Окрема ухвала

від 28.10.2021 по справі 910/1200/20

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ОКРЕМА УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" жовтня 2021 р. Справа№ 910/1200/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Станіка С.Р.

суддів: Ткаченка Б.О.

Тищенко О.В.

за участю секретаря судового засідання Салій І.О.

за участю представників учасників справи згідно з протоколом судового засідання від 28.10.2021

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги

Підприємства об`єднання громадян "Київське учбово-виробниче підприємство №3 Українського товариства сліпих"

на рішення Господарського суду міста Києва

від 07.09.2020 (повний текст складено 09.09.2020)

у справі №910/1200/20 (суддя Бондарчук В.В.)

за позовом Київського учбово-виробничого підприємства №3 Українського товариства сліпих

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оптимум-Капітал"

треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача:

1) Київська міська рада,

2) Міністерство культури, молоді та спорту України

про зобов`язання вчинити дії

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог

Київське учбово-виробниче підприємство №3 Українського товариства сліпих (перейменовано на Підприємство об`єднання громадян "Київське учбово-виробниче підприємство №3 Українського товариства сліпих", далі - ПОГ "Київське УВП №3 УТОС"/позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оптимум-Капітал" (далі - ТзОВ "Оптимум-Капітал"/відповідач) про:

- зобов`язання у відповідності до положень діючого законодавства України, оформити право користування земельною ділянкою кадастровий номер 8000000000:85:381:0028 за адресою: м. Київ, Подільський район, вул. Кожум`яцька, б.12б, яка знаходиться в комунальній власності;

- зобов`язання у відповідності до вимог Закону України "Про охорону культурної спадщини" отримати в центральному органі виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини дозвіл на проведення земляних робіт за адресою: м. Київ, Подільський район, вул. Кожум`яцька, б.12б;

- зобов`язання на виконання пункту 5 Містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкту будівництва "Реконструкція нежитлової будівлі (школи) під навчальний комплекс за адресою: м. Київ, вул. Кожум`яцька, б.12б у Подільському районі", затверджених наказом Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 07.11.2019 №1420, погодити з центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини, проект на об`єкт будівництва Реконструкція нежитлової будівлі (школи) під навчальний комплекс за адресою: м. Київ, вул. Кожум`яцька, б.12б у Подільському районі";

- зобов`язання на виконання пункту 5 Містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкту будівництва "Реконструкція нежитлової будівлі (школи) під навчальний комплекс за адресою: м. Київ, вул. Кожум`яцька, б.12б у Подільському районі", затверджених наказом Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 07.11.2019 №1420, забезпечити заходи, спрямовані на захист території від зсувів та збереження споруд і будівель, забезпечити виконання вимог щодо захисту ділянки і споруд від зсувів, згідно з технічними умовами та вимогами КП "Спеціального управління протизсувних підземних робіт" (СУППРу).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач є власником нерухомого майна, яке знаходиться на земельній ділянці з кадастровим номером 8000000000:85:381:0028 за адресою: Подільський район, м. Київ, вул. Кожум`яцька, 12Б, а саме: закладу освіти - школи, загальною площею 3 702,9 кв.м.

Позивачем встановлено, що ТзОВ "Оптимум-Капітал" здійснює "Реконструкцію нежитлової будівлі (школи) під навчальний комплекс за адресою: вул. Кожум`яцька, буд. 12Б у Подільському районі" (яка включає в себе, в тому числі, проведення земляних робіт) на земельній ділянці комунальної власності за відсутності оформленого у відповідності до вимог діючого законодавства України права користування цією земельною ділянкою, без відома та без дозволу центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини, яким є Міністерство культури, молоді та спорту України, а також за відсутності погодження останнім проекту будівництва, що є підставою для звернення до суду з відповідним позовом.

Позивач обґрунтовує своє порушене право тим, що порушення будівельних норм відповідачем, які на думку позивача мають місце, створять загрозу завдання матеріальної шкоди об`єктам, які будуються позивачем на суміжній земельній ділянці з кадастровим номером 8000000000:85:381:0029, а саме житлового будинку з об`єктами соціально- культурного призначення та підземним паркінгом по вул. Вознесенський узвіз, 28-30, та шкоди життю та здоров`ю будівельників, які здійснюють будівництво вказаного житлового комплексу, а також життю та здоров`ю людей, які будуть проживати в даному житловому комплексі, що розташований на суміжній земельній ділянці.

Короткий зміст заперечень Товариства з обмеженою відповідальністю "Оптимум-Капітал" проти позову

Обгрунтовуючи заперечення проти позову, відповідач зазначав про передчасність та необґрунтованість позову, оскільки відповідачем наразі вчиняються дії щодо отримання дозвільної документації на здійснення реконструкції закладу освіти - школи. Водночас, відповідачем здійснюються підготовчі роботи на підставі Контрольної картки на тимчасове порушення благоустрою та його відновлення у зв`язку з ремонтом фасаду будинку та покрівлі із терміном виконання робіт з 13.06.2019 по 13.10.2019, який продовжено до 13.02.2020. Таким чином, вказаною контрольною карткою було погоджено ремонт фасаду та покрівлі, а тому на спірному об`єкті здійснювались підготовчі роботи, а не будівельні. Крім того, відповідач наголошував на тому, що сусідство позивача та відповідача - не є підставою для звернення позивача з цим позовом, оскільки неотримання відповідачем дозвільної документації ніяким чином не порушує права та інтереси Підприємства об`єднання громадян "Київське учбово-виробниче підприємство №3 Українського товариства сліпих".

