Ухвала

від 10.11.2021 по справі 303/2101/19

ЗАКАРПАТСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 303/2101/19

Закарпатський апеляційний суд

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10.11.2021 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю секретаря судових засідань ОСОБА_4 , захисників адвокатів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , представника потерпілої ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 , розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Ужгороді судове провадження 11-сс/4806/641/20 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 в інтересах потерпілої ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 03. 12. 2020.

Цією ухвалою, відмовлено у задоволенні скарги ОСОБА_7 про скасування постанови керівника Мукачівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 (далі прокурора) про закриття кримінального провадження № 12018070000000142, внесеного до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань від 28. 03. 2018, за підозрою ОСОБА_10 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 358 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Як вбачається з поданої до суду скарги, ОСОБА_10 спільно з ОСОБА_11 , підробивши документи, шахрайським шляхом заволоділи належними ОСОБА_7 на праві власності земельною ділянкою та дачним будинком, що розташовані за адресою: АДРЕСА_1 .

Відповідно до обставин справи, у власності ОСОБА_7 перебуває земельна ділянка за кадастровим номером 2122781403:01:001:0271, що стверджується договором дарування земельної ділянки від 04. 07. 2017, що посвідчений приватним нотаріусом Мукачівського міського нотаріального округу Закарпатської області ОСОБА_12 . На вказаній земельній ділянці знаходиться зареєстрований за ОСОБА_7 житловий будинок та господарські побудови до нього, що підтверджується декларацією про готовність до експлуатації об`єкта та будівельного паспорта, що зареєстрований в Управлінні Державної архітектурно - будівельної інспекції у Закарпатській області від 09. 10. 2017 за № ЗК 141172820680. ОСОБА_10 , з метою незаконного заволодіння земельною ділянкою та дачним будинком підробив декларацію про готовність об`єкта до експлуатації від свого імені, у якій «задніми датами» зазначив неправдиву інформацію щодо готовності об`єкту будівництва ще в 2013 році та підробив реєстрацію даної декларації в ДАБК у Закарпатській області 19. 04. 2013.

Крім того, ОСОБА_10 з метою незаконного привласнення земельної ділянки та новозбудованого дачного будинку, розташованими за вказаною вище адресою, підробив технічний паспорт на житловий будинок від 25. 04. 2017. Під час проведення реєстраційних дій нотаріусом ОСОБА_13 не перевірено та не враховано інформацію Єдиного реєстру дозвільних документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, у відповідності до якого за реєстраційним номером ЗК №142130990679

-2-

зареєстрована декларація про готовність об`єкта до експлуатації замовника - ОСОБА_14 , що вказує на той факт, що декларація про готовність об`єкта - будинку АДРЕСА_1 назви взагалі не реєструвалась. У подальшому, з метою приховування незаконного привласнення належного потерпілій майна, ОСОБА_10 на підставі підроблених ним документів, імітував продаж належного потерпілій дачного будинку ОСОБА_11 , який працює у нього охоронцем та не має будь-яких заощаджень на придбання нерухомості. З цією метою 04. 09. 2017 ОСОБА_10 , використовуючи підроблені ним документи, підписав договір купівлі-продажу житлового будинку з ОСОБА_11 , посвідчений приватним нотаріусом Мукачівського міського нотаріального округу Закарпатської області ОСОБА_15 за реєстраційним № 421.

Незважаючи на доведеність вини ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у шахрайстві відносно потерпілої та очевидність подій 26. 03. 2020 процесуальним прокурором, керівником Мукачівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 у кримінальному провадженні №12018070000000142 винесено постанову про закриття кримінального провадження.

У відповідності до змісту зазначеної постанови, ОСОБА_9 було прийнято процесуальне рішення про закриття кримінального провадження № 12018070000000142, внесеного до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань 28. 03. 2018 в частині повідомлення про підозру ОСОБА_10 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України. Крім того, цією ж постановою керівником місцевої прокуратури закрито кримінальне провадження №12018070000000142, що внесене до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань 28. 03. 2018 в частині повідомлення про підозру ОСОБА_10 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 358 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Приймаючи рішення про закриття кримінального провадження за фактом шахрайства, прокурор безпідставно зробив припущення, що житловий будинок, який розташований за адресою АДРЕСА_1 є спільно набутим майном подружжя ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , оскільки упускає той факт, що заволодіння майном ОСОБА_10 вчинив після здійснення розподілу спільного майна колишнього подружжя, а отже будь-яких прав як на частку майна так і на весь будинок підозрюваний не мав. Безпідставним є посилання прокурора і на те, що, нібито, у відповідності до інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна від 20. 02. 2018 право власності на спірний об`єкт належить ОСОБА_7 , а отже на момент оголошення підозри ОСОБА_10 майно належить потерпілій, що само по собі виключає факт заподіяння збитків.

