Рішення

від 22.11.2021 по справі 240/4191/21

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2021 року м. Житомир справа № 240/4191/21

категорія 109010000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

судді Липи В.А.,

розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Департаменту містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради, Виконавчого комітету Житомирської міської ради Житомирської області про визнання протиправними та скасування рішень,

встановив:

Фізична особа -підприємець ОСОБА_1 звернулася до суду із позовом до Департаменту містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради, у якому, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог,та залучення співвідповідача, просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення Департаменту містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради від 25.02.2021 №718/13 та №719/13 про невідповідність намірів щодо місця розташування тимчасової споруди за адресою: АДРЕСА_1 (місце №1 та місце №2);

- визнати протиправним та скасувати рішення Департаменту містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради (ідентифікаційний код юридичної особи 02498429) від 01.03.2021 №689/13 та №715/13 про відмову від оформлення паспорта прив`язки на тимчасову пересувну споруду за адресою АДРЕСА_1 (місце №1 та місце №2) та зобов`язати Департамент містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради видати фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 паспорти прив`язки (місце №1 та місце №2);

- визнати протиправним та скасувати рішення Виконавчого комітету Житомирської міської ради від 17.03.2021 №249 Про демонтаж тимчасових споруд, спеціальних конструкцій зовнішньої реклами в місті Житомирі в частині демонтажу тимчасових споруд за адресою АДРЕСА_1 , автофургон ІНФОРМАЦІЯ_1 1 та АДРЕСА_2 , зазначені за номером 3 та 7 Переліку тимчасових споруд, самовільно та/або розміщених на території міста Житомира за відсутності на даний час діючого паспорту прив`язки тимчасової споруди, що підлягають демонтажу , Додатку 1 до даного рішення виконавчого комітету.

В обгрунтування позову зазначив, що у відповідача відсутні підстави для відмови у оформленні паспортів прив`язки для тимчасових пересувних споруд, оскільки відповідач у рішенні не зазначив належного підтвердження порушень протипожежних правил та державних будівельних норм. Стверджує, що відповідач неправильно застосував норми законодавства, надаючи відмову щодо намірів розміщення тимчасових споруд.

Ухвалою суду вказану позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі та вирішено розглядати справу за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче засідання у справі на 01.04.2021.

Ухвалою суду від 26.03.2021 вжито заходи забезпечення позову шляхом зупинення дії приписів виконавчого комітету Житомирської міської ради Про запровадження заходів по контролю за додержанням вимог законодавства у сфері благоустрою м. Житомира та виконання рішень органу місцевого самоврядування по вулиці майдан Житній від 24.03.2021 № 249/3 та №249/7 - до набрання законної сили рішенням суду в даній справі. Вжито заходи забезпечення позову шляхом заборони вчиняти дії Комунальному підприємству Інспекція з благоустрою м. Житомира Житомирської міської ради по демонтажу тимчасових споруд за адресою: АДРЕСА_1 , автофургон Наминайко 1 та АДРЕСА_2 , відповідно до порядкових номерів 3 та 7 рішення виконавчого комітету Житомирської міської ради від 17.03.2021 №249 Про демонтаж тимчасових споруд, спеціальних конструкцій зовнішньої реклами в м. Житомирі - до набрання законної сили рішенням суду в даній справі.

Відповідач до суду надав відзив на позов, у якому просить відмовити у задоволенні позову повністю. Вказав, що з огляду на те, що тимчасові споруди ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 встановлені самовільно, такі тимчасові споруди підлягають демонтажу. Відмітив, що про невідповідність місць розташування заявлених тимчасових споруд вимогам нормативно-правових документів ФОП ОСОБА_1 повідомлено листами. Стверджує, що дії Департаменту є правомірними.

01.04.2021 справа у судовому засіданні не слухалася, у зв`язку з клопотанням представника позивача. Чергове судове засідання призначено на 08.04.2021.

08.04.2021 розгляд справи відкладено до 22.04.2021.

Від представника позивача до суду надійшла відповідь на відзив, у якій останній підтримав правову позицію, викладену в позові та просив задовольнити позовні вимог у повному обсязі.

У зв`язку з клопотанням представника позивача розгляд справи відкладено на 18.05.2021.

