Рішення

від 26.10.2021 по справі 1.380.2019.001778

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

справа №1.380.2019.001778

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2021 року зал судових засідань №3

Львівський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Гулика А.Г.,

за участю:

секретаря судового засідання Лєбєдєва Д.Ю.,

представника позивача Нички Ю.В.,

представника відповідача Талана О.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Львові у режимі відеоконференції у порядку загального позовного провадження справу за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія Праймедіа» до Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору на стороні відповідача Головного управління Держпродспоживслужби в Івано-Франківській області про визнання протиправним та скасування рішення

в с т а н о в и в :

I. Стислий виклад позицій учасників справи

1. До Львівського окружного адміністративного суду надійшов позов товариства з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія Праймедіа» код ЄДРПОУ 31362476, місцезнаходження: 79031, м. Львів, пл. Галицька, 15 (далі - позивач) до Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів код ЄДРПОУ 39924774, місцезнаходження: 01001, м. Київ, вул. Б.Грінченка, 1 (далі - відповідач), в якому позивач просить суд визнати протиправним та скасувати рішення від 29.01.2019 №0003 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу (далі - оскаржуване або спірне рішення).

2. Позов обґрунтований тим, що рішення відповідача про застосування штрафних санкцій ґрунтується лише на висновку експертизи, проведеної громадською організацією «Українська Асоціація Маркетингу» (далі - ГО) від 10.09.2018 №15/09-2018, який носить виключно рекомендаційний характер. При цьому предметом такого висновку було дотримання позивачем «Стандарту недискримінаційної реклами за ознакою статі» - СОУ 21708654-002-2011. Разом з тим, позивач зауважує, що стандарти організацій застосовуються суб`єктами за умови прийняття ними умов відповідних стандартів. Між тим, позивач не надавав згоду на застосування щодо нього такого стандарту, щодо якого громадська організація «Українська Асоціація Маркетингу» надала свій висновок.

3. Також позивач звертає увагу на необґрунтованість спірного рішення про накладення штрафу, оскільки відповідач не встановив, які саме етичні, гуманістичні або моральні норми порушив позивач, у який спосіб їх порушено та не конкретизовано, які саме твердження є дискримінаційними.

4. 01.07.2021 до суду від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву, у якому останній проти позову заперечив. Відзив обґрунтований тим, що оскаржуване рішення прийняте у відповідності до встановленої законом процедури застосування штрафних санкцій.

5. Представник відповідача зазначає, що твердження представника позивача про те, що спірне рішення прийнято виключно на підставі висновку експертизи, проведеної громадською організацією «Українська Асоціація Маркетингу» від 10.09.2018 №15/09-2018 не відповідає фактичним обставинами справи, зважаючи на те, що оскаржуване рішення прийнято за наслідками дослідження зібраних посадовою особою відповідача матеріалів.

6. Наполягає на тому, що висновок громадської організації «Українська Асоціація Маркетингу» є належним доказом у справі.

7. Звертає увагу суду також на те, що на фото реклами зображені повністю оголені людські тіла, а саме два жіночих, зображених зі спини в повний ріст, та чоловіче, зображене фронтально до поясу та розміщеного по центру експозиції. Вважає, що у спірному випадку має місце дискримінація за статевою ознакою, яка полягає у зображенні жінок та чоловіка, як прикраси чи сексуального об`єкту, включаючи натяки на сексуальність людей, які нічим не пов`язані з рекламованим продуктом і не мають прямих асоціацій з споживанням рекламованого продукту, продукту тощо. Оголені тіла чоловіка та жінок виконують роль стоперів, головне завдання яких є привернення уваги споживачів до рекламованого контенту. Також, у рекламі містяться такі ознаки дискримінації, як (1)написи на спинах оголених жінок - жіноче тіло використовується в якості дошки; (2)другорядний план оголеного жіночого тіла, яке до того ж обернене спиною - свідчить про те, що головна (основна) роль відводиться чоловікові.

8. Відтак посилається на те, що використання у замовленій позивачем рекламі демонстрації жіночих тіл під видом частини рекламованого продукту призводить до того, що саме тіло та сексуальність сприймається як продукт (товар), що є оречевленням та дискримінаційним за ознакою статі.