Посилаючись на вказані обставини, прокурором не враховано, що лише звернення ОСОБА_7 зі скаргою до Міністерства юстиції України дозволили поновити порушене право власності та наказом №399/5 від 16. 02. 2018 Міністерства юстиції України скасовано незаконну реєстрацію від 29. 08. 2017 №36808054, вчинену нотаріусом ОСОБА_13 , у відповідності до якої було зареєстровано право власності на ОСОБА_10 та незаконну реєстрацію від 04. 09. 2017 за №36895348, вчинену нотаріусом ОСОБА_15 , у відповідності до якої було зареєстровано право власності на ОСОБА_11 .

Безпідставним є посилання прокурора на ті обставини, що поділ спільно набутого майна між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 було врегульовано у договірному порядку по всіх об`єктах окрім дачного будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , оскільки у відповідності

-3-

до нотаріально завіреної заяви ОСОБА_10 від 19. 06. 2017, він не має будь-яких майнових прав та претензій на дачний будинок та земельну ділянку, що розташовані за адресою Мукачівський район, с. Лісарня, які було подаровано ОСОБА_16 .

Поза увагою прокурора залишено і інформацію Єдиного реєстру дозвільних документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, у відповідності до якого за реєстраційним номером ЗК №142130990679 зареєстрована декларація про готовність об`єкта до експлуатації замовника - ОСОБА_14 , що вказує на той факт, що декларація про готовність об`єкта - будинку АДРЕСА_1 назви взагалі не реєструвалась, а була підроблена ОСОБА_10 виключно з метою незаконного заволодіння належного ОСОБА_7 будинку.Крім того, у відповідності до змісту постанови про закриття кримінального провадження від 26. 03. 2020, прокурором ОСОБА_9 прийнято рішення про закриття кримінального провадження в частині оголошеної підозри ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 358 КК України, хоча постанова про закриття кримінального провадження не містить будь-яких посилань на причини прийняття такого рішення.

За таких обставин, як вважає ОСОБА_7 , постанова про закриття кримінального провадження від 26. 03. 2020 винесена прокурором ОСОБА_9 у кримінальному провадженні №12018070000000142 є безпідставною та незаконною, а матеріали кримінального провадження містять достатні докази вини ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190 та ч. 3 ст. 358 КК України. Крім того, постанова про закриття кримінального провадження винесена з грубим порушенням процесуального закону. Так, 24. 10. 2019 керівником Мукачівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 винесено постанову про створення групи прокурорів у відповідності до якої у кримінальному провадженні №12018070000000142 створено групу прокурорів у складі ОСОБА_9 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 . Старшим групи прокурорів призначено ОСОБА_9 . 27. 12. 2019 керівником Мукачівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 винесено постанову про зміну групи прокурорів, у відповідності до якої внесено зміни до групи прокурорів у кримінальному провадженні №12018070000000142 шляхом виключення з її складу ОСОБА_9 та призначення старшим групи прокурорів ОСОБА_17 . Будь яких послідуючих змін у складі процесуального керівництва у відповідності до матеріалів кримінального провадження не здійснювалось. За таких обставин рішення про закриття кримінального провадження прийнято не уповноваженою на те особою, оскільки ОСОБА_9 не внесений до групи процесуальних прокурорів.

Слідчий суддя ухвалу мотивував тим, що оскаржувана ОСОБА_7 постанова керівника Мукачівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 від 26. 03. 2020 про закриття кримінального провадження № 12018070000000142, внесеного до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань 28. 03. 2018, за підозрою ОСОБА_10 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 358 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України повністю відповідає вимогам ст. 110 КПК України. Обгрунтування прийнятого рішення у вказаній постанові прокурора є вмотивованим і аргументованим. Також слідчим суддею констатовано про те, що ОСОБА_7 не надано доказів на підтвердження своєї позиції щодо необґрунтованості і незаконності вказаної постанови прокурора. Окрім того, слідчому судді надано постанову від 25. 03. 2020 про зміну групи прокурорів, якою призначено у кримінальному провадженні№ 12018070000000142 групу прокурорів у складікерівника Мукачівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 та прокурора прокуратури ОСОБА_19 , що спростовує доводи заявника про прийняття рішення про закриття кримінального провадження не уповноваженою на те особою. Також слідчим суддею враховано і те, що до матеріалів

