішення у справі «Чеботарі проти Молдови» (Cebotari v. Moldova), N 35615/06, п.48, від 13.11.2007 року).

Не погоджуючись із доводами сторони захисту про необґрунтованість підозри, колегія суддів наголошує на тому, що обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбаченого ч.5 ст.191, ч.1 ст.366 КК України підтверджується наданими апеляційному суду та долученими до клопотання матеріалами кримінального провадження, зокрема: висновком аналітичногодослідження ГУДФС вОдеській області№ 30/15-32-16-02-20/32986656від 15.06.2018та №31/15-32-16-02-20/32986656від 15.06.2018;висновком судовогоексперта ОСОБА_11 № 126від 08.07.2021року судовоїбудівельно-технічноїекспертизи;відомостями зУправління державноїказначейської службиУкраїни вм.Одесі Одеськоїобласті,отриманими впорядку ст.93КПК Українивід 09.06.2021щодо перерахуваннякоштів задоговором №203-16/Пвід 26.12.2016укладеним міжУправлінням капітальногобудівництва ОМРта ТОВ«Укрпромстрой»;матеріалами тимчасоводоступу доречей ідокументів від29.11.2018,30.11.2018,вилученими вУправлінні капітальногобудівництва ОМРщодо укладеннядоговорів міжУправлінням капітальногобудівництва ОМРта ТОВ«Укрпромстрой»,а самедоговору №203/16Ппро закупівлюпідрядних робітза державнікошти від26.12.2016,додаткових угоддо ньогота всіхнаявних документів,які сталипідставою дляйого укладення;матеріалами тимчасоводоступу доречей ідокументів від08.06.2021вилученими вУправлінні капітальногобудівництва ОМРщодо укладеннядоговору міжУправлінням капітальногобудівництва ОМРта ТОВ«Укрпромстрой»,а самедоговору №169/17/Ппро закупівлюпідрядних робітза державнікошти від29.11.2017,додаткових угоддо ньогота всіхнаявних документів,які сталипідставою дляйого укладення;матеріалами тимчасоводоступу доречей ідокументів від06.06.2018,вилученими вТОВ «Укрпромстрой»щодо укладаннядоговору №203/16Ппро закупівлюпідрядних робітза державнікошти від26.12.2016додаткових угоддо ньогота всіхнаявних документів,які сталипідставою дляйого укладення;договору №169/17/Ппро закупівлюпідрядних робітза державнікошти від29.11.2017,додаткових угоддо ньогота всіхнаявних документів,які сталипідставою дляйого укладення;відповіддю назапит впорядку ст.93КПК УкраїниТОВ «Укрпромстрой»від 01.02.2019щодо наданнякопій документів,які сталипідставою дляукладання тавиконання договору№ 203/16Ппро закупівлюпідрядних робітза державнікошти від26.12.2016додаткових угоддо ньогота всіхнаявних документів,які сталипідставою дляйого укладення;договору №169/17/Ппро закупівлюпідрядних робітза державнікошти від29.11.2017,додаткових угоддо ньогота всіхнаявних документів,які сталипідставою дляйого укладення;відповіддю назапит впорядку ст.93КПК УкраїниТОВ «Укрпромстрой»від 25.01.2019щодо наданнякопій установчихдокументів,статуту ТОВ«Укрпромстрой»;протоколом оглядувід 15-16.06.2021об`єкту будівництва,а саме«капітальний ремонтстадіону Одеськогозагальноосвітньої школи№ 27по вул.Люстдорфська дорога,33в м.Одесі»;таіншими матеріалами клопотання.

Відповідно до статей 89, 94 КПК України та Глави 28 КПК України питання про встановлення вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, оцінка зібраних доказів на предмет їх достовірності, допустимості та їх достатності відноситься до компетенції суду за наслідками судового розгляду кримінального провадження по суті обвинувачення, а підстав для визнання доказів недопустимими, відповідно до ст.87 КПК України, в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Крім того, вирішуючи питання про обґрунтованість підозри, поняття якої не міститься в національному законодавстві, слід виходити з його визначення наведеного в практиці Європейського суду з прав людини, який неодноразово зазначав, що наявність «обґрунтованої підозри» у вчиненні правопорушення передбачає «наявність фактів або інформації, які могли б переконати об`єктивного спостерігача в тому, що відповідна особа могла-таки вчинити злочин». Вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення (рішення у справі «Мюррей проти Об`єднаного Королівства» від 28.10.1994 року, «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30.08.1990 року, п. 32, Series A, № 182), (Erdagoz v. Turkey (Ердагоз проти Туреччини).

Європейський суд з прав людини в своєму рішенні у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства», зазначив що факти, які викликають підозру, не обов`язково мають бути встановлені до ступеня, необхідного для засудження або навіть для пред`явлення обвинувачення, що являється завданням наступних етапів кримінального процесу.

На підставі зазначеного, апеляційний суд вважає, що надані прокурором докази, які долучені до клопотання, повністю доводять на даній стадії досудового розслідування обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, про що вірно зазначено в оскаржуваній ухвалі, а тому апеляційний суд погоджується з висновками слідчого судді в цій частині.

Також апеляційний суд вважає, що стороною обвинувачення було доведено наявності ризиків, які були б підставою для застосування запобіжного заходу.