Також, Товариством з обмеженою відповідальністю "Оптимум-Капітал" у відповідності до встановлених законодавством вимог, погоджує проект реконструкції об`єкта нерухомого майна та отримає відповідні дозволи. Жодних робіт на об`єкті за адресою: м.Київ, вул. Кожум`яцька, 12Б, які б були пов`язані з реконструкцією об`єкта - відповідач - не виконує. В свою чергу, Міністерство культури України листом № 5508/10-5/13-19 від 11.11.2019 повідомило про те, що працівниками управління охорони культурної спадщини Міністерства культури України було проведено візуальне обстеження містобудівної ситуації за адресою: м.Київ, вул. Кожум`яцька, 12Б, однак виконання будівельних (земляних) робіт зафіксовано не було.

Короткий зміст пояснень Київської міської ради

Київська міська рада у письмових поясненнях по суті спору вказувала про те, що земельна ділянка на вул. Кожум`яцька, 12-б розташована у Центральному Історичному ареалі міста Києва, в зоні охоронюваного ландшафту, в археологічній охоронній зоні (відповідно до діючого Генерального плану міста Києва та проекту планування його приміської зони на період до 2020 року, затвердженого рішенням Київради від 28.03.2002 № 370/1804; розпорядження Київської міської державної адміністрації від 17.05.2002 року, № 979 "Про внесення змін та доповнень до рішення виконкому Київської міської Ради ародних депутатів від 16.07.1979 № 920 "Про уточнення меж історико- культурних заповідників і зон охорони пам`яток історії та культури в м. Києві"), на території пам`ятки археології місцевого значення "Культурний шар ремісничих слобод Гончарі та Кожум`яки XІ -XVIІ" (рішення Київського міськвиконкому від 30.07.1984, № 693), на території пам`ятки ландшафту, історії місцевого значення "Історичний ландшафт Київських гір і долини р. Дніпра" (наказ Міністерства культури і туризму України від 03.02.2010 № 58/0/16-10 у редакції наказу Міністерства культури і туризму України від 16.06.2011 № 453/0/16-11), охоронний № 560-Кв); на території Державного історико-архітектурного заповідника "Стародавній Київ" (постанова Ради Міністрів УРСР від 18.05.1987 № 183), в межах пам`ятки археології місцевого значення "Культурний шар Подолу" (рішення виконкому Київської міськради від 17.11.1987 № 11120) та пам`ятки археології місцевого значення - Дерев`яний водогін та замощення вулиць XVII-XVІІІ ст. (рішення виконавчого комітету Київської міськради народних депутатів від 17.11.1987 № 1112).

Таким чином, оскільки земельна ділянка на вул. Кожум`яцька, 12-б розташована у Центральному Історичному ареалі міста Києва, в зоні охоронюваного ландшафту, в археологічній охоронній зоні, на території пам`ятки археології місцевого значення "Культурний шар ремісничих слобод Гончарі та Кожум`яки XІ -XVIІ", на території пам`ятки ландшафту, історії місцевого значення "Історичний ландшафт Київських гір і долини р. Дніпра", на території Державного історико-архітектурного заповідника "Стародавній Київ", в межах пам`ятки археології місцевого значення "Культурний шар Подолу" та пам`ятки археології місцевого значення - Дерев`яний водогін та замощення вулиць XVII-XVІІІ ст., будь-які роботи, в тому числі "Реконструкція нежитлової будівлі (школи) під навчальний комплекс за адресою м.Київ, вул. Кожум`яцька, 12Б у Подільському районі" , мають проводитись лише за погодженням органу охорони культурної спадщини.

Частина 4 статті 32 Закону України "Про охорону культурної спадщини" визначає, що на охоронюваних археологічних територіях, у межах зон охорони пам`яток, історичних ареалів населених місць, занесених до Списку історичних населених місць України, забороняються містобудівні, архітектурні чи ландшафтні перетворення,' будівельні, меліоративні, шляхові, земляні роботи без дозволу відповідного органу охорони культурної спадщини.

У частині 1 статті 33 Закону України "Про охорону культурної спадщини" визначає, що на охоронюваних археологічних територіях, у межах зон охорони пам`яток, історичних ареалів населених місць, занесених до Списку історичних населених місць України, забороняються містобудівні, архітектурні чи ландшафтні перетворення,' будівельні, меліоративні, шляхові, земляні роботи без дозволу відповідного органу охорони культурної спадщини.

