Ухвала

від 08.11.2021 по справі 947/21159/21

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 11-сс/813/1314/21

Номер справи місцевого суду: 947/21159/21, 1-кс/947/9555/21

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.11.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурорів: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

представника власників та володільця майна адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника власників та володільця майна: ОСОБА_9 , ТОВ «Амаренс» та ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 13.07.2021 року про арешт майна у кримінальному провадженні №12020160480002026, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 28.07.2020 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.4 ст.190, ч.1 ст.382 КК України, -

встановив:

Оскарженою ухвалою слідчого судді задоволено клопотання старшого слідчого СВ ОРУП №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_11 , погоджене прокурором Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_7 , про арешт майна у кримінальному провадженні №12020160480002026 від 28.07.2020 року, та накладено арешт на об`єкти будівництва та земельні ділянки з кадастровими номерами: 5110136900:44:003:0054, 5110136900:44:003:0055, 5110136900:44:003:0056, 5110136900:44:003:0088, на яких вони розташовані, за адресою: АДРЕСА_1 , які на праві приватної власності належать ОСОБА_9 та ТОВ «Амаренс» (код ЄДРПОУ 43132844) із забороною ОСОБА_10 , ТОВ «Амаренс» (код ЄДРПОУ 43132844), ОСОБА_9 та будь-яким фізичним та юридичним особам здійснювати будівельні та ремонтні роботи на земельних ділянках з кадастровими номерами: 5110136900:44:003:0054, 5110136900:44:003:0055, 5110136900:44:003:0056, 5110136900:44:003:0088, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 та із забороною відчуження та вчинення будь-яких реєстраційних дій щодо вказаних об`єктів будівництва та земельних ділянок.

Прийняте рішенняслідчий суддя мотивував тим, що вказані об`єкти будівництва та земельні ділянки є речовими доказами у кримінальному провадженні, а накладення арешту необхідне з метою забезпечення їх збереження, виключення можливості перепродажу або іншого відчуження, вищевказаних об`єктів нерухомості, вчинення будь-яких реєстраційних дій щодо вказаних об`єктів нерухомого майна.

Не погоджуючисьз ухвалоюслідчого судді,представник власниківта володільцямайна: ОСОБА_9 ,ТОВ «Амаренс»та ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якійпросить скасувати ухвалу слідчого судді. Апелянт посилається на незаконність та необґрунтованість ухвали, оскільки відсутні підстави для накладення арешту, з огляду на те, будівництво на вказаних земельних ділянках здійснюється на підставі дозвільних документів. З моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань в дному кримінальному проваджені, а саме з липня 2020 року, власники та володільці майна не мають процесуального статусу.

В апеляційнійскарзі представник власниківта володільцямайна - адвокат ОСОБА_8 порушує питання про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді, однак таке клопотання є зайвим, оскільки представником, з урахуванням положень ч.3 ст.395 КПК України, фактично дотримано строк звернення з апеляційною скаргою, а тому цей строк поновлення не потребує.

Заслухавши суддю-доповідача; представника власників таволодільця майна адвоката ОСОБА_8 , який підтримавапеляційну скаргу та просив її задовольнити;думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали судового провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; колегія суддів приходить до висновку про таке.

Вирішуючи питання про можливість розгляду апеляційної скарги, яка подана особою, яка, відповідно до матеріалів кримінального провадження, не має процесуального статусу і не є стороною цього провадження, апеляційний суд виходить з наступного.

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України (далі - КПК) визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Відповідно до положень ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Згідно зі ст. 24 КПК кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом. Гарантується право на перегляд вироку, ухвали суду, що стосується прав, свобод чи інтересів особи, судом вищого рівня в порядку, передбаченому цим Кодексом, незалежно від того, чи брала така особа участь у судовому розгляді.

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 309 КПК ухвала слідчого судді про арешт майна підлягає апеляційному оскарженню. При цьому, КПК не встановлено чіткого переліку осіб суб`єктів права на апеляційне оскарження цієї ухвали, але п. 10 ч.1ст. 393 КПК регламентовано, що апеляційну скаргу мають право подати інші особи у випадках, передбачених КПК.