До суду відповідач направив заперечення на відповідь на відзив, де не відступив від своєї правової позиції, та просив у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

18.05.2021 у судовому засіданні задоволенні клопотання представника позивача про відкладення розгляду справи до 03.06.2021.

03.06.2021 справа не слухалася у зв`язку з перебуванням судді на лікарняному. Чергове судове засідання призначено на 15.06.2021.

До суду від Виконавчого комітету Житомирської міської ради Житомирської області надійшов відзив, у якому просить відмовити у задоволенні позову.

У подальшому розгляд справи відкладався за клопотаннями учасників справи.

Чергове засідання призначено на 26.08.2021 у зв`язку з неявкою представника Виконавчого комітету Житомирської міської ради Житомирської області.

Судове засідання відкладено для надання часу новому представнику позивача ознайомитися з матеріалами справи.

Чергове засідання призначено на 12.10.2021.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав у повному обсязі.

Відповідачі в судовому засіданні позов не визнали, заперечували з мотивів, викладених у відзивах на позов.

Заслухавши пояснення учасників справи, судом без виходу до нарадчої кімнати постановлено ухвалу про подальший розгляд справи в письмовому провадженні, зважаючи на відсутність потреби заслухати свідка чи експерта.

Згідно із ч. 5 ст. 250 КАС України датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Дослідивши матеріали справи, всебічно й повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов і відзив, об`єктивно оцінивши докази, що мають значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, суд зважає на наступне.

Судом встановлено, фізична особа-підприємець ОСОБА_1 здійснює господарську діяльність у двох тимчасових пересувних спорудах-автотрейлерах «Наминайко» , які розміщені на території, закріпленою за Торгівельним центром «Житній»ПАТ «Обласний торговий центр» (ідентифікаційний код юридичної особи 13572598), який знаходиться за адресою місто Житомир, майдан Житній ринок 1 і є цілісним комплексом, що має власну необхідну інфраструктуру на праві суборенди, а саме частинами площі з послугами для встановлення причепу-фургону на території Торгівельного центру «Житній» , що підтверджується договорами суборенди з ФОП ОСОБА_2 №2ОТЦО205080 та №2ОТЦО205081, які містяться у матеріалах справи.

Позивач звернулась до Департаменту містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради із заявами від 22.02.2021 №719/13 та №718/13 про можливість розміщення двох тимчасових споруд, які знаходяться на території Торгівельного центру «Житній» міста Житомира, додавши до них повний пакет документів.

Листами від 25.02.2021 №719/13 та від 25.02.2021 №718/13 відповідач повідомив позивача, що бажане місце (місце 1 та міце 2) розташування заявленої тимчасової споруди, визначене і зазначене позивачем на доданій топографогеодезичній основі м1:5000, порушує наступні вимоги:

- п. 5.4 Державних будівельних норм України В.2.2-23:2009 «Будинки і споруди» . Підприємства торгівлі, п.1.14 Наказу Міністерства внутрішніх справ України від 30.12.2017 №1417 «Про затвердження Правил пожежної безпеки в Україні» , а саме тимчасові споруди торговельного та побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності повинні розміщуватись до будинків та інших споруд на відстані, яку слід приймати залежно від ступеня їх вогнестойкості згідно з ДБН Б.2.2-12:2019 «Планування та забудова територій» , але не менше 10 м.

- п.п. 27, 35 постанови Кабінету Міністрів України від 30.03.1994 № 198 «Про затвердження Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони (зі змінами від 22.03.2017), а саме у населених пунктах тимчасові споруди розміщуються за межею тротуару, пішохідних доріжок, алей на відстані не менше ніж 1 метр, але не ближче ніж 5 метрів до проїздної частини доріг і вулиць та забороняється розміщення тимчасових споруд в охоронних зонах інженерних комунікацій.

З матеріалів справи встановлено, що до моменту звернення про погодження намірів, позивач звернулась із заявами щодо оформлення паспорту прив`язки від 19.02.2021 №689/13 (місце 1) та №715/13 (місце 2) до Департаменту містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради.

У відповідь Департаментом містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради було надано оскаржувані відповіді у формі листів відмови від 01.03.2021 №689/13 та №715/13 видачі паспортів прив`язки на підставі подачі неповного пакету документів, а саме відсутністю у складі заяв про оформлення паспортів прив`язки погодження намірів розміщення тимчасових споруд та відсутністю визначених пунктом 2.6 матеріалів.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, слід зазначити наступне.

Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України за № 244 від 21.10.2011 затверджено Порядок розміщення тимчасових споруд (ТС) для провадження підприємницької діяльності (далі - Порядок №244).

Механізм розміщення ТС для провадження підприємницької діяльності регулюється вказаним Порядком.

Відповідно до пункту 1.4 Порядку №244 пересувна ТС - споруда, яка не має закритого приміщення для тимчасового перебування людей, у якій може бути розміщене торговельне обладнання, низькотемпературний прилавок, лоток, ємність, торговельний автомат, інші пристрої для сезонної роздрібної торгівлі та іншої підприємницької діяльності.

Згідно з пунктом 1.4 Порядку паспорт прив`язки ТС - це комплект документів, у яких визначено місце встановлення ТС на топографо-геодезичній основі М 1:500, схему благоустрою прилеглої території.

Відповідно до пунктів 2.1-2.7 Порядку №244 підставою для розміщення ТС є паспорт прив`язки ТС.

Замовник, який має намір встановити ТС, звертається до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації із відповідною заявою у довільній формі про можливість розміщення ТС.

До заяви додаються: графічні матеріали із зазначенням бажаного місця розташування ТС, виконані замовником у довільній формі на топографо-геодезичній основі М 1:500 кресленнями контурів ТС з прив`язкою до місцевості; реквізити замовника (найменування, П. І. Б., адреса, контактна інформація). Цей перелік документів є вичерпним.

Про відповідність намірів замовника щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС (у разі її наявності), будівельним нормам замовник повідомляється відповідним органом з питань містобудування та архітектури письмово протягом трьох робочих днів з дня такого визначення відповідності намірів або замовнику надається аргументована відмова щодо реалізації намірів розміщення ТС.

Пунктом 2.6 Порядку вбачається, що для оформлення паспорта прив`язки ТС замовник звертається до органу з питань містобудування та архітектури із додатковою заявою щодо оформлення паспорта прив`язки ТС, до якої додає: схему розміщення ТС;ескізи фасадів ТС у кольорі М 1: 50 (для стаціонарних ТС), які виготовляє суб`єкт господарювання, який має у своєму складі архітектора, що має кваліфікаційний сертифікат, або архітектор, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат;технічні умови щодо інженерного забезпечення (за наявності), отримані замовником у балансоутримувача відповідних інженерних мереж. Зазначені документи замовником отримуються самостійно.

Пунктом 2.14 наводиться виключний перелік умов за яких паспорт прив`язки не надається, а саме подання неповного пакета документів, визначених пунктом 2.6 цього Порядку; подання недостовірних відомостей, зазначених у пункті 2.6 цього Порядку№ 244.Ненадання паспорта прив`язки ТС з інших підстав не допускається.

В свою чергу, згідно з поданими заявами про оформлення паспортів прив`язки на місце 1 та місце 2 та доданих додатків, що подавались до них через Центр надання адміністративних послуг Житомирської міської ради, судом встановлено з матеріалів позову, що подані переліки документів для оформлення паспортів прив`язки на місце 1 та місце 2 тимчасових споруд на території Торгівельного центру Житній у місті Житомирі повністю відповідають пункту 2.14 Порядку № 244. Крім того, посилання відповідача на відсутність погодження намірів у складі документів, що подаються разом із заявою щодо оформлення паспорту прив`язки є таким, що не відповідає пункту 2.14 Порядку №244, відтак відповідач не мав права вимагати у ФОП ОСОБА_1 документи щодо погодження намірів на етапі подачі документів про оформлення паспортів прив`язки, та що не може бути підставою для відмови. Документи, які вимагались пунктом 2.14 Порядку №244 подано в повному обсязі.

Враховуючи системний аналіз норм зазначеного Порядку №244 суд вбачає, що процедура погодження намірів щодо розміщення тимчасових споруд та процедура отримання паспортів прив`язки не є тотожними, заявник, який бажає оформити паспорт прив`язки може використати зазначені процедури як окремо одна від одної так і в порядку будь-якої черговості.

За таких обставин доводи відповідача щодо відсутності погодження намірів та подання неповного переліку документів як на підставу відмови від оформлення паспорту прив`язки є протиправною та такою, що не відповідає фактичних обставинам.