У частині 1 статті 33 Закону України "Про охорону культурної спадщини" вказується, що історико-культурним заповідником місцевого значення оголошується комплекс (ансамбль) пам`яток, що відображає характерні особливості історії, культури, архітектури чи містобудування окремого регіону або населеного пункту". Частина 3 цієї ж статті визначає, що залежно від домінуючого виду об`єктів культурної спадщини історико-культурні заповідники чи історико-культурні заповідні території можуть бути історико-архітектурними, архітектурно-історичними, історико- меморіальними, історико-археологічними, історико-етнографічними.

У межах історико-культурного заповідника га історико-культурної заповідної території забороняється діяльність, що негативно впливає або може негативно вплинути на стан збереження об`єктів культурної спадщини, режим їх охорони та використання.

Містобудівні, архітектурні та ландшафтні перетворення, будівельні, меліоративні, шляхові, земляні роботи, проведення масових і видовищних заходів здійснюються: у межах історико-культурного заповідника - за погодженням з органом, до сфери управління якого належить історико- культурний заповідник (ч. 4 ст. 33 наведеного Закону).

Стаття 37 Закону України "Про охорону культурної спадщини" визначає. що будівельні, меліоративні , шляхові та інші роботи , що можуть призвести до руйнування, знищення чи пошкодження об`єктів культурної спадщини, проводяться тільки після повного дослідження цих об`єктів за рахунок коштів замовників зазначених робіт.

За наявною у Київської міської ради інформації, Департаментом охорони культурної спадщини виконавчого орану Київської міської ради (КМДА) погоджено технічну документацію із землеустрою щодо інвентаризації земельної ділянки ПАТ "Укргазбанк". Код - 03.09-для експлуатації та обслуговування будівель кредитно-фінансових установ по вул. Кожум`яцька, 12Б, в Подільському районі міста Києва (кадастровий номер земельної ділянки - 8000000000:85:381:0028).

Дане погодження технічної документації не дає права на проведення будь- яких робіт, у тому числі земляних, без отримання відповідних дозволів Мінкультури та у Департаменті. Враховуючи археологічний пам`яткоохоронний статус території, зазначена земельна ділянка потребує додаткового дослідження на предмет виявлення об`єктів культурної спадщини. Станом на теперішній час, на виконанні в Департаменті знаходиться проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки відповідачу для експлуатації та обслуговування будівель і споруд закладу освіти на вул. Кожум`яцькій, 12-6 у Подільському районі м. Києва. За результатами розгляду підготовлена відмова у погодженні у зв`язку із не повним зазначенням інформації щодо пам`яткоохоронного статусу земельної ділянки, не враховані норми ст. 150 Земельного кодексу України у частині визначення категорій земель. Також, за наявною інформацією, у Департаменті не реєструвався дозвіл на виконання земляних робіт.

Судові акти у даній справі

Рішенням Господарського суду міста Києва від 07.09.2020 у справі №910/1200/20 у задоволенні позовних вимог Київського учбово-виробничого підприємства №3 Українського товариства сліпих , яке в процесі розгляду справи змінило найменування на Підприємство об`єднання громадян "Київське учбово-виробниче підприємство №3 Українського товариства сліпих" - відмовлено повністю.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що позивачем не наведено належного обґрунтування того, в чому полягає порушення його прав, які саме права позивача порушені неотриманням ТзОВ "Оптимум-Капітал" дозвільної документації на здійснення реконструкції навчального закладу - школи, розміщеної на земельній ділянці, яка межує із земельною ділянкою позивача, та яким чином будуть захищені права та інтереси позивача внаслідок прийняття рішення у цій справі. За вказаних обставин, суд першої інстанції дійшов висновку про відмову Підприємству об`єднання громадян "Київське учбово-виробниче підприємство №3 Українського товариства сліпих" у задоволенні позовних вимог. Крім того, суд першої інстанції зазначив, що матеріалами справи підтверджується, що відповідачем вчиняються дії на отримання дозвільної документації для здійснення реконструкції навчального закладу - школи, який знаходиться по вул. Кожум`яцькій, буд. 12Б у Подільському районі міста Києва у відповідності до норм чинного законодавства та Містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкту будівництва від 07.11.2019.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 28.10.2021 апеляційну скаргу Підприємства об`єднання громадян "Київське учбово-виробниче підприємство №3 Українського товариства сліпих" на рішення Господарського суду міста Києва від 07.09.2020 у справі №910/1200/20 - залишено без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 07.09.2020 у справі №910/1200/20 - залишено без змін.

Проте, під час розгляду справи апеляційним судом, встановлено наявність підстав для постановлення окремої ухвали в порядку ст. 246 Господарського процесуального кодексу України, з огляду на наступне.

Відповідно до частини 1 статті 246 Господарського процесуального кодексу України суд, виявивши при вирішенні спору порушення законодавства або недоліки в діяльності юридичної особи, державних чи інших органів, інших осіб, постановляє окрему ухвалу, незалежно від того, чи є вони учасниками судового процесу.

В окремій ухвалі суд має зазначити закон чи інший нормативно-правовий акт (у тому числі його статтю, пункт тощо), вимоги яких порушено, і в чому саме полягає порушення (ч. 5 ст. 246 Господарського процесуального кодексу України ).