Одним із учасників як кримінального, так і судового провадження є третя особа, щодо майна якої вирішується питання про арешт(п. 25, 26 ч. 1 ст. 3 КПК).

Статтею 64-2 КПК визначається зміст і процесуальний статус третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт.

Останнім абзацом ч. 7 ст. 173 КПК передбачено, що треті особи мають право на захисника та право оскаржити судове рішення щодо арешту майна.

За таких обставин, власник майна, щодо якого вирішується питання про арешт, є особою прав, свобод та інтересів якої стосується судове рішення, а отже, належить до категорії «інші особи», які вправі подати апеляційну скаргу на рішення слідчого судді.

Згідно матеріалів судового провадження та долучених до апеляційної скарги документів, вбачається, що земельна ділянка площею 0,08 га за адресою: АДРЕСА_1 , кадастровий номер: 5110136900:44:003:0054, на якій здійснюється вищевказане будівництво, належить на праві приватної власності ОСОБА_9 ; земельна ділянка площею 0,0713 га кадастровий номер: 5110136900:44:003:0055, земельна ділянка площею 0,0836 га кадастровий номер: 5110136900:44:003:0056, земельна ділянка площею 0,0658 га кадастровий номер: 5110136900:44:003:0088, що розташовані за адресою: АДРЕСА_1 , на яких здійснюється вищевказане будівництво, належить на праві приватної власності ТОВ «Амаренс» (код ЄДРПОУ 43132844). Згідно договорам суперфіцію від 05.11.2019 року земельна ділянка площею 0,0713 га кадастровий номер: 5110136900:44:003:0055, та земельна ділянка площею 0,0836 га кадастровий номер: 5110136900:44:003:0056 за адресою: АДРЕСА_1 , надані в строкове платне користування фізичній особі - ОСОБА_10 .

Таким чином, з урахуванням аналізу норм закону, закріплених в ст.41 Конституції України, ст.ст. 24, 64-2, 173, ч.1 ст.174, п.10 ч.1 ст.393 КПК, представник власників та володільця майна адвокат ОСОБА_8 є особою, яка вправі звернутися з апеляційною скаргою на ухвалу слідчого судді про накладення арешту на майно.

Перевіривши доводи апеляційної скарги щодо незаконності ухвали слідчого судді про накладення арешту на вказані об`єкти будівництва та земельні ділянки, апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст.370КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіривши матеріали судової справи, колегія суддів приходить до висновку про те, що розглянувши клопотання слідчого, слідчий суддя не звернув уваги на необґрунтованість та невідповідність клопотання вимогам ст.171 КПК, а висновок про наявність підстав для накладення арешту на вказані об`єкти будівництва та земельні ділянки, є безпідставним та необґрунтованим, з огляду на таке.

Частиною 1 статті 173 КПК визначено, що слідчий суддя вправі відмовити в задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, яка його подала не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абз.2 ч.1 ст.170 КПК.

Ініціювання слідчим питання про накладення арешту на вказане в клопотанні майно, не відповідає положенням Конституції України, кримінального процесуального закону України та практиці Європейського суду з прав людини, з наступних підстав.

Відповіднодо вимог ч.1 ст.171 КПК з клопотанням про арешт майна до слідчого судді, суду має право звернутися прокурор, слідчий за погодженням з прокурором, а з метою забезпечення цивільного позову також цивільний позивач.

Клопотання слідчого про арешт майна не відповідає вимогам ч.2 ст. 171 КПК, оскільки відсутнє належне обґрунтування підстав та мети арешту майна.

В порушення абз.2 ч.2 ст.171 КПК до клопотання не додановідповідних оригіналів або копій документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

З представлених апеляційному суду матеріалів вбачається, що слідчим відділом Одеського районного управління поліції №1 ГУНП в Одеській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному 28.07.2020 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12020160480002026 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.4 ст.190, ч.1 ст.382 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що27.07.2020 року до Київського ВП у місті Одесі ГУНП в Одеській області надійшли матеріали за заявою ОСОБА_12 за фактом того, що забудовники - фізичні особи ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , здійснюють будівельні роботи із будівництва багатоквартирного житлового будинку «KD Felicita» за адресою: АДРЕСА_1 , завідомо зловживаючи довірою громадян, здійснюють дії, направлені на введення в оману майбутніх потенційних покупців, з метою заволодіння їх коштами, при цьому здійснюють будівництво індивідуальних житлових будинків із заниженим класом наслідків СС1.