-4-

скарги додано копію супровідного листа, яким обвинувальний акту кримінальному провадженні№ 12018070000000142 про обвинувачення ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, направлено для розгляду до Мукачівського міськрайонного суду. З урахуванням усіх цих обставин, слідчий суддя прийшов до висновку, про необґрунтованість скарги ОСОБА_7 та про відмову у її задоволенні.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, представник потерпілої ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає прийняте слідчим суддею рішення незаконним та необґрунтованим і таким, що прийняте без належного з`ясування всіх обставин справи. Просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою задовольнити вимоги скарги в повному обсязі. В обґрунтування вимог зазначає проте, що висновок слідчого судді щодо відмови у задоволенні скарга ОСОБА_7 , яка визнана у даному кримінальному провадженні потерпілою, суперечить вимогам кримінального процесуального закону та обставинам справи. Зокрема, слідчим суддею залишилось поза увагою те, що прокурор ОСОБА_9 виніс постанову всупереч вимог ч. 2 ст. 9 КПК України, оскільки приймаючи рішення про закриття кримінального провадження за фактом шахрайства, прокурор безпідставно зробив припущення про те, що житловий будинок за адресою АДРЕСА_1 , є спільно набутим майном подружжя ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , та упустив той факт, що заволодіння майном ОСОБА_10 вчинив після здійснення розподілу спільного майна колишнього подружжя, а отже будь-яких прав як на частку майна, як і на весь будинок підозрюваний не мав. Безпідставним є посилання прокурора і на те, що, нібито, у відповідності до інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна від 20. 02. 2018 право власності на спірний об`єкт належить ОСОБА_7 , а отже на момент оголошення підозри ОСОБА_10 майно належало потерпілій, що само по собі виключає факт заподіяння збитків. Прокурором не враховано, що лише звернення ОСОБА_7 зі скаргою до Міністерства юстиції України дозволили поновити порушене право власності та наказом №399/5 від 16. 02. 2018 Міністерства юстиції України скасовано незаконну реєстрацію від 29. 08. 2017 №36808054, вчинену нотаріусом ОСОБА_13 , у відповідності до якої було зареєстровано право власності на ОСОБА_10 та незаконну реєстрацію від 04. 09. 2017 за №36895348, вчинену нотаріусом ОСОБА_15 , у відповідності до якої було зареєстровано право власності на ОСОБА_11 . Безпідставним є посилання прокурора на ті обставини, що поділ спільно набутого майна між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 було врегульовано у договірному порядку по всіх об`єктах окрім дачного будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , оскільки у відповідності до нотаріально завіреної заяви ОСОБА_10 від 19. 06. 2017, він не має будь-яких майнових прав та претензій на дачний будинок та земельну ділянку, що розташовані за адресою Мукачівський район с. Лісарня, які було подаровано ОСОБА_16 . Поза увагою прокурора залишено і інформацію Єдиного реєстру дозвільних документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, у відповідності до якого за реєстраційним номером ЗК №142130990679 зареєстрована декларація про готовність об`єкта до експлуатації замовника - ОСОБА_14 , що вказує на той факт, що декларація про готовність об`єкта - будинку АДРЕСА_1 без назви взагалі не реєструвалась, а була підроблена ОСОБА_10 виключно з метою незаконного заволодіння належного ОСОБА_7 будинку. Крім того, у відповідності до змісту постанови про закриття кримінального провадження від 26. 03. 2020, прокурором ОСОБА_9