Відповідно до ч. З ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо.

З огляду на заначену норму під час розгляду спорів щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень суди незалежно від підстав, наведених у позовній заяві, повинні перевіряти їх відповідність усім зазначеним вимогам.

Під час розгляду справи було встановлено, що відповідач у своїх обґрунтуваннях щодо неможливості погодження намірів посилається на одну із підстав, що обидві тимчасові споруди позивача розміщені з порушенням-п. 5.4 Державних будівельних норм України В.2.2-23:2009 «Будинки і споруди» . Підприємства торгівлі, п.1.14 Наказу Міністерства внутрішніх справ України від 30.12.2017 №1417 «Про затвердження Правил пожежної безпеки в Україні» , а саме тимчасові споруди торговельного та побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності повинні розміщуватись до будинків та інших споруд на відстані, яку слід приймати залежно від ступеня їх вогнестойкості згідно з ДБН Б.2.2-12:2019 «Планування та забудова територій» , але не менше 10 м.

З матеріалів справи вбачається, що у складі документів, що були подані позивачем на вимогу пункту 2.6 Порядку №244 під час звернення щодо видачі паспорту прив`язки на тимчасові споруди місце 1 та місце 2 містяться ескізні проекти на 8 аркушах кожен, виготовлені ПП ОСОБА_3 , який має кваліфікаційний сертифікат АР №0062201.У складі зазначених ескізних проектів містяться, зокрема схеми розміщення пересувної тимчасової споруди у масштабі 1:250 та 1:500. В результаті детального аналізу зазначених схем розміщення слідує, що відстань до найближчої капітальної споруди становить 8 метрів місце 1 та 7 метрів -місце 2. Крім того, у розділі під назвою "Умовні позначення", запроектовано розміщення тимчасових споруд із забезпеченням 2 класу вогнестійкості конструктивних елементів зазначених тимчасових споруд.

Матеріалами справи підтверджується наявність роз`яснення вимог нормативних актів з пожежної безпеки стосовно протипожежних відстаней, що застосовуються при визначенні місць розміщення будівель та спору торгівельного призначення, виконаного приватним пожежним експертом ФОП ОСОБА_4 , який має ліцензію ДСУНС АЕ №291839 від 24.07.2014.

Відповідно до висновків пожежного експерта ОСОБА_4 ступінь вогнестійкості суміжних будівель Торгівельного центру відповідає рівню 2, що підтверджується проектом ТОВ Архітектура плюс дизайн від 18.04.2004:обовязком для застосування суб`єктом господарювання (власником торгівельного кіоску) та органу державного нагляду ДСНС є застосування нормативної протипожежної відстані в 6 метрів між торгівельним кіоском та суміжною будівлею Торговий центр за умов забезпечення класів вогнестійкості будівельних конструкцій будівлі торгівельного кіоску, що відповідні 2 ступеню вогнестійкості. Пожежним експертом також було виміряно існуючі відстані від тимчасових споруд до суміжної будівлі Торгівельного центру, які дорівнюють 6,5 метрів (місце 1) та 6,05 метрів (місце2).

В результаті аналізу експертних роз`яснень, мінімальна допустима відстань до суміжної будівлі має бути не менше 6 метрів, в той час коли відстань тимчасових споруд до будівлі торгівельного центру 6,05 та 6,5 метрів.

Оцінюючи наявні докази, суд приходить до висновку про відсутність порушень протипожежних відстаней позивачем під час оформлення паспортів прив`язки на місце №1 та місце №2, а відтак відмова у оформленні паспорту прив`язки на цій підставі є протиправною та такою, що не відповідає фактичним обставинам справи.

Суд також відхиляє посилання відповідача на лист ГУ ДСНС у Житомирській області від 19.05.2021 №11/02-17-198 як доказ про невідповідність розміщення вказаних тимчасових споруд, виходячи з наступного.

Змістом зазначеного листа ДСНС у Житомирській області наводиться перелік нормативних норм, без наявності обґрунтування в який спосіб встановлено, зафіксовано описані невідповідності у протипожежних відстанях.

Порядок функціонування, повноваження, структура та функції Державної служби з надзвичайних ситуацій визначається Положенням про Державну службу України з надзвичайних ситуацій, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів від 16 грудня 2015 №1052 (далі - Положення №1052).