9. 24.07.2021 до суду від представника третьої особи надійшов пояснення на позовну заяву, у яких проти задоволення позову заперечує повністю. Мотиви пояснень відповідають аргументам, викладеним у відзиві на позовну заяву представника відповідача.

10. У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав, просив суд позов задовольнити повністю.

11. У судовому засіданні представник відповідача проти задоволення позову заперечив, просив суд залишити позов без задоволення.

12. У судове засідання третя особа явку представника не забезпечила. Належним чином повідомлена про час, дату і місце розгляду справи, клопотань, пов`язаних з розглядом справи від третьої особи до суду не надходило.

II. Рух справи

1. Ухвалою від 16.04.2019 суддя залишив позовну заяву без руху.

2. Ухвалою від 07.05.2019 суддя прийняв позовну заяву до розгляду й відкрив провадження у справі.

3. Ухвалою від 15.07.2019, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, суд залучив до участі у розгляді справи третю особу, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору на стороні відповідача Головне управління Держпродспоживслужби в Івано-Франківській області.

4. Ухвалою від 29.07.2019 суд призначив у справі проведення судової експертизи.

5. Ухвалою від 13.01.2020 суд поновив провадження у справі.

6. Ухвалою від 13.01.2020 суд призначив у справі проведення судової експертизи.

7. Ухвалою від 24.05.2021 суд поновив провадження у справі.

8. Ухвалою від 12.07.2021 суд закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті.

III. Фактичні обставини справи

1. Заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

2. Посадовою особою третьої особи ОСОБА_1 виявлено засіб зовнішньої реклами, на якому розповсюджено рекламний сюжет «МУЗИка на МАКСИМУМ 104,7» , замовником якої є позивач згідно з договором №300518/4 від 30.05.2018.

3. За змістом укладеного договору №300518/4 від 30.05.2018 вартість замовленої реклами складає 180300грн. 00коп., а відповідальність за її зміст несе позивач.

4. 02.07.2018 працівником третьої особи скеровано лист №06.2-12/1871 до Всеукраїнської громадської організації «Українська асоціація маркетингу» з проханням провести незалежну експертизу вказаної реклами та надати відповідний висновок.

5. 17.09.2018 Головне управління Держпродспоживслужби в Івано-Франківській області отримало експертний висновок Всеукраїнської громадської організації «Українська асоціація маркетингу» № 15/09-2018 від 10.09.2018.

6. Зазначеним експертним висновком встановлено невідповідність рекламного сюжету «МУЗИка на МАКСИМУМ 104,7» вимогам частини 3 статті 7 та частини 1 Закону України «Про рекламу» № 270/96-ВР від 03.07.1996 (далі - Закон №270).

7. 27.09.2018 третьою особою складено протокол №34 про порушення позивачем законодавства про рекламу.

8. Листом від 27.09.2018 №06.2-12/585 позивачу направлено вимогу про надання пояснення, затверджених макетів розповсюдженої реклами, документальне підтвердження вартості розповсюдженої реклами (договір, акти виконаних робіт, платіжки та інше).

9. 01.10.2018 третя особа прийняла рішення про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу №01-05/52.

10. 10.10.2018 до Головного управління Держпродспоживслужби в Івано-Франківській області від позивача надійшли пояснення (лист №ПМ.10.10-1 від 10.10.2018).

11. 30.10.2018 у Головному управлінні Держпродспоживслужби в Івано-Франківській області відбулось засідання стосовно справи про порушення законодавства про рекламу, за результатом якого складено протокол №35 та вирішено передати його на розгляд керівництву Держпродспоживслужби України для прийняття рішення.

12. 30.10.2018 листом №06.02-13/2907 третя особа направила матеріали справи про порушення законодавства про рекламу відносно позивача до відповідача для прийняття рішення.

13. 29.01.2019 на підставі матеріалів справи та висновку стосовно справи про порушення законодавства про рекламу заступником Голови Держпродспоживслужби України прийнято рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу №0003, яким до позивача застосовано штраф у розмірі 901 500 грн.

14. 05.02.2019 разом з листом від 04.02.2019 №вих-Д-15.4/1635-19 рішення про накладення штрафних стягнень надіслано позивачу.

15. Вказане рішення позивач отримав 08.02.2019.

16. Вважаючи спірне рішення протиправним, позивач звернувся до суду із відповідним позовом.