-5-

прийнято рішення про закриття кримінального провадження в частині оголошеної підозри ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 358 КК України, хоча така не містить будь-яких посилань на причини прийняття такого рішення. Окрім того, вважає, що постанова про закриття кримінального провадження від 26. 03. 2020 винесена з грубим порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки 24. 10. 2019 керівником Мукачівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 винесено постанову про створення групи прокурорів у відповідності до якої у кримінальному провадженні №12018070000000142 створено групу прокурорів у складі ОСОБА_9 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 . Старшим групи прокурорів призначено ОСОБА_9 . 27. 12. 2019 керівником Мукачівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 винесено постанову про зміну групи прокурорів, у відповідності до якої внесено зміни до групи прокурорів у кримінальному провадженні №12018070000000142 шляхом виключення з її складу ОСОБА_9 та призначення старшим групи прокурорів ОСОБА_17 . Будь яких послідуючих змін у складі процесуального керівництва у відповідності до матеріалів кримінального провадження не здійснювалось. За таких обставин рішення про закриття кримінального провадження прийнято не уповноваженою на те особою, оскільки ОСОБА_9 не внесений до групи процесуальних прокурорів. На його думку, слідчий суддя цим обставинам та доводам скарги належної оцінки не надав, а лише послався на отриману ним постанову від 25. 03. 2020 про зміну групи прокурорів, якою до складу групи прокурорів знову включено прокурора ОСОБА_9 , між тим дана постанова стороною обвинувачення потерпілій не відкривалась. Також слідчим суддею необґрунтовано констатовано про те, що згідно супровідного листа, яким обвинувальний акту кримінальному провадженні№ 12018070000000142 про обвинувачення ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, направлено для розгляду до Мукачівського міськрайонного суду, оскільки зазначена обставина не є перешкодою для розгляду скарги, поданої в порядку ст. 303 КПК України. Окрім того, слідчим суддею грубо порушено вимоги ч. 3 ст. 306 КПК України, яка передбачає обов`язкову участь особи, яка подала скаргу та розглянув скаргу ОСОБА_7 за її відсутності та без належного повідомлення про час і місце розгляду скарги. Одночасно адвокат ОСОБА_8 порушує питання про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Мукачівського міськрайонного суду від 03. 12. 2020, посилаючись на те, що розгляд скарги відбувся без участі заявниці ОСОБА_7 , а про зміст оскаржуваної ухвали слідчого судді їй стало відомо після її опублікування на сайті ЄДРСР 17. 12. 2020.

В запереченні на апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 , подану в інтересах ОСОБА_7 , адвокат ОСОБА_5 вказує про її безпідставність і необґрунтованість, з огляду на те, що слідчий суддя, розглядаючи скаргу ОСОБА_7 на постанову прокурора про закриття кримінального провадження виходив з того, що обвинувальний акт про обвинувачення ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, направлено для розгляду до Мукачівського міськрайонного суду, а тому, приймаючи до уваги неданання заявником доказів на підтвердження своєї позиції щодо незаконності постанови прокурора, яка до того ж винесена прокурором, який був внесений до групи процесуальних прокурорів у вказаному кримінальному провадженні, обґрунтовано відмовив у її задоволенні. Також вважає, що оскаржувана ухвала слідчого судді від 03. 12. 2020 є законною і обґрунтовано, а тому підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга без задоволення ще з огляду на те, що станом на 09. 04. 2020, тобто на момент звернення ОСОБА_7 за скаргою до слідчого судді, кримінальне провадження №12018070000000142 про обвинувачення ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України вже було направлено до суду першої інстанції для розгляду по суті та ухвалою

-6-

Мукачівського міськрайонного суду від 07. 04. 2020 у даному кримінальному провадженні було призначено підготовче судове засідання, а тому завершення досудового розслідування та направлення до суду обвинувального акту для розгляду по суті унеможливлює здійснення слідчим суддею судового контролю за дотримання прав, свобод та інтересів на стадії досудового розслідування, а тому слідчим суддею було прийнято єдине можливе рішення про відмову у задоволенні скарги.

Судове провадження розглядається за відсутності прокурора, підозрюваного, потерпілої, неявка яких з урахуванням положень ч. 4 ст. 405 КПК України не перешкоджає його розгляду. При цьому, враховується, що вказані особи належним чином повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді, а також те, що від них не надходили заяви чи клопотання про відкладення розгляду судового провадження на інший термін та відомості про поважність причин їх неявки. Крім того апеляційний суд враховує думку адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , про можливість розгляду апеляційної скарги у відсутності вказаних осіб, які обізнані про день, час та місце розгляду судового провадження.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника потерпілої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , який підтримав вимоги апеляційної скарги, захисників адвокатів ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали судового та кримінального проваджень, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що строк апеляційного оскарження, виходячи зі змісту ч. 3 ст. 395 КПК України, представником потерпілої ОСОБА_7 - адвокатом ОСОБА_8 не пропущений, а його апеляційна скарга підлягає до задоволення з таких підстав.

Відповідно дост. 370 КПК Українисудове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивного з`ясування обставин, які підтвердженні доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно достатті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведенні належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказані вимоги кримінального процесуального закону слідчим суддею при розгляді скарги ОСОБА_7 не дотримані.

При розгляді скарги на постанову про закриття кримінального провадження, слідчий суддя повинен, на підставі пояснень заявника, слідчого (прокурора) та матеріалів кримінального провадження, встановити, чи вжив слідчий всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження як обставин, зазначених у заяві про скоєння кримінального правопорушення, так і обставин, установлених ним у кримінальному провадженні, і чи наявні, передбаченіст. 284 КПК Українипідстави для його закриття.