Також, 22.10.2020 року до чергової частини Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області надійшла заява від ОСОБА_13 , в якій він просить застосувати заходи правового характеру до невстановленої особи, яка не виконує рішення Київського районного суду м. Одеси по справі №2/947/3510/20 щодо заборони виконання будь-яких будівельних чи ремонтних робіт на території земельних ділянок за адресою: АДРЕСА_1 .

З допиту свідка ОСОБА_12 встановлено, що вона проживає за адресою: АДРЕСА_2 , а також є власником житлового будинку та земельної ділянки з кадастровим номером: 5110136900:44003:0115 за вищевказаною адресою. Її сусіди по суміжним земельним ділянкам за адресою: АДРЕСА_1 з кадастровими номерами: 5110136900:44:003:0054 (належить на праві приватної власності ОСОБА_9 ) і 5110136900:44:003:0055 (належить на праві приватної власності ТОВ «Амаренс», код ЄДРПОУ - 43132644, адреса реєстрації: АДРЕСА_1 ) ведуть незаконне будівництво багатоквартирного будинку на вищевказаних земельних ділянках з лютого 2020 року. Дане будівництво багатоквартирного будинку ведеться з порушенням будівельних, екологічних, санітарних норм, а також з порушенням техніки безпеки. З нею як з суміжним сусідом не погоджувалося дане будівництво. Земельні ділянки з кадастровими номерами - 5110136900:44:003:0054 та 5110136900:44:003:0055, які розташовані за адресою: АДРЕСА_1 по периметру огороджені парканом, спеціальна техніка працює над її земельною ділянкою з використанням кранів, стріла яких нависає над її земельною ділянкою, де розташований басейн і дитячий майданчик, що загрожує її життю та її родичів. У липні місяці 2020 року в інтернеті на сайті «Lun.ua» вона знайшла інформацію про те, що Клубний будинок «FELICITA» пропонує до продажу однокімнатні, двокімнатні, трикімнатні і дворівневі квартири в споруджуваному житловому будинку за адресою: АДРЕСА_1 , а також був зазначений номер телефону НОМЕР_1 . Також в даному оголошенні були надані планування квартир, загальні характеристики, вартість квартир, а також вказано загальну кількість квартир - 70 шт. В даному оголошенні не вказувалася інформація про замовника будівництва, а також про генерального підрядника.

Згідно огляду Інтернет сайта «Lun.ua» від 31.07.2020 року встановлено, що Клубний будинок «FELICITA» пропонує до продажу однокімнатні, двокімнатні, трикімнатні квартири в споруджуваному житловому будинку за адресою: АДРЕСА_1 , а також планування зазначених квартир та вартість.

Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради зареєстровано повідомлення про початок виконання підготовчих будівельних робіт від 24.09.2019 року за адресою: АДРЕСА_1 , замовником якого є фізична особа ОСОБА_9 .

Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради зареєстровано повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1) від 11.06.2020 року за адресою: АДРЕСА_1 , замовником якого є фізична особа ОСОБА_10 . Згідно відомостей, які містяться в повідомленні вказано кількість квартир у кількості 2 штук, кожна площею 281,565 кв.м.

Відповідно витягу з державного реєстру речових прав на нерухоме майно земельна ділянка площею 0,08 га за адресою: АДРЕСА_1 , кадастровий номер: 5110136900:44:003:0054, на якій здійснюється вищевказане будівництво, належить на праві приватної власності ОСОБА_9 .

Відповідно витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно земельна ділянка площею 0,0713 га за адресою: АДРЕСА_1 , кадастровий номер: 5110136900:44:003:0055, на якій здійснюється вищевказане будівництво, належить на праві приватної власності ТОВ «Амаренс» (код ЄДРПОУ 43132844) та згідно договору суперфіцію від 05.11.2019 року надана в строкове платне користування фізичній особі - ОСОБА_10 .

Відповідно витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно земельна ділянка площею 0,0836 га за адресою: АДРЕСА_1 , кадастровий номер: 5110136900:44:003:0056, на якій здійснюється вищевказане будівництво, належить на праві приватної власності ТОВ «Амаренс» (код ЄДРПОУ 43132844) та згідно договору суперфіцію від 05.11.2019 року надана в строкове платне користування фізичній особі - ОСОБА_10 .

Відповідно витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно земельна ділянка площею 0,0658 га за адресою: АДРЕСА_1 , кадастровий номер: 5110136900:44:003:0088, на якої здійснюється вищевказане будівництво, належить на праві приватної власності ТОВ «Амаренс» (код ЄДРПОУ 43132844).

12.08.2020 року старшим слідчим СВ Київського ВП у м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_11 , за участю представника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради ОСОБА_14 був проведений огляд об`єктів будівництва, які розташовані на земельних ділянках з кадастровими номерами: 5110136900:44:003:0054, 5110136900:44:003:0055, 5110136900:44:003:0056, 5110136900:44:003:0088, розташованих за адресою: АДРЕСА_1 .

В ході огляду земельних ділянок та об`єктів будівництва, на яких вони розташовані, за адресою: АДРЕСА_1 (кадастрові номера: 5110136900:44:003:0055 та 5110136900:44:003:0056) встановлено, що на вищевказаних земельних ділянках з цільовим призначенням для будівництва та обслуговування житлового будинку та господарських будівель і споруд (присадибна ділянка) здійснюється будівництво двох окремо розташованих житлових багатоквартирних будинків, а саме на земельній ділянці з кадастровим номером 5110136900:44:003:0055 розташований монолітний каркас цокольного, першого та другого поверху, встановлена опалубка для монолітного каркасу другого поверху, з облаштуванням ліфтового колодязя з цокольного поверху на вище розташовані поверхи та облаштуванням одного пройому для встановлення сходів. На земельної ділянці з кадастровим номером 5110136900:44:003:0056 розташований монолітний каркас цокольного, першого, другого та третього поверху, встановлена опалубка для монолітного каркасу третього поверху, з облаштуванням пройому з цокольного поверху на перший поверх, із першого поверху на наступні.

В ході проведення огляду представник управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради - ОСОБА_14 пояснила, що в управлінні знаходяться на розгляді 2 повідомлення: про початок будівельних робіт будівництва зблокованого житлового будинку на дві сім`ї за адресою: АДРЕСА_1 з кадастровим номером 5110136900:44:003:0055 та повідомлення про початок будівельних робіт будівництва зблокованого житлового будинку на дві сім`ї за адресою: АДРЕСА_1 з кадастровим номером 5110136900:44:003:0056 та у теперішній час даних щодо внесення інформації щодо реєстрації вищевказаних повідомлень в Єдиний реєстр дозвільних документів відсутня та на Інтернет сайті «Lun.ua» наявна інформація щодо продажу квартир у кількості 70 шт. в клубному будинку «FELICITA» за адресою: АДРЕСА_1 . З пояснень представника управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради - ОСОБА_14 встановлено, що за адресою: АДРЕСА_1 (кадастрові номера: 5110136900:44:003:0055 та 5110136900:44:003:0056) здійснюється будівництво двох окремо розташованих багатоквартирних житлових будинків з виділенням від виданих містобудівних умов та обмежень та з порушенням будівельних норм, стандартів та правил. Також встановлено, що здійснюється будівництво двох окремо розташованих багатоквартирних житлових будинків з виділенням від виданих містобудівних умов та обмежень та з порушенням будівельних норм, стандартів та правил на земельний ділянки з кадастровим номером -5110136900:44:003:0088, що розташована за адресою: м. Одеса, вул. Рибальська Балка, 1Г, яка на праві приватної власності належить ТОВ «Амаренс» (код ЄДРПОУ 43132844).

04.08.2020 року, в ході розгляду цивільної справи №947/21675/20 за заявою ОСОБА_12 , Київським районним судом м. Одеси винесена ухвала про забезпечення позову, а саме про заборону ОСОБА_10 , ТОВ «Амаренс» (код ЄДРПОУ 43132844), ОСОБА_9 та будь-яким фізичним та юридичним особам здійснювати будівельні та ремонтні роботи на земельних ділянках з кадастровими номерами: 5110136900:44:003:0054, 5110136900:44:003:0055, 5110136900:44:003:0056, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 .