IV. Позиція суду

1. Вирішуючи спір по суті, суд виходив з наступного.

2. Частиною 2 статті 19 Конституції України від 28.06.1991 №254к/96-ВР визначено обов`язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Указана норма основного закону означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

3. «На підставі» означає, що суб`єкт владних повноважень: повинен бути утвореним у порядку, визначеному Конституцією та законами України; зобов`язаний діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним.

4. «У межах повноважень» означає, що суб`єкт владних повноважень повинен приймати рішення та вчиняти дії відповідно до встановлених законом повноважень,не перевищуючи їх.

5. «У спосіб» означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний дотримуватися встановленої законом процедури і форми прийняття рішення або вчинення дії і повинен обирати лише визначені законом засоби.

6. Перевіряючи оскаржене рішення на предмет відповідності критеріям правомірності, суд зазначає наступне.

7. Суд здійснює перевірку юридичної та фактичної обґрунтованості мотивів, покладених суб`єктом владних повноважень в основу оскаржених рішень крізь призму положень частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі -КАС України), яка визначає, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку, суд вважає, що заявлені позовні вимоги підлягають задоволенню з наступних підстав.

8. Аналізуючи оскаржене рішення, суд вказує, що принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень, відповідно до частини другої статті 2 КАС України, має на увазі, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

9. Європейський Суд з прав людини у рішенні у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 01.07.2003 вказав, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

10. У рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

11. Отже, рішення суб`єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Суб`єкт владних повноважень повинен врахувати усі ці обставини, тобто надати їм правову оцінку: взяти до уваги або відхилити. У разі відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими, особливо, коли має місце несприятливе для особи рішення.

12. Принцип обґрунтованості рішення вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, тощо.

13. При цьому, суб`єкт владних повноважень повинен уникати прийняття невмотивованих висновків, обґрунтованих припущеннями та неперевіреними фактами, а не конкретними обставинами. Так само недопустимо надавати значення обставинам, які насправді не стосуються справи. Несприятливе для особи рішення повинно бути вмотивованим.

14. Разом з тим, приймаючи рішення або вчиняючи дію, суб`єкт владних повноважень не може ставати на сторону будь-якої з осіб та не може виявляти себе заінтересованою стороною у справі, виходячи з будь-якого нелегітимного інтересу, тобто інтересу, який не випливає із завдань цього суб`єкта, визначених законом.

15. При цьому, прийняття рішення, вчинення (не вчинення) дії вимагає від суб`єкта владних повноважень діяти добросовісно, тобто з щирим наміром щодо реалізації владних повноважень та досягнення поставлених цілей і справедливих результатів, з відданістю визначеним законом меті та завданням діяльності, передбачувано, без корисливих прагнень досягти персональної вигоди, привілеїв або переваг через прийняття рішення та вчинення дії.

16. Таким чином, висновки та рішення суб`єкта владних повноважень можуть ґрунтуватися виключно на належних, достатніх, а також тих доказах, які одержані з дотриманням закону.

17. Суд наголошує на тому, що оцінка правомірності адміністративного акта, як правило, повинна здійснюватися із урахуванням дотримання як змістових, так і процедурних вимог, котрі стосуються прийняття відповідного рішення суб`єктом владних повноважень.

18. Разом з тим, аналізуючи правомірність спірного рішення відповідача, суд звертає увагу на те, що з`ясування окремих обставин та дослідження доказів, які їх стосуються, - як інструментарію мети судового дослідження - здійснюється в залежності від того чи такі обставини (та докази на їх підтвердження) входять до складу предмета доказування у справі.

19. У свою чергу, під предметом доказування слід розуміти коло фактів матеріально-правового значення, необхідних для вирішення справи по суті. Факти, які належать до предмета доказування, необхідно відрізняти від інших фактів, які встановлюються при розгляді справи, однак не пов`язані з правильним вирішенням питання про права і обов`язки сторін.