Частиною другою статті 9 КПК України передбачено, що прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Згідност. 372 КПК України, мотивувальна частина ухвали повинна містити мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

-7-

Проте, оскаржувана ухвала слідчого судді суперечить цим вимогам кримінального процесуального законодавства і не містить обґрунтування висновків суду з приводу відсутності підстав для задоволення скарги на постанову про закриття кримінального провадження. Слідчий суддя обмежився загальними фразами про законність і обґрунтованість постанови слідчого без наведення належних і достатніх мотивів та підстав для ухвалення оскаржуваного рішення. Не звернув уваги слідчий суддя і на допущені процесуальні порушення та суттєву неповноту, допущені слідчим під час проведення досудового розслідування по даному кримінальному провадженню.

Крім того, висновки слідчого судді не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що є підставою для скасування оскаржуваної ухвали.

Так, з матеріалів судового та об`єднаного кримінального проваджень № 12018070000000142 вбачається, що 28. 03. 2018 черговим СДЗ ГУ НП в Закарпатській області ОСОБА_20 зареєстровано заяву ОСОБА_7 про вчинення кримінального правопорушення, за якою 28. 03. 2018 внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12018070000000142, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. ч. 3, 4 ст. 358 КК України. Підставою для внесення відомостей про кримінальні правопорушення стали відомості проте, що ОСОБА_10 спільно з громадянином ОСОБА_11 , підробивши документи, шахрайським шляхом заволоділи належними ОСОБА_7 на праві власності земельною ділянкою та дачним будинком, що розташовані за адресою АДРЕСА_1 .

26. 03. 2020 керівником Мукачівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 винесено постанову про закриття кримінального провадження №12018070000000142 від 28. 03. 2018 у зв`язку з відсутністю в діянні ОСОБА_10 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 358 КК України.

З постанови прокурора від 26. 03. 2020 вбачається, що ним зроблено висновок про відсутність в діях ОСОБА_10 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 358 КК України з посиланням на письмові докази, зокрема: рішення Мукачівського міськрайонного суду від 06. 11. 2016 про розірвання шлюбу між ОСОБА_10 та ОСОБА_7 ; договір дарування земельної ділянки від 08. 07. 2016, укладений між ОСОБА_10 та ОСОБА_16 ; договір дарування земельної ділянки від 04. 07. 2017, укладений між ОСОБА_16 та ОСОБА_7 ; рішення приватного нотаріуса Ужгородського міського нотаріального округу ОСОБА_13 від 29. 08. 2017 про державну реєстрацію права власності за ОСОБА_10 ; договір купівлі-продажу житлового будинку від 04. 09. 2017, який розташований у с. Лісарня, Мукачівського району; інформаційну довідку з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкту нерухомого майна від 30. 02. 2018; декларацію про готовність об`єкта до експлуатації від 30. 06. 2010, яку ОСОБА_10 отримав 19. 04. 2013; висновок експерта ОСОБА_21 від 23. 08. 2018; висновок експерта ОСОБА_22 від 13. 08. 2018 тощо, а також, «дослідивши усі обставини об`єднаного кримінального провадження» закрив кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Закриваючи, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження, прокурор також зазначив, що всі описані у постанові про закриття кримінального провадження дії колишнього подружжя ОСОБА_23 були спрямовані на реалізацію своїх цивільно-сімейних прав на вказаний вище об`єкт нерухомості, тому виниклий між ними спір підлягає вирішенню в судовому порядку за нормами Цивільного та Сімейного кодексів України та поза межами кримінального правового процесу. Окрім того, майно, заволодіння яким органом досудового розслідуванні ставиться ОСОБА_10 у провину

-8-

на час оголошення підозри належить потерпілій ОСОБА_7 , що виключає факт заподіяння збитків, в свою чергу ОСОБА_10 реалізовував своє суб`єктивне право на спільно нажите майно, що само по собі виключає суб`єктивну сторону шахрайства, отже, в даному випадку, відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України. Що стосується використання документів, які містять недостовірні відомості, охоплюється іншим складом злочину, за що підозрюваний підлягає кримінальній відповідності за ч. 4 ст. 358 КК України.

Апеляційний суд, дослідивши матеріали кримінального провадження дійшов до висновку, що наведені в постанові прокурора від 26. 03. 2020 мотиви щодо закриття кримінального провадження є передчасними та суперечать матеріалам кримінального провадження №12018070000000142 від 28. 03. 2018, дані якого, на думку колегії суддів, не давали підстав органу досудового розслідування для твердження про дослідження усіх обставин кримінального провадження та, у зв`язку з чим, категоричного висновку про відсутність у діянні ОСОБА_10 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 358 КК України, а саме: відсутності об`єктивної та суб`єктивної сторін, оскільки зі змісту постанови вбачається, що такий висновок, зроблено без проведення всіх процесуальних дій, зокрема не допитано потерпілу, свідків, тощо.