Постановою старшого слідчого СВ Одеського районного управління поліції №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_11 від 12.08.2020 року об`єкти будівництва та земельні ділянки з кадастровими номерами: 5110136900:44:003:0054, 5110136900:44:003:0055, 5110136900:44:003:0056, на яких вони розташовані, за адресою: АДРЕСА_1 , визнані речовими доказами (а.с.26-27).

Постановою старшого слідчого СВ Одеського районного управління поліції №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_11 від 10.07.2021 року об`єкти будівництва та земельна ділянка з кадастровим номером - 5110136900:44:003:0088, на яких вони розташовані, за адресою: АДРЕСА_1 , визнані речовими доказами (а.с. 59-60).

12.07.2021 року старший слідчий СВ Одеського районного управління поліції №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_11 звернулась до слідчого судді Київського районного суду м. Одеси з клопотанням про накладення арешту на вказані об`єкти будівництва та земельні ділянки на яких вони розташовані, за адресою: АДРЕСА_1 , які на праві приватної власності належать ОСОБА_9 та ТОВ «Амаренс» (код ЄДРПОУ 43132844), із забороною ОСОБА_10 , ТОВ «Амаренс» (код ЄДРПОУ 43132844), ОСОБА_9 та будь-яким фізичним та юридичним особам здійснювати будівельні та ремонтні та із забороною відчуження та вчинення будь-яких реєстраційних дій щодо вказаних об`єктів будівництва та земельних ділянок.

В клопотанні про накладення арешту слідчий посилається на те, що з метою забезпечення збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), виникла необхідність у накладенні арешту на вказані об`єкти будівництва та земельні ділянки.

Апеляційний суд вважає, що посилання в клопотанні слідчого про накладення арешту на майно на те, що є достатні підстави вважати, що вказані об`єкти будівництва та земельні ділянки є речовими доказами у кримінальному провадженні, є безпідставними та необґрунтованими.

Згідно клопотаннята долучених до нього документів органом дізнання здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №12020160480002026від 28.07.2020року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.4 ст.190, ч.1 ст.382 КК України.

Однак, матеріали судового провадження не містять документів, які підтверджують подію злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.190 КК України.

Звертаючись із клопотанням про накладення арешту на майно, органом досудового розслідування не наведено достатніх даних на підтвердження того, що мала місце подія кримінального правопорушення, а зазначені об`єкти будівництва та земельні ділянки мають доказове значення у даному кримінальному провадженні, яке здійснюється за фактом вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.4 ст.190, ч.1 ст.382 КК України.

Вказані обставини слідчим суддею при прийнятті рішення про накладення арешту на майно враховані не були.

Апеляційний суд також звертає увагу, що в постановах старшого слідчого СВ Одеського районного управління поліції №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_11 від 12.08.2020 року та від 10.07.2021 року про визнання об`єктів будівництва та земельних ділянок речовими доказами у кримінальному провадженні,будь-яких посилань, фактичних даних на підтвердження того, що вони є предметом, об`єктом кримінально-протиправних дій, тобто відповідає вимогамст.98 КПК, постанова не містить, що свідчить про формальність цього процесуального документу.

Крім того,під час розгляду клопотання, поза увагою слідчого судді залишилися положення ч.2ст.237 КПК, відповідно до якихогляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цьогоКодексу, передбаченимидля обшуку житла чи іншого володіння особи.

Підіншим володінням особи, згідно з ч.2ст.233 КПК, розуміютьсятранспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи.

Відповідно до ч.1ст.233 КПК ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установленихчастиною третьоюцієї статті.

Згідно ч.2ст.234КПК,обшук проводитьсяна підставі ухвали слідчого суддімісцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.

У виняткових випадках, відповідно до ч.3ст.233 КПК, слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.