Наказом ДСНС від 29.03.2021 №163 затверджено положення про Головне управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Житомирській області, відповідно до якого повноваження Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Житомирській області, зокрема у частині здійснення державного нагляду за дотриманням правил протипожежної безпеки є аналогічними тим, що встановлені для Державної служби надзвичайних ситуацій Положенням №1052.

Відповідно до пункту 3 Положення №1052 основними завданнями ДСНС є:

1) реалізація державної політики у сфері цивільного захисту, захисту населення і територій від надзвичайних ситуацій, запобігання їх виникненню, ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій, рятувальної справи, гасіння пожеж, пожежної та техногенної безпеки, діяльності аварійно-рятувальних служб, а також гідрометеорологічної діяльності;

2) здійснення державного нагляду (контролю) за додержанням і виконанням вимог законодавства у сфері цивільного захисту, пожежної та техногенної безпеки, діяльності аварійно-рятувальних служб;

3) внесення на розгляд Міністра внутрішніх справ пропозицій щодо забезпечення формування державної політики у зазначених сферах;

4) реалізація в межах повноважень, передбачених законом, державної політики у сфері волонтерської діяльності.

Пунктом 4 зазначеного порядку визначено повноваження ДСНС, зокрема:

Підпункт 39 організовує і здійснює державний нагляд (контроль) за додержанням вимог законів та інших нормативно-правових актів з питань техногенної та пожежної безпеки, цивільного захисту міністерствами, іншими центральними органами виконавчої влади, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, місцевими держадміністраціями, іншими державними органами та органами місцевого самоврядування, суб`єктами господарювання;

- підпункт 48 складає акти перевірок, видає приписи, постанови, розпорядження про усунення порушень вимог законодавства у сфері цивільного захисту, пожежної та техногенної безпеки, а в разі встановлення порушень, що створюють загрозу життю та здоров`ю людей, звертається безпосередньо та через територіальні органи до адміністративного суду щодо застосування заходів реагування у вигляді повного або часткового зупинення до повного усунення порушень вимог законодавства у сфері цивільного захисту, пожежної та техногенної безпеки роботи підприємств, окремих виробництв, виробничих дільниць, агрегатів, експлуатації будівель, об`єктів, споруд, цехів, дільниць, окремих приміщень, а також машин, механізмів, устаткування, транспортних засобів, зупинення проведення робіт, у тому числі будівельно-монтажних, випуску та реалізації пожежонебезпечної продукції, систем та засобів протипожежного захисту.

Однак, зазначеним положенням не передбачено надання будь-яких висновків з щодо дотримання правил тих чи інших правил пожежної безпеки за зверненням фізичних юридичних осіб без проведення фактичної перевірки та складення відповідних приписів, протоколів інших матеріалів у разі виявлення порушень.

Відповідачем не було надано належних доказів, які свідчать про встановлення у порядку передбаченому законодавством органами ДСНС порушень правил пожежної безпеки позивачем, а відтак суд прийшов до висновку про недоведеність порушень правил пожежної безпеки позивачем та зазначені у листі ГУ ДСНС у Житомирській області порушення такими, що не підтверджені належним чином та у спосіб, встановлений законодавством.

В свою чергу, іншою підставою для відмови у оформленні паспортів прив`язки позивачу, відповідач зазначає про невідповідність п.п. 27, 35 постанови Кабінету Міністрів України від 30.03.1994 № 198 «Про затвердження Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони" (зі змінами від 22.03.2017), а саме у населених пунктах тимчасові споруди розміщуються за межею тротуару, пішохідних доріжок, алей на відстані не менше ніж 1 метр, але не ближче ніж 5 метрів до проїзної частини доріг і вулиць та забороняється розміщення тимчасових споруд в охоронних зонах інженерних комунікацій.

Суд також відхиляє доводи, що Єдині правила ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони (далі - Єдині правила) застосовуються виключно до малих архітектурних форм, а не до тимчасових споруд та зазначає наступне.

Статтею 3 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" передбачено, що відносини у сфері містобудівної діяльності регулюються Конституцією України, Цивільним, Господарським і Земельним кодексами України, цим Законом, законами України "Про Генеральну схему планування території України", "Про основи містобудування", "Про архітектурну діяльність", "Про комплексну реконструкцію кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду", "Про землеустрій", іншими нормативно-правовими актами.

Частиною другою статті 28 цього ж закону встановлено, що тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. Відповідно до частини 3-4 Розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів. Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

Механізм розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності визначено зазначеним раніше Порядком № 244.

Пунктом 2.4 Порядку № 244 передбачено, що відповідність намірів щодо місця розташування тимчасової споруди комплексній схемі розміщення тимчасової споруди (у разі її наявності), будівельним нормам визначає відповідний орган з питань містобудування та архітектури, який утворено у складі виконавчого органу відповідної сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації, протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви.

Відповідно до пункту 1 Єдиних правил ці Правила, серед іншого, поширюються на міські вулиці і дороги загального користування і є обов`язковими для їх власників або уповноважених ними органів, організацій, що здійснюють ремонт і утримання дорожніх об`єктів і користувачів.

Пунктом 4 встановлено, користувачами дорожніх об`єктів є учасники дорожнього руху, власники та користувачі земельних ділянок, які знаходяться в межах смуги відчуження автомобільних (позаміських) доріг або червоних ліній міських вулиць і доріг, а також власники (користувачі) малих архітектурних форм для провадження підприємницької діяльності, рекламних засобів та інженерних комунікацій і споруд, розташованих у зазначених межах.

Згідно із пунктом 4 Єдиних правил мала архітектурна форма для провадження підприємницької діяльності - це невелика (площею до 30 кв.м) споруда торговельно-побутового призначення, яка виготовляється з полегшених конструкцій і встановлюється тимчасово без спорудження фундаменту.

Мала архітектурна форма для провадження підприємницької діяльності (далі - мала архітектурна форма) - це невелика (площею до 30 кв. метрів) споруда торговельно-побутового призначення, яка виготовляється з полегшених конструкцій і встановлюється тимчасово без спорудження фундаменту.

Визначення "малої архітектурної форми", наведене в Єдиних правилах, відповідає визначенню "тимчасової споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності", закріпленому в частині 2 статті 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".- зазначена правова позиція узгоджуєтеся з рішенням Верховного суду у справі №821/235/18, яке набрало законної сили 24.01.2020 року.

У справі № 640/23117/20 Шостим апеляційним адміністративним судом у справі № 640/23117/20 рішення якої набрало законної сили 03.08.2021 встановлено, що Єдині правила деталізують правове регулювання в частині утримання та користування міськими вулицями, дорогами загального значення та іншими дорожніми об`єктами й не суперечать іншим законодавчим актам. Крім того, Єдині правила є спеціальним нормативно-правовим актом, прийнятим на виконання Закону України "Про дорожній рух".

Згідно з абзацом 2 пункту 27 Єдиних правил у населених пунктах малі архітектурні форми (крім кіосків для продажу проїзних квитків на зупинках громадського транспорту) розміщуються за межею тротуару, пішохідних доріжок, алей на відстані не менше ніж 1 метр, але не ближче ніж 5 метрів до проїзної частини доріг і вулиць.

Відповідно до підпункту 1.12 Порядку № 244 при розміщенні тимчасових споруд ураховуються всі наявні планувальні обмеження, передбачені будівельними нормами.

З огляду на викладені правові норми, тимчасова споруда для провадження підприємницької діяльності є елементом благоустрою, розміщення якої здійснюється на підставі дозвільного документу - паспорта прив`язки, який видає відповідний орган за зверненням особи, яка бажає розмістити тимчасову споруду, з дотриманням вимог, у тому числі, і Єдиних правил.

Однак суд звертає увагу, що висновки відповідача щодо порушення нормативних відстаней встановлених абзацом 2 пункту 27 Єдиних правил не відповідають фактичним обставинам справи.

Пунктом 28 Єдиних правил передбачено, що на вулицях і дорогах, де існуючі будинки, споруди та огорожа розміщені на відстані менше ніж 5 метрів від проїзної частини, розміщення малих архітектурних форм дозволяється в одну лінію з фасадами будівель, споруд або огорожі.

Відповідно до зазначених вище Схем розміщення тимчасових споруд позивача, виконаних у складі екскізних проектів тимчасових споруд за адресою місто Житомир, майдан Житній ринок 1 з масштабом 1:250 та наявних фотокопій з місць розміщення тимчасових споруд, наданих відповідачем, судом встановлено, що зі сторони проїжджої частини та вздовж її, де розміщуються тимчасові споруди позивача існує огорожа у формі забору, розміщена в одну лінію с тимчасовими спорудами позивача, що позначена на схемі у розділі умовні позначення під назвою огорожа , відстань від проїжджої частини до огорожі становить менше ніж 5 метрів.

Враховуючи зазначене, позивач не порушив при розміщенні тимчасових споруд у місці 1 та місці 2 нормативні відстані до проїжджої частини встановлені пунктом 27 абзацом 2 Єдиних правил, тому суд не вбачає законною таку підставу для відмови в оформлення паспорту прив`язки.

Враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку про те, що Департамент містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради при ухваленні рішення про відмову від оформлення паспортів прив`язки порушив вимоги законодавства у сфері містобудівної діяльності, у сфері порядку розміщення тимчасових споруд та їх експлуатації.

Суд враховує обставину щодо відсутності у ПАТ Обласний торговий центр , за яким закріплена земельна ділянка, де розміщені тимчасові споруди позивача, будь-яких заперечень та зауважень щодо розміщення тимчасових споруд позивача та проведення господарської діяльності за умови забезпечення вимог чинного законодавства.

Суд враховує обставину щодо відсутності у ФОП ОСОБА_2 , який надає місця для розміщення тимчасових споруд позивачу у суборенду відповідно до наданих договорів будь-яких заперечень та зауважень щодо розміщення тимчасових споруд та проведення господарської діяльності за умови забезпечення вимог чинного законодавства.

Судом встановлено, що виконавчим комітетом Житомирської міської ради було прийнято рішення від 17.03.2021 №249 Про демонтаж тимчасових споруд, спеціальних конструкцій зовнішньої реклами в м. Житомирі.

Пунктом 1 вищезазначеного рішення виконавчого комітету від 17.03.2021 №249 затверджено перелік споруд, які підлягають демонтажу у зв`язку з відсутністю діючого паспорту прив`язки, зокрема у цьому переліку містяться тимчасові споруди за адресою АДРЕСА_3 та АДРЕСА_2 , позивача, які зазначені у таблиці Додатку 1 до рішення виконавчого комітету від 17.03.2021 №249 під порядковими номерами 3 та 7.

Пунктом 3 зобов`язано комунальне підприємство Інспекція з благоустрою

м. Житомира Житомирської міської ради демонтувати тимчасові споруди у відповідності до законодавства.

Як раніше було встановлено судом, позивач звернулась за погодженням намірів розміщення тимчасових споруд та із заявою про видачу паспортів прив`язки 19 лютого 2021 року та 22 лютого 2021 року відповідно, тобто момент наміру щодо оформлення паспортів прив`язки позивач проявила до вішення виконавчого комітету Про демонтаж тимчасових споруд.

Пунктом 2.7 Порядку № 244 встановлено 10 денний термін для уповноваженого органу видати паспорт прив`язки або надати аргументовану відмову. Позивач звернулась з позовом до суду 18 березня 2021 року, тобто після рішення виконавчого комітету Житомирської міської ради від 17.03.2021 №249 Про демонтаж тимчасових споруд, спеціальних конструкцій зовнішньої реклами в м. Житомирі.

Враховуючи хронологію дій позивача, а також висновки суду про визнання відмов відповідача від оформлення паспортів прив`язки протиправними, суд звертає увагу на причинно-наслідковий зв`язок, за яким рішення виконавчого комітету Житомирської міської ради від 17.03.2021 №249 Про демонтаж тимчасових споруд, спеціальних конструкцій зовнішньої реклами в місті Житомирі в частині демонтажу тимчасових споруд за адресою АДРЕСА_1 , автофургон Наминайко 1 та АДРЕСА_2 , зазначені за номером 3 та 7 Переліку тимчасових споруд, самовільно та/або розміщених на території міста Житомира за відсутності на даний час діючого паспорту прив`язки тимчасової споруди, що підлягають демонтажу , Додатку 1 до даного рішення виконавчого комітету,підлягає скасуванню, оскільки рішення про демонтаж тимчасових споруд позивача винесено внаслідок протиправних дій в особі Департаменту містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради,що у свою чергу викликало порушення позивача на право на підприємницьку діяльність, відсутність дозвільних документів у формі паспорту прив`язки.