У відповідності до вимог ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Кримінальним правопорушенням, передбаченим ч. 4 ст. 190 КК Україниє заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство), вчинене у великих розмірах.

Однак, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, слідчим не досліджено та не дано правової оцінки наступним фактам, які можуть мати важливе значення для встановлення істини у справі.

Як вбачається з матеріалів судового та кримінального проваджень, 08. 07. 2016 між ОСОБА_10 та ОСОБА_24 укладено договір дарування земельної ділянки, згідно якого ОСОБА_16 став одноосібним власником.

06. 11. 2016 рішенням суду шлюб між ОСОБА_10 та ОСОБА_7 розірвано, поділ майна врегульовано в договірному порядку (т. 1 а. к. п. 67) по всім об`єктам спільно-набутого майна, однак у договорі не обумовлено питання саме щодо земельної ділянки яка знаходиться у АДРЕСА_1 .

Згідно з договором дарування земельної ділянки від 04. 07. 2017, укладеного між ОСОБА_16 та ОСОБА_7 , посвідченого приватним нотаріусом Мукачівського міського нотаріального округуЗакарпатської області ОСОБА_12 , ОСОБА_7 є власником земельної ділянки за кадастровим номером 2122781403:01:001:0271.

29. 08. 2017 приватним нотаріусом ОСОБА_13 , на підставі поданих ОСОБА_10 документів прийнято рішення про державну реєстрація права власності на земельну ділянку за ОСОБА_10 .

04. 09. 2017 між ОСОБА_11 та ОСОБА_10 укладено договір купівлі-продажу житлового будинку, відповідно до умов якого ОСОБА_11 купив житловий будинок, загальною площею 145,40 кв.м, розташований за адресою АДРЕСА_1 . Вказаний договір було посвідчено приватним нотаріусом Мукачівського міського нотаріального округу Закарпатської області ОСОБА_15 та зареєстрований у реєстрі за №421.

-9-

На підставі зазначеного договору приватним нотаріусом ОСОБА_15 було прийнято рішення щодо державної реєстрації за ОСОБА_11 права власності на вказаний житловий будинок від 04. 09. 2017 за № 36895348.

Наказом Міністерства юстиції України №399/5 від 16. 02. 2018 скасовано рішення про державну реєстрацію права власності за ОСОБА_10 від 29. 08. 2017 № 36808054, прийняте приватним нотаріусом Ужгородського міського нотаріального округу Закарпатської області ОСОБА_13 , та скасовано рішення про державну реєстрацію права власності за ОСОБА_11 від 04. 09. 2017 №36895348, прийняте приватним нотаріусом Мукачівського міського нотаріального округу Закарпатської області ОСОБА_15 .

Згідно інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна від 20. 02. 2018, право власності на спірне майно 19. 02. 2018 було зареєстроване за ОСОБА_7 на підставі рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень від 19. 02. 2018, індексний номер 39755126 приватного нотаріуса Ужгородського міського нотаріального округу ОСОБА_25 .

Підставою виникнення права власності у інформаційній довідці зазначено: декларація про готовність об`єкта до експлуатації від 09. 10. 2017, серія та номер ЗК 141172820680, видана Управлінням державної архітектурно-будівельної інспекції у Закарпатській області; довідка про присвоєння поштової адреси, серія та номер 743, видана 19. 09. 2017 Верхньовизницькою сільською радою Мукачівського району Закарпатської області.

28. 06. 2010 ОСОБА_10 повідомив начальника інспекції державного архітектурно-будівельного контролю У Закарпатській області про початок виконання будівельних робіт, на які не вимагається дозвіл на земельній ділянці, яка належала йому на праві власності, кадастровий номер 2122781403:01:001:0271.

19. 04. 2013 ОСОБА_10 отримав декларацію про готовність об`єкта до експлуатації.

На цій земельній ділянці ОСОБА_7 побудовано житловий будинок та господарські споруди, що підтверджено декларацією про готовність до експлуатації об`єкта, будівництво якого здійснено на підставі будівельного паспорта, який зареєстрований в Управлінні державної архітектурно-будівельної інспекції у Закарпатській області від 09. 10. 2017 № ЗК 141172820680.