Однак, з матеріалів справи вбачається, що всупереч вищевказаним положенням кримінального процесуального закону, огляд зазначених об`єктів будівництва та земельних ділянок, який був проведений 08.07.2021 року без ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення огляду.До клопотання не долучено ухвали слідчого судді про легалізацію такого огляду.Окрім того, матеріали провадження не містять письмового дозволу на проведення огляду вказаних об`єктів будівництва та земельних ділянок особи, яка ними володіє, як це передбачено вимогами ч. 1ст. 233 КПК.

В протоколі огляду місця події від 12.08.2020 року, слідчий посилається як на підставу проведення огляду ухвалу слідчого судді, однак без її чіткої ідентифікації та долучення її відповідної копії до клопотання, що свідчить про недоведеність слідчим та прокурором правомірності проведення огляду.

Зазначені обставини, в своїй сукупності, свідчать про здійснення працівниками поліції слідчої дії, зокремаогляду вищезазначених об`єктів будівництва та земельних ділянок, із порушенням вимог ч.2 ст.234,ч.3 ст.233 КПК, що залишилося поза увагою слідчого судді.

З врахуванням викладеного доводи слідчого та прокурора про те, що вказані в клопотанні об`єкти будівництва та земельні ділянки є речовими доказами кримінальних правопорушень, відповідно до ст.98 КПК, єнеобґрунтованими та не підтверджуються матеріалами судового провадження.

З матеріалів наданих апеляційному суду вбачається наявність повідомлення про початок виконання підготовчих робіт/ про зміну даних у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, зареєстроване Управлінням Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради вх.№01-16/2152д/д від 24.09.2019 року (заявник ОСОБА_9 ) (а.с.12); наявність повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1)/ про зміну даних у повідомленні про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), зареєстроване Управлінням Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради вх.№01-16/996д/д від 11.06.2020 року (заявник ОСОБА_10 ) (а.с.10-11).

В судовому засіданні апеляційного суду представник власників та володільця майна - адвокат ОСОБА_8 вказав, що будівництво об`єктів здійснюється на законних підставах, та надав відповідні дані з Порталу Єдиної державної електронної системи у сфері будівництва щодо об`єктів будівництва та земельних ділянок з кадастровими номерами: 5110136900:44:003:0054, 5110136900:44:003:0055, 5110136900:44:003:0056.

Також адвокатом повідомлено, що за фактом зловживання службовим становищем старшим слідчим СВ ОРУП №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_11 під час досудового розслідування цього кримінального провадження, внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №62021150020000356 від 18.10.2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку про те, що матеріали додані до клопотання про накладення арешту на майно не містятьдоказівщодо існування факту скоєння злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.190 КК України, а також того, що вказані об`єкти будівництва та земельні ділянки є об`єктом, предметом кримінального правопорушення, знаряддям кримінально караного діяння, та відповідно є речовими доказами у кримінальному провадженні.

Апеляційним судом встановлено, що клопотання слідчого не містить належного обґрунтування підстав та мети накладенняарешту на зазначені об`єкти будівництва та земельні ділянки, крім посилання слідчого на загальнінорми кримінального процесуального законодавства, які регламентують застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Крім того, задовольняючи клопотання слідчого про накладення арешту, слідчим суддею не враховано відсутність спеціальної конфіскації у кримінальних правопорушеннях, за якими внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, мету застосування якої вказує в клопотанні слідчий.

Також, слідчим суддею не враховано, що у кримінальному провадженні№12020160480002026 від 28.07.2020 року про підозру нікому не повідомлено, до клопотання про арешт майна не долучено документів, які свідчать про існування цивільного позову пред`явленого до власників арештованого майна. Матеріали провадження також не містять відомостей про те, що власники арештованого майна за законом несе цивільну відповідальність у даному кримінальному провадженні.

Крім того, задовольняючи клопотання слідчого про накладення арешту, слідчим суддею не взято до уваги, що згідно ухвали слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 14.08.2020 року (а.с.28-30) у цьому ж кримінальному провадженні вже накладено арешт на об`єкти будівництва та земельні ділянки з кадастровими номерами: 5110136900:44:003:0054, 5110136900:44:003:0055, 5110136900:44:003:0056, на якій вони розташовані за адресою: АДРЕСА_1 , які на праві власності належать ОСОБА_9 та ТОВ «Амаренс».