Згідно із частинами 6, 7 статті 246 Господарського процесуального кодексу України окрема ухвала надсилається відповідним юридичним та фізичним особам, державним та іншим органам, посадовим особам, які за своїми повноваженнями повинні усунути виявлені судом недоліки чи порушення чи запобігти їх повторенню. Окрема ухвала щодо прокурора або адвоката надсилається органу, до повноважень якого належить притягнення до дисциплінарної відповідальності прокурора або адвоката відповідно. З метою забезпечення виконання вказівок, що містяться в окремій ухвалі, суд встановлює у ній строк для надання відповіді залежно від змісту вказівок та терміну, необхідного для їх виконання.

Так, матеріалами справи підтверджується, що позивач є постійним користувачем земельної ділянки з кадастровим номером 8000000000:85:381:0029, розташованої на Вознесенському узвозі, 28- 30 у Подільському районі міста Києва, а відповідач є власником нерухомого майна - закладу освіти, яке знаходиться на земельній ділянці з кадастровим номером 8000000000:85:381:0028, розташованої на вулиці Кожум`яцькій, буд. 12Б у Подільському районі міста Києва. Земельні ділянки є суміжними, що учасниками спору не заперечувалось.

Статтею 43 Закону України "Про охорону культурної спадщини" визначено, що за незаконне проведення археологічних розвідок, розкопок, інших земляних чи підводних робіт на об`єкті археологічної спадщини, а також за умисне незаконне знищення, руйнування або пошкодження об`єктів культурної спадщини чи їх частин винні особи притягаються до кримінальної відповідальності відповідно до закону.

Так, в матеріалах справи наявна інформація, зокрема від Київської міської ради, про те, що земельна ділянка на вул. Кожум`яцька, 12-б розташована у Центральному Історичному ареалі міста Києва, в зоні охоронюваного ландшафту, в археологічній охоронній зоні (відповідно до діючого Генерального плану міста Києва та проекту планування його приміської зони на період до 2020 року, затвердженого рішенням Київради від 28.03.2002 № 370/1804; розпорядження Київської міської державної адміністрації від 17.05.2002 року, № 979 "Про внесення змін та доповнень до рішення виконкому Київської міської Ради ародних депутатів від 16.07.1979 № 920 "Про уточнення меж історико- культурних заповідників і зон охорони пам`яток історії та культури в м. Києві"), на території пам`ятки археології місцевого значення "Культурний шар ремісничих слобод Гончарі та Кожум`яки XІ -XVIІ" (рішення Київського міськвиконкому від 30.07.1984, № 693), на території пам`ятки ландшафту, історії місцевого значення "Історичний ландшафт Київських гір і долини р. Дніпра" (наказ Міністерства культури і туризму України від 03.02.2010 № 58/0/16-10 у редакції наказу Міністерства культури і туризму України від 16.06.2011 № 453/0/16-11), охоронний № 560-Кв); на території Державного історико-архітектурного заповідника "Стародавній Київ" (постанова Ради Міністрів УРСР від 18.05.1987 № 183), в межах пам`ятки археології місцевого значення "Культурний шар Подолу" (рішення виконкому Київської міськради від 17.11.1987 № 11120) та пам`ятки археології місцевого значення - Дерев`яний водогін та замощення вулиць XVII-XVІІІ ст. (рішення виконавчого комітету Київської міськради народних депутатів від 17.11.1987 № 1112).

Таким чином, оскільки земельна ділянка на вул. Кожум`яцька, 12-б розташована у Центральному Історичному ареалі міста Києва, в зоні охоронюваного ландшафту, в археологічній охоронній зоні, на території пам`ятки археології місцевого значення "Культурний шар ремісничих слобод Гончарі та Кожум`яки XІ -XVIІ", на території пам`ятки ландшафту, історії місцевого значення "Історичний ландшафт Київських гір і долини р. Дніпра", на території Державного історико-архітектурного заповідника "Стародавній Київ", в межах пам`ятки археології місцевого значення "Культурний шар Подолу" та пам`ятки археології місцевого значення - Дерев`яний водогін та замощення вулиць XVII-XVІІІ ст., будь-які роботи, в тому числі "Реконструкція нежитлової будівлі (школи) під навчальний комплекс за адресою м.Київ, вул. Кожум`яцька, 12Б у Подільському районі", мають проводитись лише за погодженням органу охорони культурної спадщини.

За наявною у Київської міської ради інформації, Департаментом охорони культурної спадщини виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) погоджено технічну документацію із землеустрою щодо інвентаризації земельної ділянки ПАТ "Укргазбанк". Код - 03.09-для експлуатації та обслуговування будівель кредитно-фінансових установ по вул. Кожум`яцька, 12Б, в Подільському районі міста Києва (кадастровий номер земельної ділянки - 8000000000:85:381:0028). Дане погодження технічної документації не дає права на проведення будь- яких робіт, у тому числі земляних, без отримання відповідних дозволів Мінкультури та у Департаменті. Враховуючи археологічний пам`яткоохоронний статус території, зазначена земельна ділянка потребує додаткового дослідження на предмет виявлення об`єктів культурної спадщини. Станом на теперішній час, на виконанні в Департаменті знаходиться проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки відповідачу для експлуатації та обслуговування будівель і споруд закладу освіти на вул. Кожум`яцькій, 12-6 у Подільському районі м. Києва. За результатами розгляду підготовлена відмова у погодженні у зв`язку із не повним зазначенням інформації щодо пам`яткоохоронного статусу земельної ділянки, не враховані норми ст. 150 Земельного кодексу України у частині визначення категорій земель. Також, за наявною інформацією, у Департаменті не реєструвався дозвіл на виконання земляних робіт.

Історичні і культурні цінності - це надбання всього народу. Без їх збереження, вивчення і врахування минулого народу, нації неможливий цивілізований розвиток суспільства, нормальне формування (становлення) кожного громадянина нашої країни. Тому відповідно до Конституції України "культурна спадщина України охороняється законом. Держава забезпечує збереження історичних пам`яток та інших об`єктів, що становлять культурну цінність" (ч. 5 ст. 54 Конституції). Держава зобов`язує кожного не завдавати шкоди природі, культурній спадщині та відшкодовувати завдані ним збитки (ст. 66 Конституції). Згідно з цими конституційними положеннями, вирішене це питання і в Кримінальному кодексі України.

Стаття 298 КК України передбачає відповідальність за умисне знищення, руйнування чи псування пам`яток історії або культури. Так, умисне знищення, руйнування чи псування пам`яток історії або культури- караються штрафом до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років. Ті самі дії, вчинені щодо об`єктів, які є особливою історичною або культурною цінністю, - караються позбавленням волі на строк від двох до п`яти років. Діяння, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені службовою особою з використанням службового становища, - караються позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.

Окрім того, суд апеляційної інстанції враховує, що 10.04.2020 Департаментом охорони культурної спадщини виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) листом № 066-1166 відмовлено у погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки ТзОВ "Оптимум-Капітал" для експлуатації та обслуговування будівель і споруд закладу освіти на вул. Кожум`яцькій, буд. 12Б у Подільському районі м. Києві, оскільки у наданих матеріалах проекту землеустрою не у повному обсязі зазначена інформація щодо пам`яткоохоронного статусу земельної ділянки, не враховані норми ст. 150 Земельного кодексу України у частині визначення категорії земель.

З урахуванням положень ст. 3 Земельного кодексу України, земельні відносини регулюються Конституцією України, цим Кодексом, а також прийнятими відповідно до них нормативно-правовими актами.

Відповідно до ч. 1 ст. 93 Земельного кодексу України, право оренди земельної ділянки - це засноване на договорі строкове платне володіння і користування земельною ділянкою, необхідною орендареві для провадження підприємницької та іншої діяльності.

Відповідно до частин 1, 2 ст. 116 Земельного кодексу України, громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом, або за результатами аукціону.

Набуття права на землю громадянами та юридичними особами здійснюється шляхом передачі земельних ділянок у власність або надання їх у користування.

Статтями 125, 126 Земельного кодексу України встановлено, що право власності на земельну ділянку, а також право постійного користування та право оренди земельної ділянки виникають з моменту державної реєстрації цих прав. Право власності, користування земельною ділянкою оформлюється відповідно до Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень".

Також, у відповідь на адвокатський запит позивача, листом від 21.10.2019 № 0570202/2-19592 Департамент земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) повідомив, що за поданням Департаменту рішення Київської міської ради про надання ТОВ "ОПТИМУМ-КАПІТАЛ" земельної ділянки по вул. Кожум`яцька, б. 126 (кадастровий номер 8000000000:85:381:0028) Київською міською радою - не приймались. На підставі технічного звіту по встановленню зовнішніх меж землекористування, земельна ділянка на вул. Кожум`яцькій, 126 у Подільському районі (обліковий код 85:381:0028) площею 5103,21 кв.м. внесена до міського земельного кадастру та обліковується за міжшкільним навчально-виробничим комбінатом Подільського району м. Києва.

Право на забудову земельної ділянки, що передбачає, в тому числі, й реконструкцію об`єкта будівництва, мають лише власник або користувач земельної ділянки, на якій здійснюється така забудова. Однак, земельна ділянка з кадастровим номером 8000000000:85:381:0028, яка розташована за адресою: м. Київ, вул. Кожум`яцька, б. 126, не передавалась Київською міською радою, як власником, у користування ТОВ "ОПТИМУМ-КАПІТАЛ".

Статтею 197-1 КК України визначено, що самовільне зайняття земельної ділянки, яким завдано значної шкоди її законному володільцю або власнику, - карається штрафом від двохсот до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців.(ч. 1). Самовільне зайняття земельної ділянки, вчинене особою, раніше судимою за кримінальне правопорушення, передбачене цією статтею, або групою осіб, або щодо земельних ділянок особливо цінних земель, земель в охоронних зонах, зонах санітарної охорони, санітарно-захисних зонах чи зонах особливого режиму використання земель, - карається обмеженням волі на строк від двох до чотирьох років або позбавленням волі на строк до двох років. (ч. 2). Самовільне будівництво будівель або споруд на самовільно зайнятій земельній ділянці, зазначеній у частині першій цієї статті, - карається штрафом від однієї тисячі до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років. (ч. 3). Самовільне будівництво будівель або споруд на самовільно зайнятій земельній ділянці, зазначеній у частині другій цієї статті, або вчинене особою, раніше судимою за таке саме кримінальне правопорушення або кримінальне правопорушення, передбачене частиною третьою цієї статті, - карається позбавленням волі на строк від одного до трьох років. (ч. 4).

