Ухвала

від 22.10.2021 по справі 910/8045/21

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01054, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua

УХВАЛА

про призначення експертизи

та зупинення провадження у справі

м. Київ

22.10.2021Справа № 910/8045/21

За позовом 1) Товариства з обмеженою відповідальністю "АСТОРА" 2) Товариства з обмеженою відповідальністю "АВАЛОН ОІЛ" 3) Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕЛІТ СУПЕР" 4) Товариства з обмеженою відповідальністю"АГРО-УТН" 5) Товариства з обмеженою відповідальністю "АЛЬЯНС ПАРТНЕР ГРУП" 6) Товариства з обмеженою відповідальністю "Нафтапетроліум" 7) Товариства з обмеженою відповідальністю "СОФТ-МОБ" 8) Товариства з обмеженою відповідальністю "Бейт-Ойл" 9) Товариства з обмеженою відповідальністю "ТРІУМФ 15" 10) Товариства з обмеженою відповідальністю "Брайтон ЛТД" 11) Товариства з обмеженою відповідальністю "Брунгіс" 12) Товариства з обмеженою відповідальністю "ДАЛМАКС" 13) Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛАЙК СІТІ" 14) Товариства з обмеженою відповідальністю "АСТЕЛ КАР" 15) Товариства з обмеженою відповідальністю "Сієста-Шоп" 16) Товариства з обмеженою відповідальністю "Арготрейд ЛТД" до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування додаткового рішення Суддя Підченко Ю.О. Секретар судового засідання Лемішко Д.А. Представники сторін:

від позивачів:Калмиков О.В. - представник за довіреністю; від відповідача:Попов Я.О. - представник за довіреністю.

ВСТАНОВИВ:

Господарським судом міста Києва розглядається справа №910/8045/21 за позовом Товариство з обмеженою відповідальністю "Астора" до Антимонопольного комітету України про визнання недійсними пунктів 1, 2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України № 178-р від 30.03.2021 в частині, що стосується ТОВ "Астора".

Ухвалою від 24.06.2021 відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 23.07.2021.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши доводи представників сторін суд дійшов висновку про необхідність об`єднання справ № 910/8045/21, № 910/8050/21, № 910/8464/21, № 910/8080/21, № 910/8278/21, № 910/8089/21, № 910/8098/21, № 910/8281/21, № 910/8044/21, № 910/8084/21, № 910/8166/21, № 910/8145/21, № 910/8046/21, № 910/8088/21, № 910/9528/21, №910/10686/21 в одне провадження, про що вказано у відповідній ухвалі.

Підготовче засідання в об`єднаній справі призначено на 24.09.2021.

14.07.2021 відповідачем було заявлено про продовження строку на подання доказів та відзиву на позов, а 27.08.2021 подано клопотання про розгляд справи в закритому засіданні.

Крім того, 27.08.2021 відповідачем подано відзив на позовну заяву у якому також містилося клопотання про поновлення строку для подання відзиву та доказів.

23.09.2021 представник позивачів звернувся до суду із заявою про відкладення підготовчого засідання.

Суд задовольнив клопотання про закрите судове засідання та про поновлення строку для подання відзиву і доказів, про що вказано у відповідній ухвалі суду.

З огляду на надходження відзиву та на доводи представників учасників процесу, суд вирішив відкласти підготовче засідання відповідно до ст. 183 Господарського процесуального кодексу України до 22.10.2021.

12.10.2021 через загальний відділ діловодства суду позивачами заявлено про продовження строків для подання відповіді на відзив, а 20.10.2021 до суду від позивачів надійшла письмова відповідь на відзив.

Крім того, 21.10.2021 позивачами подано клопотання про призначення у справі судової економічної експертизи.

Безпосередньо в підготовчому засіданні 22.10.2021 представник відповідача проти призначення експертизи заперечував та надав усні пояснення.

Представник позивачів, у свою чергу, підтримав заявлені ним клопотання та просив їх задовольнити.