У відповідності до ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Як вбачається з обґрунтованих висновків слідчого судді, викладених в мотивувальній частині ухвали (т.2, а.п.213-215), в даному кримінальному провадженні існують доведені прокурором та слідчим ризики того, що підозрюваний ОСОБА_7 , враховуючи тяжкість покарання, яке йому загрожує, з метою уникнення кримінальної відповідальності може переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду, незаконно впливати на свідків чи вчинити інше кримінальне правопорушення.

Як вбачається з обґрунтованих висновків слідчого судді, викладених в мотивувальній частині ухвали, в даному кримінальному провадженні існують доведені прокурором ризики того, що підозрюваний може впливати на свідківу даному кримінальному провадженні, які вже допитані на стадії досудового розслідування, однак можуть під незаконним впливом підозрюваного змінити свої покази під час судового розгляду.

Також апеляційнийсуд погоджуєтьсяз висновкамислідчого суддістосовно доведеностііснування ризиківщо підозрюванийможе здійснитиспроби переховуватисьвід органівдосудового розслідуваннята судуз метоюуникнення покарання,які обумовленітяжкістю покаранняу інкримінованихйому злочинівчи вчинитиінше кримінальнеправопорушення,з оглядуна те,що теперішнійчас вжеперебувають нарозгляді обвинувальніакти відносно ОСОБА_7 в Приморськомурайонному судім.Одеси таОвідіопольському районномусуді Одеськоїобласті.

Доводи сторони захисту стосовно того, що підозрюваний має міцні соціальні зв`язки, наявності у нього сім`ї, місця працевлаштування та стану його здоров`я, є неприйнятними оскільки були враховані слідчим суддею при розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу та саме вони стали підставою незастосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а обрання більш м`якого запобіжного заходу у виді застави.

Що стосується визначення розміру застави, апеляційний суд приймає до уваги суму завданої злочином шкоди, а саме, відповідно до повідомлення про підозру (т.2 а.п. 95-109), територіальній громаді м. Одеси завдано матеріальну шкоду у сумі 909189.60 грн., і звертає увагу на таке.

Відповідно до приписів ч.3 ст.183 КПК України, слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді застави, зобов`язаний визначити такий розмір, щоб він був достатнім для забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим обов`язків, передбачених цим Кодексом, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Відповідно до ч.4 ст.182 КПК України розмір застави визначається з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, обвинуваченого, інших даних про його особу та ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу. Розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків та не може бути завідомо непомірним для нього.

Пунктом 2 ч.5 ст.182 КПК України передбачено, що розмір застави визначається щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні особливо тяжкого злочину, - від вісімдесяти до трьохсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

У виключних випадках, якщо слідчий суддя, суд встановить, що застава у зазначених межах не здатна забезпечити виконання особою, що підозрюється, обвинувачується у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, покладених на неї обов`язків, застава може бути призначена у розмірі, який перевищує вісімдесят чи триста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб відповідно.

Апеляційний суд враховує зазначені вище норми законодавства та практику Європейського суду з прав людини.

Так, позиція Європейського суду з прав людини стосовно питання обрання національними судами запобіжного заходу у вигляді застави та призначення її розміру, цілковито прослідковується в рішенні Суду у справі «Мангурас проти Іспанії» (Mangouras v. Spain) від 28 вересня 2010 року. У цій справі, Суд, посилаючись на пункт 3 статті 5 Конвенції, підтвердив, що внесення застави може вимагатися лише за наявності законних підстав для затримання особи, а також те, що уповноважені органи влади повинні приділити визначенню суми застави стільки ж уваги, скільки і вирішенню питання про необхідність подальшого тримання обвинуваченого під вартою. Більше того, якщо навіть сума застави визначається виходячи із характеристики особи обвинуваченого та його матеріального становища, за певних обставин є обґрунтованим врахування також і суми збитків, у заподіянні яких ця особа обвинувачується.

Визначаючи розмір застави, слідчий суддя врахував обставини вчиненого злочину, роль підозрюваного в інкримінованих йому злочині, а також прийняв до уваги особи підозрюваного, його вік, стан здоров`я, наявність сім`ї та неповнолітніх дітей, наявність працевлаштування, та той факт, що ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у вчиненні особливо тяжкого кримінального правопорушення, існують вищезазначені ризики передбачені ч.1 ст.177 КПК України, у зв`язку з чим слідчий суддя, приймаючи до уваги вказаний в клопотанні розмір завданої шкоди, що застава саме у розмірі 401 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб буде достатньою для забезпечення виконання підозрюваним обов`язків, передбачених цим Кодексом та такий розмір застави здатний стримувати можливу протиправну поведінку підозрюваного під загрозою звернення застави в дохід держави, та забезпечити виконання покладених на нього процесуальних обов`язків.

Апеляційний суд звертає увагу на непослідовність сторони захисту, яка, наполягаючи на необґрунтованість підозри ОСОБА_7 , в той же час просить обрати підозрюваному запобіжний захід.

Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги захисника немає, оскільки слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку про те, що відносно підозрюваного ОСОБА_7 необхідно застосувати запобіжний захід у вигляді застави, який, на відміну від інших більш м`яких запобіжних заходів, зможе забезпечити запобігання названим вище ризикам, тому апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а ухвала слідчого судді без змін.

Керуючись ст. 177, 182, 183, 196, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

постановив

Апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 30.07.2021 року про застосування запобіжного заходу у вигляді застави відносно ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, у кримінальному провадженні №12018160480002256 від 20.06.2018 року - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4