Отже, учасником спору наголошувалось, що під час виконання земляних та будівельних робіт, відповідачем допущено порушення у своїй діяльності приписи:

- ст. ст. 13, 14, 54 Конституції України, ст. ст. 1, 3, 5, 32, 33, 35, 37 Закону України "Про охорону культурної спадщини", пункту 5 Містобудівних умов та обмежень, оскільки земельна ділянка на вул. Кожум`яцька, 12-б розташована у Центральному Історичному ареалі міста Києва, в зоні охоронюваного ландшафту, в археологічній охоронній зоні, на території пам`ятки археології місцевого значення "Культурний шар ремісничих слобод Гончарі та Кожум`яки XІ -XVIІ", на території пам`ятки ландшафту, історії місцевого значення "Історичний ландшафт Київських гір і долини р. Дніпра", на території Державного історико-архітектурного заповідника "Стародавній Київ", в межах пам`ятки археології місцевого значення "Культурний шар Подолу" та пам`ятки археології місцевого значення - Дерев`яний водогін та замощення вулиць XVII-XVІІІ ст., будь-які роботи, в тому числі "Реконструкція нежитлової будівлі (школи) під навчальний комплекс за адресою м.Київ, вул. Кожум`яцька, 12Б у Подільському районі" , мають проводитись лише за погодженням органу охорони культурної спадщини, а такого погодження відповідачем не отримано у встановленому законом порядку, а здійснення ТОВ "ОПТИМУМ-КАПІТАЛ" земляних та інших робіт на об`єкті будівництва за адресою: м. Київ, вул. Кожум`яцька, б. 126, фактично без відома уповноважених на то органів охорони культурної спадщини, призведе до непоправної шкоди культурній спадщині - Державному історико- архітектурному заповіднику "Стародавній-Київ", пам`ятці ландшафту та історії місцевого значення "Історичний ландшафт Київських гір і долини р. Дніпра" та пам`ятці археології місцевого значення "Культурний шар Подолу", які неможливо буде усунути в майбутньому;

- ч. 1 ст. 9 Закону України "Про архітектурну діяльність", п. 1 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 466), ч. 2 ст. 8 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", ч. 4 ст. 26, ч. 4 ст. 34 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", пункту 3.12 Державних будівельних норм "Склад та зміст проектної документації на будівництво" ДБН А.2.2-3:2014, оскільки відповідач ніби-то здійснює підготовчі роботи, у відповідності до контрольної картки № 19070059-Пд, наданої Департаментом міського благоустрою виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), на тимчасове порушення благоустрою та його відновлення в зв`язку з ремонтом фасаду будинку та покрівлі за адресою: Подільський район, вул. Кожум`яцька, буд. 12Б, проте, замовником вказаної контрольної картки є ПО ЗО "НАУКОВО- ДОСЛІДНИЦЬКА ШКОЛА "БАЗИС", і термін виконання робіт за вказаною контрольною карткою закінчився 13.02.2020; а також право на забудову земельної ділянки, що передбачає в тому числі й реконструкцію об`єкта будівництва, мають лише власник або користувач земельної ділянки, на якій здійснюється така забудова. Однак, як зазначалося вище, земельна ділянка з кадастровим номером 8000000000:85:381:0028, яка розташована за адресою: м. Київ, вул. Кожум`яцька, б. 126, не передавалась Київською міською радою, як власником, у користування ТОВ "ОПТИМУМ-КАПІТАЛ". Таким чином, у останнього відсутнє законе право на забудову вказаної земельної ділянки, а саме здійснення "Реконструкції нежитлової будівлі (школи) під навчальний комплекс за адресою: вул. Кожум`яцька, б. 126 у Подільському районі";

- ст. 3, ст. 93, ч. 1, 2 ст.116, ст. 125, ст. 126 Земельного кодексу України, абз. 2 ч. 2 ст. 24 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", оскільки для можливості будівництва (реконструкції) та експлуатації закладу освіти- школи на земельній ділянці з кадастровим номером 8000000000:85:381:0028 необхідно змінити її цільове призначення; однак, відповідачем цільове призначення земельної ділянки з кадастровим номером 8000000000:85:381:0028 площею 0,5103 га, яка розташована за адресою: м. Київ, вул. Кожум`яцька, б. 12 б, не змінювалося, що в силу приписів абз. 2 ч. 2 ст, 24 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" унеможливлює будівництво (реконструкцію) та експлуатацію закладу освіти-школи на вказаній земельній ділянці; також, земельна ділянка не оформлена за відповідачем ні на праві оренди, ні на праві власності;

- ст. 5 Закону України "Про основи містобудування ", ч. ч. 2, 3 ст. 152 Земельного кодексу України , ст. 27Закону України "Про архітектурну діяльність", Містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва "Реконструкція нежитлової будівлі (школи) під навчальний комплекс за адресою: вул. Кожум 'яцька, б. 126 у Подільському районі", оскільки ділянка проектування розташована на зсувонебезпечних територіях: при проектуванні необхідно забезпечити заходи, спрямовані на захист території від зсувів та збереження споруд і будівель, забезпечити виконання вимог щодо захисту ділянки і споруд від зсувів згідно технічним умовам та вимогам КП "Спеціального управління протизсувних підземних робіт" (СУППРу); всупереч вищевказаним вимогам Містобудівних умов, відповідач здійснює будівництво без вжиття протизсувних заходів та заходів, спрямованих на збереження споруд і будівель, розташованих на зсувонебезпечних територіях (суміжній земельній ділянці, яка перебуває у користуванні позивача), а також з порушенням будівельних та протипожежних норм, чим створює загрозу завдання матеріальної шкоди об`єктам, які будуються позивачем на суміжній земельній ділянці з кадастровим номером 8000000000:85:381:0029, а саме житловому будинку з об`єктами соціально-культурного призначення та підземним паркінгом по вул. Вознесенський узвіз, 28-30 в Подільському районі м. Києва, та шкоди життю та здоров`ю будівельників, які здійснюють будівництво вказаного житлового комплексу, а також життю та здоров`ю людей, які будуть проживати в даному житловому комплексі, що розташований на суміжній земельній ділянці; порушення відповідачем встановлених вимог ДБН, що регулюють порядок проведення будівельних робіт, в майбутньому може призвести до утворення тріщини на стінах житлового будинку з об`єктами соціально-культурного призначення та підземним паркінгом по вул. Вознесенський узвіз, 28-30 в Подільському районі м. Києва, який будується позивачем на суміжній земельній ділянці, що може завдати значної шкоди позивачу.

Відповідно до Містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва "Реконструкція нежитлової будівлі (школи) під навчальний комплекс за адресою: вул. Кожум 'яцька, б. 126 у Подільському районі", ділянка проектування розташована на зсувонебезпечних територіях: при проектуванні необхідно забезпечити заходи, спрямовані на захист території від зсувів та збереження споруд і будівель, забезпечити виконання вимог щодо захисту ділянки і споруд від зсувів згідно технічним умовам та вимогам КП "Спеціального управління протизсувних підземних робіт" (СУППРу).

Як стверджував позивач, відповідач здійснює будівництво без вжиття протизсувних заходів та заходів, спрямованих на збереження споруд і будівель, розташованих на зсувонебезпечних територіях (суміжній земельній ділянці, яка перебуває у користуванні позивача), а також з порушенням будівельних та протипожежних норм, чим створює загрозу завдання матеріальної шкоди об`єктам, які будуються позивачем на суміжній земельній ділянці з кадастровим номером 8000000000:85:381:0029, а саме житловому будинку з об`єктами соціально-культурного призначення та підземним паркінгом по вул. Вознесенський узвіз, 28-30 в Подільському районі м. Києва, та шкоди життю та здоров`ю будівельників, які здійснюють будівництво вказаного житлового комплексу, а також життю та здоров`ю людей, які будуть проживати в даному житловому комплексі, що розташований на суміжній земельній ділянці.

Порушення відповідачем встановлених вимог ДБН, що регулюють порядок проведення будівельних робіт, в майбутньому може призвести до утворення тріщини на стінах житлового будинку з об`єктами соціально-культурного призначення та підземним паркінгом по вул. Вознесенський узвіз, 28-30 в Подільському районі м. Києва, який будується Позивачем на суміжній земельній ділянці.

Також, згідно наявних у матеріалах справи документів, відповідачем на підставі документації "Реконструкції нежитлової будівлі (школи) під навчальний комплекс за адресою: вул. Кожум`яцька, б. 12 Б у Подільському районі", планується здійснити будівництво школи , тобто певного навчального закладу, який будуть відвідувати як учні (школярі), так і інші фізичні особи (вчителі, батьки, працівники, тощо), а отже, дотримання усіх вимог містобудівного законодавства з метою спорудження належного об`єкта нерухомості - закладу освіти, яке знаходиться на земельній ділянці з кадастровим номером 8000000000:85:381:0028, розташованої на вулиці Кожум`яцькій, буд. 12Б у Подільському районі міста Києва, з дотриманням усіх правил та вимог, становить суспільний інтерес територіальної громади, в контексті охорони закріплених у Конституції України найвищих соціальних цінностей: життя, здоров`я, права на навчання та безпечне середовище усіх без виключення людей, зокрема і дітей.

Суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови зазначав, що матеріали справи не містять належних та допустимих доказів звернення позивача до відповідних уповноважених органів, які здійснюють контроль за дотриманням прав та інтересів як територіальної громади, так і окремих юридичних та фізичних осіб у відповідних сферах державного контрою щодо будівельної діяльності, землекористування з метою ініціювання відповідних перевірок уповноваженими та те органами державної влади у відповідних спірних правовідносинах щодо здійснення відповідачем певної діяльності, а позивач не наділений повноваженнями як щодо здійснення таких перевірок, так і щодо встановлення наявності або відсутності фактів відповідних порушень наведених вище вимог закону у відповідних сферах в контексті спірних правовідносин.