Суд вирішив поновити позивачам строк для подання відповіді на відзив про що вказано у відповідній ухвалі.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, суд дійшов висновку про необхідність задоволення клопотання позивачів про призначення у справі судової економічної експертизи з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Згідно з положеннями ст. 1 Закону України "Про судову експертизу" - судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Спеціальні знання - це професійні знання, отримані в результаті навчання, а також навички, отримані обізнаною особою в процесі практичної діяльності в різноманітних галузях науки, техніки та інших суспільно корисних галузях людської діяльності, які використовуються разом з науково-технічними засобами під час проведення експертизи. Змістом спеціальних знань є теоретично обґрунтовані і перевірені практикою положення і правила, які можуть відноситися до будь-якої галузі науки, техніки, мистецтва тощо.

Необхідність судової експертизи в господарському судочинстві зумовлена тим, що в процесі здійснення правосуддя суд стикається з необхідністю встановлення таких фактів (обставин), дані про які потребують спеціальних досліджень. Експертиза - це науковий, дослідницький шлях до висновків, які формулюються у висновку експерта, про фактичні обставини справи.

В Рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Дульський проти України" (Заява № 61679/00) від 01.06.2006, зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури.

Предметом позову у даній справі є вимоги позивачів про визнання недійсним та скасування рішення Антимонопольного комітету України №178-р від 31.03.2021 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким визнано дії, в тому числі, позивачів у даній справі щодо створення та підтримання системи договірних відносин, які забезпечують реалізацію світлих нафтопродуктів, переважно виробництва ПАТ "УКРТАТНАФТА", у всіх регіонах України за картковою системою "АВІАС", які призвели до дотримання спільного підходу в ціноутворенні та спільних умов реалізації товару, порушенням, передбаченим пунктом 1 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на світлі нафтопродукти.

З урахуванням приписів частини третьої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання; спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому, схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Зокрема, суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому, саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам у цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Таким чином, з`ясування фактичних обставин справи має здійснюватися судом із застосуванням критеріїв оцінки доказів, передбачених статтею 86 Господарського процесуального кодексу України, щодо відсутності у доказів заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо та їх сукупності в цілому.

За приписами пунктів 23 та 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 № 5 (в редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 № 169-р), зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299 (далі - Правила), службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін; у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Правовий аналіз зазначених норм свідчить про те, що рішення АМК має містити усі докази, якими обґрунтовуються його висновки.

Водночас, положення статті 40 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та пункту 16 названих Правил стосовно прав осіб, які беруть (брали) участь у справі (зокрема, щодо наведення доказів) не обмежують цих осіб у наданні до суду доказів, які раніше не були подані ними в процесі розгляду АМК справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Близька за змістом правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі палати для розгляду справ щодо захисту прав інтелектуальної власності, а також пов`язаних з антимонопольним та конкурентним законодавством Касаційного господарського суду від 21.04.2021 у справі № 910/701/17.

Обґрунтовуючи подане клопотання позивачі зазначають, що необхідною обставиною, яка має бути встановлена у даній справі, є питання дослідження середньозважених цін на нафтопродукти з урахуванням цін у мережах конкурентів операторів АЗС.

Позивачі також посилаються на необхідність здійснення порівняння цін продажу нафтопродуктів з урахуванням показників Platts та імпорту аналогічних товарів у 2015-2017 роках та встановлення економічного взаємозв`язку щодо впливу встановлення мінімальних цін реалізації нафтопродуктів на формування рівня роздрібних цін на нафтопродукти при продажі кінцевому споживачу.

Відповідно до ст. 98 Господарського процесуального кодексу України предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Рішення може ґрунтуватись лише на тих доказах, які були предметом дослідження і оцінки судом. При цьому, необхідно мати на увазі, що наявні докази підлягають оцінці у їх сукупності і жодний доказ не має для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Відхиляючи будь-які доводи сторін чи спростовуючи подані стороною докази, господарські суди повинні у мотивувальній частині рішення навести правове обґрунтування і ті доведені фактичні обставини, з огляду на які ці доводи або докази не взято до уваги судом. Викладення у рішенні лише доводів та доказів сторони, на користь якої приймається рішення, є порушенням вимог норм процесуального права щодо рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом.

Таким чином, господарські суди зобов`язані надати оцінку кожному належному, допустимому та достовірному доказу, які містяться в матеріалах справи, а також визначити певну сукупність доказів, що дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Предмет доказування - коло фактів матеріально-правового значення, необхідних для вирішення справи по суті. Факти, які належать до предмета доказування, необхідно відрізняти від інших фактів, які встановлюються при розгляді справи, однак не пов`язані з правильним вирішенням питання про права і обов`язки сторін.

Враховуючи викладені обставини, Господарський суд міста Києва вважає за необхідне призначити у справі економічну судову експертизу з метою підтвердження або спростування доводів та аргументів відповідача, що викладені в оскаржуваному рішенні.

Згідно з ч. 3 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).

Відповідно до ст. 7 Закону України "Про судову експертизу" судово-експертну діяльність у кримінальному провадженні здійснюють державні спеціалізовані установи, а в інших випадках - також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом. До державних спеціалізованих установ належать, зокрема, науково-дослідні установи судових експертиз Міністерства юстиції України.

Пунктом 1.5 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень встановлено, що експертизи та дослідження проводяться експертними установами, як правило, за зонами регіонального обслуговування. За наявності обставин, що зумовлюють неможливість або недоцільність проведення експертизи в установі за зоною обслуговування, особа або орган, які призначають експертизу, зазначивши відповідні мотиви, можуть доручити її виконання експертам іншої установи.

На підставі викладеного, суд дійшов висновку про доручення проведення обох судових експертиз Національному науковому центру "Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса".

За змістом ч. 2 ст. 125 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд може зобов`язати учасника справи, який заявив клопотання про виклик свідка, призначення експертизи, залучення спеціаліста, перекладача, забезпечення, витребування або огляд доказів за їх місцезнаходженням, попередньо (авансом) оплатити витрати, пов`язані з відповідною процесуальною дією. Якщо клопотання заявили декілька учасників справи, необхідну грошову суму авансом в рівних частках сплачують відповідні учасники справи, а у випадках, коли відповідна процесуальна дія здійснюється з ініціативи суду, - сторони в рівних частках.

Враховуючи, що питання про призначення судової експертизи було розглянуто судом за клопотаннями позивачів, приймаючи до уваги предмет дослідження, витрати, пов`язані з попередньою оплатою судової експертизи покладаються на Товариство з обмеженою відповідальністю "Авалон Оіл" (61068, м. Харків, вул. Сабурівська, 3; код ЄДРПОУ 38341138).

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 228 Господарського процесуального кодексу України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення судом експертизи.

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 229 Господарського процесуального кодексу України провадження у справі зупиняється у випадку, встановленому пунктом 2 частини першої статті 228 цього Кодексу - на час проведення експертизи.

Керуючись ст.ст. 2, 100, 119, 228, 234, 255 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

УХВАЛИВ:

1. Клопотання позивачів про призначення судової економічної експертизи задовольнити.

2. Призначити у справі №910/8045/21 судову економічну експертизу, проведення якої доручити Національному науковому центру "Інститут судових експертиз ім. Засл. проф.. М.С. Бокаріуса" (61177, м. Харків, вул. Золочівська, 8-А).

3. На вирішення експертів поставити такі питання:

1) чи є методологічно коректним порівняння цін ПАТ "Укртатнафта" та імпортних цін, що кореспондують різним умовам поставки в контексті визначення обґрунтованості ціноутворення ПАТ "Укртатнафта"?

2) чи підтверджується перевищення цін продажу бензину марки А-92, А-95 та дизельного пального виробництва ПАТ "Укртатнафта" над цінами продажу згідно з котируваннями Platts та імпорту аналогічних товарів у 2015-2017 роках? Якщо такі перевищення хоча б частково мали місце - із якими факторами це пов`язано?