20. При цьому мета судового дослідження полягає у з`ясуванні обставин справи, юридичній оцінці встановлених відносин і у встановленні прав і обов`язків (відповідальності) осіб, які є суб`єктами таких відносин. Судове пізнання завжди опосередковане, оскільки спрямоване на вивчення події, що мала місце в минулому. Повнота судового пізнання фактичних обставин справи передбачає, з одного боку, залучення всіх необхідних доказів, а з іншого, - виключення зайвих доказів. З усіх поданих особами, що беруть участь у справі, доказів суд повинен відібрати для подальшого дослідження та обґрунтування мотивів рішення лише ті з них, які мають зв`язок із фактами, що підлягають установленню. Алгоритм та порядок встановлення фактичних обставин кожної конкретної справи не є типовим та залежить, насамперед, від позиції сторін спору, а також доводів і заперечень, якими вони обґрунтовують свою позицію. Всі юридично значущі факти, які складають предмет доказування, що формується виходячи з підстав вимог і заперечень сторін та норм матеріального права, а також підстави вимог і заперечення осіб, які беруть участь у справі, конкретизують предмет доказування у справі, який може змінюватися в процесі її розгляду.

21. Частинами 1 та 4 статті 73 КАС України визначено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

22. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (частина 2 статті 73 КАС України).

23. Отже, належність доказів нерозривно пов`язана з предметом доказування у справі, який, у свою чергу, визначається предметом та підставами позову.

24. У вимірі спірних правовідносин, суд не бере до уваги доводи представника відповідача про дотримання процесуальної форми прийняття спірного рішення, зважаючи на те, що позивач оскаржує рішення з матеріально-правових, а не процедурних підстав. За таких обставин аргументи представника відповідача у вказаній частині не впливають на легітимність рішення про застосування штрафних санкцій та не заслуговують на увагу з тих підстав, що такі не входять до предмета доказування у справі, яка розглядається.

25. Засади рекламної діяльності в Україні, регулювання відносин, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження, розміщення та споживання реклами визначаються відповідно до Закону України «Про рекламу» від 03.07.1996 №270/96-ВР.

26. Статтею 1 Закону №270 дефіновано, що реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару.

27. Згідно з частиною 1 статті 2 зазначеного Закону названий нормативний акт регулює відносини, пов`язані з виробництвом, розповсюдженням та споживанням реклами на території України.

28. У відповідності до положень статті 1 Закону України «Про рекламу» зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг.

29. Внутрішня реклама - реклама, що розміщується всередині будинків, споруд, у тому числі в кінотеатрах і театрах під час, до і після демонстрації кінофільмів та вистав, концертів, а також під час спортивних змагань, що проходять у закритих приміщеннях, крім місць торгівлі (у тому числі буфетів, кіосків, яток), де може розміщуватись інформація про товари, що безпосередньо в цих місцях продаються.

30. Відповідно до частини 3 статті 7 Закону України «Про рекламу» реклама не повинна містити інформації або зображень, які порушують етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтують правилами пристойності.

31. Згідно з частиною 1 статті 8 Закону №270 у рекламі забороняється, зокрема, вміщувати твердження, які є дискримінаційними за ознаками походження людини, її соціального і майнового стану, расової та національної належності, статі, освіти, політичних поглядів, ставлення до релігії, за мовними ознаками, родом і характером занять, місцем проживання, а також такі, що дискредитують товари інших осіб

32. Питання відповідальності за порушення законодавства про рекламу унормовано, серед іншого, Розділом IV Закону №270. У відповідності до приписів статті 29 зазначеного Закону об`єднання громадян та об`єднання підприємств у галузі реклами мають право, зокрема, здійснювати незалежну експертизу реклами та нормативно-правових актів з питань реклами щодо відповідності вимогам законодавства України та давати відповідні рекомендації рекламодавцям, виробникам і розповсюджувачам реклами;

33. У свою чергу, контроль за дотриманням законодавства України про рекламу здійснюють у межах своїх повноважень, серед іншого, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів - щодо захисту прав споживачів реклами (частина 1 статті 26 Закону України «Про рекламу» ).

34. Пунктом 1 «Положення про Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів» , затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 2 вересня 2015 №667 (далі - Положення №667) передбачено, що Державна служба України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (Держпродспоживслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Першого віце-прем`єр-міністра України - Міністра економіки та який реалізує політику державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів і рекламу в цій сфері.

35. Держпродспоживслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за дотриманням законодавства про рекламу в частині захисту прав споживачів реклами, приймає рішення про визнання реклами недобросовісною, прихованою, про визнання порівняння в рекламі неправомірним з одночасним зупиненням її розповсюдження (підпункт 9 пункту 4 Положення №667).