Рішення приватного нотаріуса ОСОБА_13 про державну реєстрацію права власності на спірне майно за ОСОБА_10 від 29. 08. 2017 № 36808054 вказує на те, що укладаючи договір купівлі-продажу житлового будинку від 04. 09. 2017, останній не мав необхідного обсягу цивільної дієздатності, оскільки не був власником цього майна.

При зазначених обставинах, не враховано, що житловий будинок за адресою АДРЕСА_1 , не є спільно набутим майном подружжя ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , оскільки заволодіння майном ОСОБА_10 вчинив після здійснення розподілу спільного майна колишнього подружжя, а отже будь-яких прав як на частку майна так і на весь будинок підозрюваний не мав.

Безпідставним є посилання прокурора і на те, що, нібито, у відповідності до інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна від 20. 02. 2018 право власності на спірний об`єкт належить ОСОБА_7 , а тому на момент оголошення підозри ОСОБА_10 майно належало потерпілій, що само по собі виключає факт

-10-

заподіяння збитків, що не утворює складу правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України. При цьому прокурором не враховано, того факту, що на підставі наказу №399/5 від 16. 02. 2018 Міністерства юстиції України, скасовано незаконну реєстрацію від 29. 08. 2017 №36808054, вчинену нотаріусом ОСОБА_13 , у відповідності до якої було зареєстровано право власності на ОСОБА_10 та незаконну реєстрацію від 04. 09. 2017 за №36895348, вчинену нотаріусом ОСОБА_15 , у відповідності до якої було зареєстровано право власності на ОСОБА_11 .

Також безпідставним є посилання прокурора на те, що поділ спільно набутого майна між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 врегульовано у договірному порядку по всіх об`єктах, окрім дачного будинку, розташованого за адресою АДРЕСА_1 , оскільки у відповідності до нотаріально завіреної заяви ОСОБА_10 від 19. 06. 2017, він не має будь-яких майнових прав та претензій на дачний будинок та земельну ділянку, що розташовані за вказаною адресою, які було подаровано ОСОБА_16 .

Поза увагою прокурора залишено і інформацію Єдиного реєстру дозвільних документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, у відповідності до якого за реєстраційним номером ЗК №142130990679 зареєстрована декларація про готовність об`єкта до експлуатації замовника - ОСОБА_14 , що вказує на той факт, що декларація про готовність об`єкта - будинку АДРЕСА_1 без назви взагалі не реєструвалась, а була підроблена ОСОБА_10 виключно з метою незаконного заволодіння належного ОСОБА_7 будинку.

При цьому, колегія суддів констатує, що у постанові про закриття кримінального провадження прокурор посилається лише на зміст ряду письмових доказів, про те, що ним будо досліджено будь-які інші обставини кримінального провадження, зокрема отримано показання потерпілої, свідків, в постанові не вказано, натомість стверджується, про дослідження усіх обставин кримінального провадження, що свідчить про неповноту та поверховість при проведенні досудового розслідування.

Також слідчим не зазначено які обставини кримінального провадження були досліджені ним та не вмотивовано висновок про відсутність складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 358 КК України.

Відповідно до ч. 5ст. 110 КПК України, мотивувальна частина постанови слідчого, прокурора, повинна містити відомості про зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови; мотиви прийняття постанови та їх обґрунтування.

Проте, як вбачається з оскаржуваної постанови, прокурор не встановив всі необхідні обставини, які можуть бути підставами для прийняття постанови про закриття кримінального провадження, не відобразив їх в постанові, не виклав мотиви та обґрунтування прийнятого процесуального рішення, що є істотним порушенням вимог ст. 110 КПК України.

Слідчий суддя, дотримуючись порядку, передбаченого ч. 3 ст. 306 КПК України, мав можливість безпосередньо з`ясувати обставини з приводу яких була подана скарга, реалізувавши обов`язок, передбачений ст. 3 КПК України щодо судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, в тому числі, забезпечення доступу до правосуддя, з послідуючим прийняттям одного з рішень, передбачених ст. 307 КПК України.

Натомість, слідчий суддя, вважаючи обґрунтованим висновок прокурора про відсутність у діянні складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190 та ч. 3 ст. 358 КК України зазначив, що останній надав оцінку зібраним доказам. Водночас, про які саме докази йдеться і як саме вони підтвердили висновок прокурора не вказано.

-11-

Окрім того, висновки прокурора у постанові про закриття кримінального провадження, з якими також погодився слідчий суддя, про те, що дії колишнього подружжя ОСОБА_23 , були спрямовані на реалізацію своїх цивільно-сімейних прав на вказаний вище об`єкт нерухомості, тому виниклий між ними спір підлягає вирішенню в судовому порядку за нормами Цивільного та Сімейного кодексів України, не створюють підстав для закриття кримінального провадження, оскільки наявність майнового спору жодним чином не виключає можливість здійснення кримінального провадження.