3) якою є кореляція цін продажу бензину марки А-92, А-95 та дизельного пального виробництва ПАТ "Укртатнафта" із відповідними цінами на пальне у всіх мережах АЗС на території України, середньозваженими по обсягам продажів кожної мережі АЗС, і на що вказує така кореляція?

4) якою є кореляція динаміки цін продажу бензину марки А-92, А-95 та дизельного пального виробництва ПАТ "Укртатнафта" та відповідних цін у мережах Parallel, Shell, WOG, OKKO, SOCAR і з чим це пов`язано?

5) чи підтверджуються показники кореляції, які вказані у рішенні Антимонопольного комітету України №178-р від 30.03.2021 щодо середньозважених цін на АЗС у мережі "АВІАС" тим, що обумовленість зміни ціни була необхідна у зв`язку із зміною іншими учасниками ринку своїх цін на бензин марки А-92, А-95 та дизельне пальне?

6) чи підтверджують показники кореляції, які вказані у рішенні Антимонопольного комітету України №178-р від 30.03.2021, одночасність зміни операторами АЗС мережі "АВІАС" та іншими учасниками ринку фактичних цін бензину марки А-92, А-95 та дизельного пального виробництва ПАТ "Укртатнафта"?

7) чи є участь у картковому проекті, з такими ж основними умовами як у проекті АВІАС, взаємно економічно вигідною для виробника, операторів АЗС та споживачів на конкурентному ринку?

8) чи укладення та виконання договорів між ПАТ "Укртатнафта" та позивачами впливало чи могло впливати на рівень цін на роздрібному ринку світлих нафтопродуктів?

9) чи є з точки зору економіки обґрунтованим обраний Антимонопольним комітетом України підхід щодо визначення показників обсягів реалізації світлих нафтопродуктів виробництва ПАТ "Укртатнафта" проектом АВІАС, визначення кількості АЗС та, як наслідок, визначення частки проекту АВІАС на ринку виключно на підставі даних Державної служби статистики України?

10) чи є обґрунтованим застосування Антимонопольним комітетом України коефіцієнта кореляції (лінійної залежності) при визначенні схожості в діях суб`єктів господарювання (відповідачів у справі) при встановленні ними цін на нафтопродукти (бензини А*92, А-95, дизельне паливо) у періоди 2015-2016 років та протягом січня 2017 року, та чи конкретним був розрахунок такого коефіцієнта?

11) чи є обґрунтованим визначення меж ринку Антимонопольного комітету України у рішенні № 178-р від 30.03.2021 в розділі 4 "ОПИС РИНКІВ ТА КОНКУРЕНТНИХ ВІДНОСИН"?

4. Відповідно до статті 14 Закону України "Про судову експертизу" попередити експертів про кримінальну відповідальність за статтями 384 та 385 Кримінального кодексу України.

5. Ухвалу та матеріали справи №910/8045/21 надіслати Національному науковому центру "Інститут судових експертиз ім. Засл. проф.. М.С. Бокаріуса" (61177, м. Харків, вул. Золочівська, 8-А).

6. Зобов`язати сторони на вимогу експерта негайно надати всі документи та матеріали, які необхідні для проведення експертизи. Докази надання до Національного наукового центру "Інститут судових експертиз ім. Засл. проф.. М.С. Бокаріуса" матеріалів для експертного дослідження у встановленому порядку направити до Господарського суду міста Києва.

7. Зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю "Авалон Оіл" (61068, м. Харків, вул. Сабурівська, 3; код ЄДРПОУ 38341138) попередньо оплатити вартість експертизи, докази чого надати суду.

8. Провадження у справі № 910/8045/21 зупинити до повернення матеріалів справи до суду після проведення Національним науковим центром "Інститут судових експертиз ім. Засл. проф.. М.С. Бокаріуса" судової економічної експертизи (або до дачі висновку чи повідомлення про неможливість її проведення).

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення.

Апеляційна скарга на ухвалу суду подається до апеляційного господарського суду через відповідний місцевий господарський протягом десяти днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст ухвали складено та підписано 27.10.2021 року

Суддя Ю.О. Підченко