36. Таким чином, суд дійшов висновку, що саме відповідач є уповноваженим органом для прийняття рішення про наявність чи відсутність підстав для застосування заходів юридичної відповідальності відносно, у тому числі й позивача. При цьому прийняття рішення уповноваженим суб`єктом здійснюється, виходячи із наявного доказового матеріалу, що оцінюється ним на власний розсуд.

37. У цьому контексті суд додатково зазначає, що статтею 29 Закону України №270 зафіксовано право громадських організацій здійснювати незалежну експертизу реклами та нормативно-правових актів з питань реклами щодо відповідності вимогам законодавства України та давати відповідні рекомендації рекламодавцям, виробникам і розповсюджувачам реклами. Між тим, результат проведеного експертного дослідження не має для відповідача зобов`язального характеру та не унеможливлює відхилення ним отриманого висновку, оскільки, як вже зазначав суд, у спірних правовідносинах суб`єктом прийняття рішення про притягнення рекламодавця до юридичної відповідальності є саме Держпродспоживслужба України. Будь-яке інше тлумачення призведе до штучного перерозподілу публічної компетенції відповідача та обмеження його повноважень. Відтак суд погоджується із доводами представника позивача про те, що проведене експертне дослідження не має обов`язкового характеру.

38. Окрім цього, резюмуючи дослідження доказового значення експертного висновку громадської організації «Українська асоціація маркетингу» №15/09-2018 від 10.09.2018, суд бере до уваги наступне.

39. Відповідно до статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

40. Частиною другою статті 74 КАС України визначено, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

41. Вимоги до висновку експерта, як доказу в адміністративному процесі, викладені в статті 101 КАС України, відповідно до якої висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені перед експертом, складений у порядку, визначеному законодавством.

42. Відповідно до частин 6, 7 названої правової норми у висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (ім`я, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом - також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

43. Цитована норма також визначає правило оцінки доказів, за яким висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 90 КАС України. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивованим у судовому рішенні.

44. Екстраполюючи вказане на фактичні обставини справи, суд зауважує, що експертний висновок, який став підставою для застосування до позивача штрафних санкцій, підготовлений громадською організацією «Українська Асоціація Маркетингу» (код ЄДРПОУ 21708654). Між тим, зі змісту Єдиного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань вбачається, що основними видами економічної діяльності вказаного об`єднання є:

- 94.99 Діяльність інших громадських організацій, н. в. і. у. (основний);

- 94.99 Діяльність інших громадських організацій, н.в.і.у.;

- 85.59 Інші види освіти, н.в.і.у.;

- 82.30 Організування конгресів і торговельних виставок;

- 73.20 Дослідження кон`юнктури ринку та виявлення громадської думки;

- 73.12 Посередництво в розміщенні реклами в засобах масової інформації;

- 70.22 Консультування з питань комерційної діяльності й керування.

45. Таким чином, відповідач не надав доказів на підтвердження повноважень громадської організації «Українська Асоціація Маркетингу» на проведення відповідних експертиз. Посилання самої громадської організації у тексті експертного висновку на наявність у такої організації права проводити експертні дослідження не може вважатися належним підтвердженням повноважень надавати експертні висновки.

46. Крім того, частиною 7 статті 101 КАС України встановлено, що у висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом - також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

47. Натомість долучений відповідачем експертний висновок не містить зазначення про те, що спеціалісти, які зробили відповідні висновки, попереджалися (були обізнані) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

48. Таким чином, суд зазначає, що поданий відповідачем експертний висновок не відповідає критерію допустимості доказу в адміністративній справі, а тому такий до уваги не береться.

49. З аналогічних мотивів суд відхиляє висновок Київської незалежної судово-експертної установи від 03.08.2018 №2577, долучений відповідачем до позовної заяви, зважаючи на те, що матеріали справи не містять документального підтвердження наявності у вказаної установи права проводити експертні дослідження, а також з огляду на невідповідність долученого висновку вимогам частини 7 статті 101 КАС України.

50. Щодо порушення позивачем вимог пункту 5.2.9. Стандарту «Недискримінаційна реклама за ознакою статі» (СОУ 21708654-002-2011), що зареєстрований державним підприємством "Український науково-дослідний і навчальний центр проблем стандартизації, сертифікації та якості (ДП УкрДНЦ)", який зареєстрований 30.07.2012 №3259575212249 (далі - Стандарт 21708654-002-2011) суд акцентує увагу на такому.

50. Пунктами 1.1. та 1.2. Стандарту 21708654-002-2011 передбачено, що названий акт поширюється на різні види, форми та засоби реклами, у тому числі засоби масової інформації, які впливають на формування суспільного ставлення та моделей соціо-економічних відносин та цей Стандарт призначено для органів виконавчої влади, юридичних і фізичних осіб, які розробляють, експортують, перевіряють чи застосовують стандарти.

51. Пунктом 5.2.9. названого Стандарту передбачено, що реклама не вважається дискримінаційною за ознакою статі та не порушує належної добросовісної рекламної та маркетингової практики, коли вона зображує оголене людське тіло чи умовно вдягнених людей, якщо це пов`язано з рекламованим продуктом, має прямі асоціації зі споживанням рекламованого продукту, товару, послуг тощо, відповідає чинному законодавству, та не принижує людської гідності, не порушує норм суспільної культури та моралі, які вважаються загальновизнаними більшістю споживачів (читачів, глядачів, покупців, відвідувачів тощо) рекламного продукту у суспільстві.

52. Відповідно до пункту 20 частини 1 статті 1 Закону України "Про стандартизацію" стандарт - нормативний документ, заснований на консенсусі, прийнятий визнаним органом, що встановлює для загального і неодноразового використання правила, настанови або характеристики щодо діяльності чи її результатів, та спрямований на досягнення оптимального ступеня впорядкованості в певній сфері.

53. Згідно з частиною 2 статті 23 Закону України «Про стандартизацію» національні стандарти та кодекси усталеної практики застосовуються на добровільній основі, крім випадків, якщо обов`язковість їх застосування встановлена нормативно-правовими актами.

54. За приписами частин 1 та 2 статті 15 Господарського кодексу України у сфері господарювання застосовуються технічні регламенти, стандарти, кодекси усталеної практики та технічні умови.

55. Застосування стандартів, кодексів усталеної практики чи їх окремих положень є обов`язковим для: суб`єктів господарювання, якщо обов`язковість застосування стандартів чи кодексів усталеної практики установлено нормативно-правовими актами; учасників угоди (контракту) щодо розроблення, виготовлення чи постачання продукції, якщо в ній (ньому) є посилання на певні стандарти чи кодекси усталеної практики; виробника чи постачальника продукції, якщо він склав декларацію про відповідність продукції певним стандартам чи застосував позначення цих стандартів у її маркуванні.

56. Таким чином, суд погоджується із доводами представника позивача про те, що норми Стандарту організацій України "Недискримінаційна реклама за ознакою статі", які покладені в основу прийняття спірних рішень не можуть бути підставою для притягнення останнього до відповідальності, зважаючи на те, що у матеріалах справи відсутні докази на підтвердження факту визнання позивачем положень Стандарту як таких, що поширюються на нього в межах його підприємницької діяльності.

57. Суд критично оцінює посилання представника відповідача на те, що спірне рішення прийняте не лише на підставі висновку а й за результатами дослідження усіх матеріалів справи з огляду на таке.

58. Зі змісту оскаржуваного рішення №0003 від 29.01.2019 вбачається, що таке прийнято на підставі протоколу №35 від 30.10.2018 та матеріалів справи. У свою чергу, протокол №35 від 30.10.2018 у частині виявлених порушень з боку позивача фактично зводиться до цитування експертного висновку громадської організації «Українська асоціація маркетингу» № 15/09-2018 від 10.09.2018, аналізованого вище. Будь-яких інших доказів, які стали підставою для застосування штрафних санкцій відповідач не надав.

59. За наведених обставин суд висновує про недоведеність відповідачем факту всебічного та повного розгляду справи відносно порушення, що, як наслідок, призвело до необґрунтованого притягнення позивача до юридичної відповідальності.

60. Стосовно змістових аспектів оскаржуваного рішення суд вбачає за необхідне вказати наступне.

61. Так, приймаючи оскаржуване рішення про накладення штрафу, відповідач виходив з того, що фактичною підставою правопорушення є те, що рекламний сюжет носить дискримінаційний характер. При цьому відповідач керувався тим, що у відповідності до рекламного сюжету (1)на спинах жінок присутні написи, тобто жіноче тіло використовується в якості дошки; (2)рекламний контент пропагує пріоритет спортивної статури, розповсюджуючи недостовірний фотоматеріал.