Частиною 1 статті 37 КПК України передбачено, що прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.

Колегія суддів також констатує, що зі змісту рішення про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018070000000142 від 28. 03. 2018, вбачається, що таке 26. 03. 2020 прийнято керівником Мукачівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , однак як вбачається з постанови того ж керівника Мукачівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 від 27. 12. 2019, останнім прийнято рішення про зміну групи прокурорів, у відповідності до якого внесено зміни до групи прокурорів у кримінальному провадженні № 12018070000000142 від 28. 03. 2018, шляхом виключення з її складу ОСОБА_9 та призначення старшим групи прокурорів ОСОБА_17 .

Слідчий суддя цим обставинам та доводам скарги ОСОБА_7 належної оцінки не надав, пославшись на отриману ним постанову прокурора від 25. 03. 2020 про зміну групи прокурорів, якою до складу групи прокурорів знову включено прокурора ОСОБА_9 , однак, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в ньому хоч і наявна постанова керівника Мукачівської місцевої прокуратури від 25. 03. 2020 про зміну групи прокурорів, однак така не пронумерована та відсутня у описі т. 8 матеріалів кримінального провадження № 12018070000000142 від 28. 03. 2018.

Зазначене, на переконання колегії суддів, ставить під сумнів законність і обгрунтованість постанови про закриття кримінального провадження № 12018070000000142 від 28. 03. 2018, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 358 КК України, оскільки таке рішення прийнято не уповноваженою особою і твердження сторони захисту, викладене в запереченнях на апеляційну скаргу, про протилежне позбавлено будь-яких правових обґрунтувань.

Доводи сторони захисту щодо закінчення на момент звернення потерпілої зі скаргою до слідчого судді досудового розслідування у кримінальному провадженні № 12018070000000142 від 28. 03. 2018, у зв`язку з направленням обвинувального акту за обвинуваченням ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, що унеможливлює судовий контроль поза межами досудового розслідування, не ґрунтуються на фактичних обставинах, оскільки направлення обвинувального акту щодо ОСОБА_10 за ч. 4 ст. 358 КК України до суду першої інстанції відбулось після винесення прокурором постанови про закриття кримінального провадження, яка потерпілою до того ж була оскаржена в межах десятиденного строку, встановленого ч. 1 ст. 304 КПК.

З огляду на викладене, слідчий суддя дійшов до передчасного висновку про те, що керівник Мукачівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 прийняв вірне процесуальне рішення про закриття кримінального провадження № 12018070000000142 від 28. 03. 2018,

-12-

за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 358 КК України, у зв`язку з чим постанова прокурора від 26. 03. 2020 та ухвала слідчого судді від 03. 12. 2020 підлягають скасуванню, а матеріали кримінального провадження поверненню прокурору для здійснення досудового розслідування.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право або залишити ухвалу без змін, або скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

У ході досудового розслідування необхідно ретельно перевірити доводи заявниці ОСОБА_7 та її представника - адвоката ОСОБА_8 , виконати вказівки апеляційного суду наведені в мотивувальній частині ухвали, а також дати оцінку кожному доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність щодо достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення для встановлення чи відсутності в діях ОСОБА_10 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190 та ч. 3 ст. 358 КК України.

З урахуванням наведеного, апеляційна скарга адвоката ОСОБА_8 , подана в інтересах ОСОБА_7 підлягає задоволенню.

При прийнятті рішення колегія суддів, враховує вимоги ст. 26 КПК України, зокрема, те, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та в спосіб, передбачених цим Кодексом; ст. 404 цього Кодексу в частині перегляду судового рішення в межах апеляційної скарги.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415, 422 КПК України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 , подану в інтересах потерпілої ОСОБА_7 , задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 03. 12. 2020 про відмову у задоволенні скарги ОСОБА_7 про скасування постанови керівника Мукачівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 про закриття кримінального провадження № 12018070000000142, внесеного до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань від 28. 03. 2018 за підозрою ОСОБА_10 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 358 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, скасувати.

Скаргу потерпілої ОСОБА_7 задовольнити.

Постанову керівника Мукачівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 про закриття кримінального провадження № 12018070000000142, внесеного до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань від 28. 03. 2018 за підозрою ОСОБА_10 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 358 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України скасувати, а матеріали кримінального провадження повернути прокурору для організації досудового розслідування.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: