Ухвала

від 03.11.2021 по справі 420/12941/21

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

У Х В А Л А

03 листопада 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/12941/21

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Кравця О.О.

суддів: Зуєвої Л.Є., Коваля М.П.

розглянувши у письмовому провадженні заяву представника позивача адвоката Ковальчука Олега Миколайовича про відвід колегії суддів Кравця О.О., Зуєвої Л.Є., Коваля М.П. у справі №420/12941/21 за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29.09.2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Великодальницької сільської ради Біляївського району Одеської області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В:

29.10.2021 року до П`ятого апеляційного адміністративного суду надійшла адміністративна справа № 420/12941/21 за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29.09.2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Великодальницької сільської ради Біляївського району Одеської області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії.

Зазначена справа в порядку ст. 31 КАС України розподілена на колегію суддів: Кравця О.О. (головуючий), Зуєвої Л.Є., Коваля М.П.

01.11.2021 року справу було передано головуючому - судді Кравцю О.О.

01.11.2021 року до апеляційного суду надійшла заява адвоката Ковальчука О.М. про відвід колегії суддів: головуючого судді Кравця О.О., суддів Зуєвої Л.Є., Коваля М.П. в якій посилається на той факт, що суддя-учасник колегії: Кравець 0.0. не може брати участь у розгляді справи №420/12941/21, провадження №854/12937/21, і підлягає відводу, оскільки суддя Кравець 0.0. та представник позивача, адвокат Ковальчук Олег Миколайович, обидва є членами "Одеського правового клубу" та перебувають у дружніх відносинах.

На підтвердження даного факту, прикріплено в додатках до даної заяви фото участі адвоката Ковальчука Олега Миколайовича та судді-учасника колегії - Кравець Олександра Олександровича в одному із засідань "Одеського правового клубу".

Оскільки судді Зуєва Л.Є. та Коваль М.П. входять до персонального складу постійної колегії суддів, разом із Кравець О.О., та з огляду на викладені обставини, враховуючи, що суддя Кравець 0.0. знаходиться у дружніх стосунках з адвокатом Ковальчуком О.М., який представляє інтереси апелянт у цій справі, колегія суддів зазначає, що викладені обставини можуть свідчити, що у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді і постійної колегії суддів.

Вищеозначений факт обумовлює необхідність забезпечити в очах розумного спостерігача впевненість у відсутності відповідного упередження або впливу на суд.

Таким чином викладені мотиви заявленого відводу колегії суддів: Кравця О.О., Зуєвої Л.Є. та Коваль М.П. мають об`єктивне підґрунтя та спираються на положення п. 4 ч. 1 ст. 36 КАС України.

Відповідно до вимог ст.36 КАС України суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу): 1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі; 2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи; 3) якщо він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді; 5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 31 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 37 КАС України суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді першої інстанції, не може брати участі у вирішенні цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому її розгляді у першій інстанції після скасування попередніх рішення, постанови або ухвали про закриття провадження в адміністративній справі.

Суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у вирішенні цієї самої справи в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови або ухвали суду апеляційної інстанції.

Суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі у вирішенні цієї самої справи в судах першої і апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови або ухвали суду касаційної інстанції.

Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення, крім випадку, коли проведення врегулювання спору за участю судді було ініційовано суддею, але до закінчення встановленого судом в ухвалі про відкриття провадження у справі строку сторона заперечила проти його проведення.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду, винесеного за результатами нового розгляду цієї справи.

Суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення за виключними обставинами у цій адміністративній справі. Положення цієї частини не застосовуються у випадку розгляду заяви про перегляд судового рішення за виключними обставинами з підстав, визначених пунктом 3 частини п`ятої статті 361 цього Кодексу, Великою Палатою Верховного Суду.

За правилами ч.ч. 1- 3 статті 39 КАС України за наявності підстав, зазначених у статтях 36-38 цього Кодексу, суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач зобов`язані заявити самовідвід.

За цими самими підставами їм може бути заявлено відвід учасниками справи.

Відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Заявляти відвід (самовідвід) після цього дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Відповідно до ч.4 ст. 39 КАС України встановлення обставин, вказаних у пунктах 1-3, 5 частини першої статті 36, статті 37 цього Кодексу, звільняє заявника від обов`язку надання інших доказів упередженості судді для цілей відводу.

За правилами ч.ч.3, 4, 11 ст. 40 КАС України питання про відвід судді вирішується судом, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість.

Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому ч.1 ст. 31 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Якщо заява про відвід судді надійшла до суду пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання, така заява не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу.

Питання про відвід вирішується невідкладно. Вирішення питання про відвід суддею, який не входить до складу суду, здійснюється протягом двох робочих днів, але не пізніше призначеного засідання по справі. У разі розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Відвід, який надійшов поза межами судового засідання, розглядається судом у порядку письмового провадження.

Відповідно до ст.8 Конституції України, ст.6 КАС України та ч.1 ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006 року ,суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Так, згідно усталеної практики Європейського Суду з прав людини наявність безсторонності повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.

Існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно визначатися на підставі суб`єктивного критерію, в контексті якого слід враховувати особисті переконання та поведінку певного судді, що означає необхідність встановити, чи мав суддя у певній справі будь-яку особисту зацікавленість або упередженість, а також на підставі об`єктивного критерію, в контексті якого необхідно встановити, чи забезпечував суд і, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії аби виключити будь-які обґрунтовані сумніви щодо його безсторонності (див., серед іншого, рішення у справі "Фей проти Австрії" (Fey v. Austria) від 24 лютого 1993 року, пп. 27, 28 і 30, Series A, no. 255, і рішення "Ветштайн проти Швейцарії" (Wettstein v. Switzerland), заява № 33958/96, п. 42, ECHR 2000-XII). Таким чином, у кожній окремій справі слід вирішувати, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про небезсторонність суду (див. рішення у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства" (Pullar v. United Kingdom), від 10 червня 1996 року, п. 38 та див. рішення у справі "Газета Україна-Центр проти України" (заява № 16695/04), рішення від 15 липня 2010 року (набуло статусу остаточного від 15 жовтня 2010 року), п.п. 28-32),

У контексті суб`єктивного критерію особиста безсторонність судді презюмується, поки не доведено протилежного (див. вищевказане рішення у справі "Ветштайн проти Швейцарії" (Wettstein v. Switzerland), п. 43).

У контексті об`єктивного критерію у цій справі окремо від поведінки суддів слід визначити, чи існували переконливі факти, які могли б викликати сумніви щодо їхньої безсторонності. Це означає, що при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезстороннім, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими (див. вищевказане рішення у справі "Ветштайн проти Швейцарії" (Wettstein v. Switzerland), п. 44; та рішення у справі "Ферантелі та Сантанжело проти Італії" (Ferrantelli and Santangelo v. Italy), від 7 серпня 1996 poку, п. 58 Reports of Judgments and Decisions, 1996-III).

З огляду на це, навіть зовнішні прояви можуть бути важливими або, іншими словами, правосуддя має не тільки чинитися, також має бути видно, що воно чиниться (див. рішення у справі "Де Куббер проти Бельгії" (De Cubber v. Belgium), від 26 жовтня 1984 року, п. 26). На кону стоїть довіра, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти в громадськість (див. вищевказане рішення у справі "Ветштайн проти Швейцарії" (Wettstein v. Switzerland) та рішення у справі "Кастілло Альгар проти Іспанії" (Castillo Algar v. Spain), від 28 жовтня 1998 року, п. 45, Reports of Judgments and Decisions, 1998-VIII).

Згідно п.2.5. " Бангалорських принципів поведінки суддів", схвалених резолюцією № 2006/23 Економічної та Соціальної ради ООН від 27.07.2006 р. суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи в тому випадку, якщо для нього не є можливим винесення об`єктивного рішення у справі, або в тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді, у тому числі , коли у судді склалося реальне упереджене ставлення до якоїсь зі сторін або судді з його власних джерел стали відомі певні докази чи факти стосовно справи, яка розглядається.

У "Основних принципах незалежності судових органів", схвалених резолюціями № 40/32 та № 40/146 Генеральної Асамблеї ООН від 29 листопада та 13 грудня 1985 року, зазначено:" Судові органи вирішують передані їм справи безсторонньо, на основі фактів і відповідно до закону, без будь-яких обмежень, неправомірного впливу, спонуки, тиску, погроз або втручання, прямого чи непрямого, з будь-якого боку і з яких би то не було причин".

Суддя вважається безстороннім, якщо тільки не з`являються докази протилежного.

Таким чином, існує презумпція неупередженості судді.

Зі змісту поданої заяви про відвід колегії суддів вбачається, що заявник та головуючий у справі суддя-спікер Кравець О.О. були членами "Одеського правового клубу" та перебувають у дружніх відносинах, однак, вказані обставини частково не відповідають дійсності та невірно тлумачиться заявником.

Кожній людині у житті доводиться спілкуватися із людьми. Спілкування займає одне з найважливіших місць серед потреб людини.

Згідно вимог ст.17 Кодексу суддівської етики , затвердженого рішенням ХІ З`їзду суддів України, суддя має право брати участь у громадській діяльності, публічних заходах, якщо вони не завдають шкоди його статусу, авторитету суду і не можуть вплинути на здійснення правосуддя, проте повинен уникати взаємовідносин, які можуть вплинути на незалежність та неупередженість судді.

Для цілей відновлення довіри до суду , обговорення правових та суспільних проблем , пов`язаних з розглядом резонансних судових справ, та пошуку шляхів їх вирішення слугували засідання "Одеського правового клубу", який не був зареєстрованою у встановленому законом порядку громадською організацією , а лише майданчиком для реалізації вищевказаних цілей, - вказане є загальновідомим фактом.

Дружбу можливо описати, як позитивні особисті стосунки людей, засновані на взаємної прив`язаності, духовній близькості, спільних інтересах, відданості людей, повній довірі. Дружнім відносинам притаманні:

·особистісний характер (на противагу, наприклад, діловим відносинам);

·добровільність й індивідуальна вибірковість (на відміну кровної спорідненості);

·внутрішня близькість, інтимність (на відміну від простого приятельства);

·стійкість, тривалість.

Проте цілі, які переслідує дружба можуть бути дуже різними: діловими чи емоційними, раціональними чи духовними - усе це складним чином переплітається і знаходить багатоцільову орієнтацію.

Вищевказане визначення , з яким погоджується апеляційний суд ,зазначене у статті "Дружба - психологічні аспекти", розміщеної на офіційному сайті Буковинського державного медичного університету ( https://www.bsmu.edu.ua/blog/5959-druzhba-psihologichni-aspekti/ ) не відповідає характеру відносин між суддею Кравцем О.О. та заявником.

На думку апеляційного суду ,участь судді-спікера Кравця О.О. у публічних заходах для відновлення довіри до суду , обговорення правових та суспільних проблем ,пов`язаних з розглядом резонансних судових справ, та пошуку шляхів їх вирішення, в тому числі ,у засіданнях "Одеського правового клубу", поважне та доброзичливе ставлення до учасників з боку судді, не може вважатися дружними відносинами, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку про необґрунтованість заявленого відводу колегії суддів складом Кравця О.О., Зуєвої Л.Є., Коваля М.П.

Відповідно до ч.4 ст. 40 КАС України апеляційний суд вважає за необхідне передати подану заяву про відвід для визначення судді для вирішення питання про відвід у порядку, встановленому ч.1 ст. 31 КАС України.

Керуючись ст.ст. 31, 36, 37, 39, 40, 248, 321, 325, 328 КАС України, апеляційний суд ,-

У Х В А Л И В:

Визнати необґрунтованим заявлений представником позивача адвокатом Ковальчуком Олегом Миколайовичем відвід колегії суддів Кравця О.О., Зуєвої Л.Є., Коваля М.П.

Передати справу № 420/12941/21 за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29.09.2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Великодальницької сільської ради Біляївського району Одеської області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії на автоматизований розподіл, для вирішення заяви представника позивача адвоката Ковальчука Олега Миколайовича про відвід колегії суддів у складі судді Кравця О.О., Зуєвої Л.Є., Коваля М.П. іншим суддею, що не входить до складу колегії.

Ухвала набирає законної сили з моменту підписання та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя Кравець О.О. Судді Коваль М.П. Зуєва Л.Є.