62. У зв`язку з цим, суд наголошує на тому, що перевірка рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративним судом здійснюється ретроспективно, тобто зважаючи на ті обставини, які існували у минулому на момент прийняття оспорюваного рішення (вчинення дії, допущення бездіяльності). При цьому, суд враховує правову позицію Верховного Суду з цього питання, викладену у постановах від 01 квітня 2020 року у справі №818/494/18, від 11 червня 2020 року у справі №820/2817/17 та від 12 лютого 2020 року у справі №809/1612/17.

63. Відтак суд відхиляє аргументи представників відповідачів та третьої особи про те, що лейтмотивом замовленої позивачем реклами є оречевлення жіночого тіла та стереотипізація жінки, а також сексизм, зважаючи на те, що відповідні мотиви не були покладені в основу оскаржуваного рішення.

64. Щодо правомірності замовленої позивачем реклами суд зауважує також наступне.

65. Суд встановив, що на зовнішній рекламі радіостанції з логотипом «Радіо Максимум» , замовником якої є позивач, зображено мускулисту чоловічу постать до торсу без одягу (анфас) з накладенням обличчя українського музиканта, позаду якого розташовані дві жіночі постаті без одягу, розвернуті до глядача спиною, на спинах яких розміщені написи «ІСЕ МС» та « DR ALBAN» .

66. Відповідно до висновку експертів за результатами проведення комісійної судової психологічної експертизи №4766/20-61 від 20.04.2021 зовнішня реклама, замовлена позивачем, не містить зображення, що може порушувати етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтувати правилами пристойності, а також містити твердження, які є дискримінаційними за ознаками статі.

67. Як констатовано експертами у межах згаданої комісійної судової психологічної експертизи, зображені постаті чоловічої та жіночої статі не демонструють сідничних та генітальних зон, акцентування відбувається лише на загальних обрисах тіла анфасу у чоловіка і зі спини у жінок, пози є вишуканими та естетичними, такими що не містять елементи відхильної сексуальної поведінки та розбещення. Зображення виключно спини оголеної жінки та торсу чоловіка не є таким, що порушує етичні, гуманістичні, моральні норми та правила пристойності.

68. На іншій зовнішній рекламі радіостанції з логотипом «Радіо Максимум» , замовником якої є позивач, зображено мускулисту чоловічу постать до торсу без одягу (анфас) з накладенням обличчя українського музиканта В.Бронюка, позаду якого розташовані дві жіночі постаті без одягу, розвернуті до глядача спиною, на спинах яких розміщені написи «АСЕ OF BASE» та « SCATMAN JOHN» . Зображені постаті не демонструють сідничних та генітальних зон, акцентування відбувається лише на загальних обрисах тіла анфасу у чоловіка і зі спини у жінок, пози є вишуканими та естетичними, такими що не містять елементи відхильної сексуальної поведінки та розбещення.

69. Зазначена реклама, на якій міститься зображення осіб як чоловічої так і жіночої статі, які цільова аудиторія може сприймати як осіб одного або різного, але повнолітнього віку, об`єктивно не створює (не провокує) ситуації, за якою учасники цільової аудиторії, а саме - особи, які сприймають рекламний продукт, зазнають обмежень у реалізації своїх прав і свобод за ознаками раси, політичних та інших переконань, статі, релігії, мови, етнічного та соціального походження, тобто у зазначених зображеннях об`єктивно відсутні ознаки дискримінації.

70. Текстовий напис «МУЗИка на МАКСИМУМ 94,2 FM» , побудовано та розміщено таким чином, щоб у загальному інформаційному контенті представники цільової аудиторії мали змогу виділити для власного сприйняття слово «МУЗИка» з акцентуванням саме на частині «МУЗА» (грецьк.: у давньогрецькій міфології богині, покровительки поезії, мистецтв, і наук.) - що у переносному значенні по відношенню саме до зазначеної реклами психологічно формують уяву про те, що особи артисти М.Хома, ОСОБА_2 та красиві оголені жінки, що їх оточують є музами (у даному конкретному випадку - особами, що пропагують або формують) музичного контенту радіостанції, що надає рекламу - «Максимум 94,2 FM» , та логотип якої міститься на рекламному зображенні.

71. Зазначені рекламні зображення не містять ознак нехтування етичними та моральними нормами, а саме прямі та непрямі вербальні та невербальні заклики або пропаганду дій, що суперечить загальноприйнятим нормам суспільства по відношенню до людини як суспільно значущої істоти.

72. Суд додатково звертає увагу на те, що правова регламентація основ захисту суспільства від розповсюдження продукції, що негативно впливає на суспільну мораль забезпечується Законом України «Про захист суспільної моралі» №1296-IV від 20.11.2003 у редакції спірних правовідносин (далі - Закон №1296).

73. Статтею 1 цього Закону детерміновано, що:

- порнографія - вульгарно-натуралістична, цинічна, непристойна фіксація статевих актів, самоцільна, спеціальна демонстрація геніталій, антиетичних сцен статевого акту, сексуальних збочень, зарисовок з натури, які не відповідають моральним критеріям, ображають честь і гідність людини, спонукаючи негідні інстинкти;

- продукція еротичного характеру - будь-які матеріальні об`єкти, предмети, друкована, аудіо-, відеопродукція, в тому числі реклама, повідомлення та матеріали, продукція засобів масової інформації, електронних засобів масової інформації, що містять інформацію еротичного характеру, має за мету досягнення естетичного ефекту, зорієнтована на доросле населення і не збуджує в аудиторії нижчі інстинкти, не є образливою;

- продукція сексуального характеру - будь-які матеріальні об`єкти, предмети, друкована, аудіо-, відеопродукція, в тому числі реклама, повідомлення та матеріали, продукція засобів масової інформації, електронних засобів масової інформації, призначені для задоволення сексуальних потреб людини.

74. Суд також встановив, що згідно з висновком експерта за результатами проведенння мистецтвознавчої експертизи №4765/20-55/14193/20-55 від 27.05.2020 рекламний сюжет, замовником якого є позивач, не містить зображень порнографічного, еротичного, сексуального характеру. При цьому експерт виходив з того, що до порнографії не належать твори мистецтва, в яких показ різного роду сексуальних стосунків становить органічний елемент розкриття художнього задуму твору, як єдиної естетично художньої цілісності.

75. На переконання суду, підстави для сумнівів у достовірності та допустимості отриманих експертних висновків відсутні. Будь-яких заперечень від відповідача, які б унеможливили прийняття отриманих результатів після експертних досліджень не надходило. Належність вказаних доказів є очевидною.

76. Також суд звертає увагу на те, що ні в оскаржуваному рішенні, ні в протоколі не наведено, яким саме чином рекламні зображення порушують етичні, моральні норми та нехтують правилами пристойності, адже такі зображення у сучасному суспільстві не можуть бути визнані такими, що порушують вказані норми.

77. За наведених обставин суд висновує про те, що реклама, замовником якої є позивач, не містить будь-яких ознак дискримінації та не порушує інкримінованих позивачу у вину правил, зокрема, етичних та моральних.

78. З огляду на вказане, суд вважає, що оскаржене рішення є протиправним та підлягає скасуванню.

79. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України та частини другої статті 2 КАС України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

80. Згідно з вимогами статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

81. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

82. Відповідно до статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

83. Таким чином, виходячи із заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та доказів, зібраних у справі, суд дійшов висновку, що позов необхідно задовольнити повністю.

84. Відповідно до статті 139 КАС України на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача необхідно стягнути судовий збір у розмірі 13522,50грн.

Керуючись статтями 6, 9, 73-76, 242, 243, 244, 245 КАС України, суд

в и р і ш и в:

1. позов задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів від 29.01.2019 № 0003 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу.

3. Стягнути з Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів код ЄДРПОУ 39924774, місцезнаходження: 01001, м.Київ, вул. Б.Грінченка, 1 за рахунок бюджетних асигнувань на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія Праймедіа» код ЄДРПОУ 31362476, місцезнаходження: 79008, м. Львів, пл. Галицька, 15 судовий збір в розмірі 13522(тринадцять тисяч п`ятсот двадцять два) грн. 50 коп.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого Кодексом адміністративного судочинства України, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Львівський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення суду.

Повне рішення суду складене 3 листопада 2021 року.

Суддя А.Г. Гулик