Вказана ухвала набрала законної сили 14.08.2020 року, а в матеріалах долучених до клопотання відсутня інформація про її скасування, що свідчить про те, що оскарженою ухвалою слідчого судді фактично повторно накладено арешт на вказані об`єкти будівництва та земельні ділянки, без обґрунтування такої потреби.

За таких обставин, ініціювання слідчим питання про накладення арешту на майно, право власності та користування на яке належить особі та не скасоване у передбаченому законом порядку, не відповідає положенням Конституції України, кримінального процесуального закону України та практиці Європейського суду з прав людини.

До основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948 р.) та Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод (1950 р.), учасником яких є Україна.

Статтею 1 Протоколу №1 (1952 р.) до Конвенції встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

Як свідчить практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), найчастіше втручання в право власності фізичних та юридичних осіб відбувається з боку державних органів, зокрема, органів виконавчої влади, іноді органів законодавчої й судової влади, шляхом прийняття законодавчих актів чи при винесенні незаконного рішення суду, тоді як ст.1 Першого Протоколу до Європейської конвенції з прав людини забороняє будь-яке невиправдане втручання державних органів.

Практика ЄСПЛ визначає, що стаття 1 Протоколу 1, яка спрямована на захист особи (юридичної особи) від будь-якого посягання держави на право володіти своїм майном, також зобов`язує державу вживати необхідні заходи, спрямовані на захист права власності (рішення по справі «Броньовський (Broniowski) проти Польші» від 22.06.2004р.).

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

Оцінивши встановлені під час апеляційного розгляду обставини, колегія суддів приходить до висновку, що на день розгляду слідчим суддею клопотання та апеляційного перегляду ухвали слідчого судді, відсутні підстави для застосування щодо об`єктів будівництва та земельних ділянок з кадастровими номерами: 5110136900:44:003:0054, 5110136900:44:003:0055, 5110136900:44:003:0056, 5110136900:44:003:0088, на яких вони розташовані, за адресою: м. Одеса, вул. Рибальська Балка, 1Г, обмежувальних заходів, а тому оскаржена ухвала слідчого судді про накладення арешту є необґрунтованою.

З огляду на зазначене, приймаючи до уваги положення п.2 ч.3 ст.407 КПК, згідно з якими апеляційний суд, має право скасувати ухвалу слідчого судді і постановити нову ухвалу, апеляційний судвважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу, скасувати оскаржену увалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на майно.

Керуючись ст.ст. 132, 170, 171, 173, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу представника власників та володільця майна: ОСОБА_9 , ТОВ «Амаренс» та ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_8 - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 13.07.2021 року, якою накладено арешт на об`єкти будівництва та земельні ділянки з кадастровими номерами: 5110136900:44:003:0054, 5110136900:44:003:0055, 5110136900:44:003:0056, 5110136900:44:003:0088, на яких вони розташовані за адресою: АДРЕСА_1 , які на праві приватної власності належать ОСОБА_9 та ТОВ «Амаренс» (код ЄДРПОУ 43132844) із забороною ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ТОВ «Амаренс» (код ЄДРПОУ 43132844), та будь-яким фізичним та юридичним особам здійснювати будівельні та ремонтні роботи, із забороною відчуження та вчинення будь-яких реєстраційних дій щодо вказаних об`єктів будівництва та земельних ділянок - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання старшого слідчого СВ ОРУП №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_11 , погоджене прокурором Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_7 , про накладення арешту у кримінальному провадженні №12020160480002026від 28.07.2020року на об`єкти будівництва та земельні ділянки з кадастровими номерами: 5110136900:44:003:0054, 5110136900:44:003:0055, 5110136900:44:003:0056, 5110136900:44:003:0088, на яких вони розташовані за адресою: АДРЕСА_1 , які на праві приватної власності належать ОСОБА_9 та ТОВ «Амаренс» (код ЄДРПОУ 43132844) із забороною ОСОБА_9 , ТОВ «Амаренс» (код ЄДРПОУ 43132844), ОСОБА_10 , та будь-яким фізичним та юридичним особам здійснювати будівельні та ремонтні роботи, із забороною відчуження та вчинення будь-яких реєстраційних дій щодо вказаних об`єктів будівництва та земельних ділянок.

Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4