Також, суд апеляційної інстанції при постановленні Окремої ухвали вважає за необхідне наголосити на наступному.

Згідно пояснень позивача, які надані до матеріалів справи, вбачається, що на земельній ділянці з кадастровим номером 8000000000:85:381:0028, розташованої на вулиці Кожум`яцькій, буд. 12Б у Подільському районі міста Києва, велись певні земляні роботи без оформлення відповідної дозвільної документації, зокрема без дозволу на будівництво, проти чого відповідач заперечував, вказуючи на те, що ним проводились ремонтні роботи, зокрема підпірної стінки.

Так, відповідачем до матеріалів справи було надано договір підряду № 605/4-19 від 24.09.2019, за яким відповідач, як замовник, замовив виконання підрядних робіт з ремонту підпірної стіни біля нежитлового будинку по вулиці Кожум`яцькій, буд. 12Б у Подільському районі міста Києва, з строком виконання - 20 робочих днів з моменту оплати авансу. Крім того, відповідачем було надано також акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року (КБ-2в) та довідку про вартість виконаних будівельних робіт за грудень (КБ-3) за грудень 2019 року на суму 42,33149 тис. грн., згідно яких прийнято виконані підрядні роботи з ремонту підпірної стінки.

При цьому, представник позивача ствержував, що відповідачем проводиться саме реконструкція нежитлового будинку по вулиці Кожум`яцькій, буд. 12Б у Подільському районі міста Києва, оскільки існуючий будинок було добудовано декількома поверхами, проте, жодної дозвільної документації та відповідну добудову - відповідачем не оформлено. Представник відповідача проти вказаних тверджень заперечував, посилаючись на проведення виключно ремонтних робіт підпірної стінки.

З урахуванням наведеного, у суду виникли питання, з урахуванням протилежної позиції сторін стосовно виду та обсягу робіт, які здійснюються, стосовно оформлення відповідачем належної дозвільної документації стосовно як видів та обсягів виконуваних робіт, так і оформлення відповідачем належної документації стосовно виконання відповідних робіт (зокрема, щодо дотримання поверховості будинку, облаштування фундаменту у визначених межах, з дотриманням природоохоронних вимог, права здійснювати ремонт підпірної стінки і встановлення її балансової належності), а також і стосовно строків виконання таких робіт, що викликає сумніви стосовно відповідності дій відповідача вимогам чинного законодавства в призмі норм, які наведені вище.

З огляду на те, що суд позбавлений процесуальної можливості самостійно встановити наявність або відсутність складу кримінального правопорушення, передбаченого Кримінальним кодексом України , з метою перевірки та уникнення сумнівів можливої наявності складу кримінальних правопорушень, обумовлених, зокрема але не виключно, ст. ст. 197-1 КК України, 298 КК України, суд, керуючись частиною 11 статті 246 Господарського процесуального кодексу України , дійшов висновку про необхідність судового реагування на інформацію стосовно здійснюваного будівництва, проведення підрядних робіт та використання земельних ділянок, що може привести до порушення прав та законних інтересів територіальної громади міста, шляхом надіслання Окремої ухвали з відповідним повідомлення до Офісу Генерального прокурора, Київської міської прокуратури, а також до Київської міської ради, Міністерства культури та інформаційної політики України.

На підставі викладеного, керуючись статтями 233 , 234 , 235 , 246 Господарського процесуального кодексу України , Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Постановити окрему ухвалу по справі №910/1200/20.

2. Окрему ухвалу направити до Офісу Генерального прокурора, Київської міської прокуратури, Київської міської ради, Міністерства культури та інформаційної політики України для реагування.

3. Офісу Генерального прокурора та Київській міській прокуратурі в межах наданих законом повноважень у відповідних сферах, перевірити обставини, викладені в даній ухвалі, та вжити відповідних заходів у випадку виявлення порушень законодавства України, яке містить ознаки кримінального правопорушення.

4. Міністерству культури та інформаційної політики України в межах наданих законом повноважень у відповідних сферах, перевірити обставини, викладені в даній ухвалі, та вжити відповідних заходів у випадку виявлення порушень законодавства України, з огляду на приписи ст. 43 Закону України "Про охорону культурної спадщини".

5 . Київській міській раді , в межах наданих законом повноважень у відповідних сферах, перевірити обставини, викладені в даній ухвалі, та вжити відповідних заходів у випадку виявлення порушень законодавства України, з огляду на приписи ст. 9 Земельного кодексу України.

6. Про результати розгляду окремої ухвали повідомити Північний апеляційний господарський суд протягом 2 (двох) місяців з моменту її отримання.

7. Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку, передбаченому ст. 286 - 291 Господарського процесуального кодексу України .

Дата складання та підписання повного тексту ухвали: 10.11.2021.

Головуючий суддя С.Р. Станік

Судді Б.О. Ткаченко

О.В. Тищенко