За обставин правильного застосування норм матеріального права та повноти дослідження всіх фактичних обставин Департаментом містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради, останній мав оформити паспорти прив`язки позивачу, а тому у виконавчого комітету Житомирської міської ради не було б підстав приймати рішення про демонтаж.

За ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Як роз`яснено в п.1 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 06.03.2008 року за № 2 Про практику застосування адміністративними судами окремих положень Кодексу адміністративного судочинства України під час розгляду адміністративних справ , судам необхідно враховувати, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень належить перевіряти, чи прийняті /вчинені/ вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, із якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто, з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення; безсторонньо /неупереджено/; добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення /дія/; з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто, протягом розумного строку.

У спорі, що розглядається, індивідуальне право (інтерес), яке виражається у гарантованому частиною першою статті 42 Конституції України праві на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом, протиставляється публічному інтересу, який виражається у дотриманні правил благоустрою населеного пункту, спрямованих на створення умов, сприятливих для життєдіяльності людини.

Відповідно до статей 1 та 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Так, одним із суттєвих елементів принципу верховенства права є принцип юридичної визначеності. Цей принцип має різні прояви. Зокрема, він є одним з визначальних принципів доброго врядування і належної адміністрації (встановлення процедури і її дотримання), частково співпадає з принципом законності (чіткість і передбачуваність закону, вимоги до якості закону).

Наприклад, у пунктах 70-71 рішення по справі Рисовський проти України (29979/04) Європейський Суд з прав людини, аналізуючи відповідність мотивування Конвенції, підкреслює особливу важливість принципу належного урядування , зазначивши, що цей принцип передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (рішення у справах Беєлер проти Італії (Beyeler v. Italy), № 33202/96, пункт 120, Онер`їлдіз проти Туреччини (Oneryildiz v. Turkey), № 48939/99, пункт 128, Megadat.com S.r.l. проти Молдови (Megadat.com S.r.l. v. Moldova), № 21151/04, пункту 72, Москаль проти Польщі (Moskal v. Poland), № 10373/05, пункту 51). Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (див., наприклад, рішення у справах Лелас проти Хорватії (Lelas v. Croatia), заява № 55555/08, пункт 74, від 20 травня 2010 року, і Тошкуце та інші проти Румунії (Toscuta and Others v. Romania), заява № 36900/03, пункт 37) і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси (див. зазначені вище рішення у справах Онер`їлдіз проти Туреччини (Oneryildiz v. Turkey), пункт 128, та Беєлер проти Італії (Beyeler v. Italy), пункт 119).

Принцип належного урядування , як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (див. зазначене вище рішення у справі Москаль проти Польщі (Moskal v. Poland), № 10373/05, пункт 73). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам (там само). З іншого боку, потреба виправити минулу помилку не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (рішення у справі Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки (Pincova and Pine v. the Czech Republic), № 36548/97, пункт 58). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі Лелас проти Хорватії (Lelas v. Croatia), пункту 74). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (рішення у справах Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки (Pincova and Pine v. the Czech Republic), пункту 58, Ґаші проти Хорватії (Gashi v. Croatia), № 32457/05, пункту 40, Трґо проти Хорватії (Trgo v. Croatia), № 35298/04, пункту 67). У контексті скасування помилково наданого права на майно принцип належного урядування може не лише покладати на державні органи обов`язок діяти невідкладно, виправляючи свою помилку (наприклад, рішення у справі Москаль проти Польщі (Moskal v. Poland), пункту 69), а й потребувати виплати відповідної компенсації чи іншого виду належного відшкодування колишньому добросовісному власникові (зазначені вище рішення у справах Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки (Pincova and Pine v. the Czech Republic), пункт 53 та Тошкуце та інші проти Румунії (Toscuta and Others v. Romania), пункт 38).

Також суд враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

При цьому, зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Зважаючи на встановлені у справі обставини та з огляду на приписи норм чинного законодавства, які регулюють спірні правовідносини, суд дійшов висновку про обґрунтованість заявлених позовних вимог.

Щодо витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 40 000,00 грн, то при вирішенні даного питання суд керується таким.

Відповідно до положень п. 1 ч. 3 ст. 132 КАС України до витрат, пов`язаних з розглядом справи належать витрати на професійну правничу допомогу.

Згідно з ч. 1 - 3 ст. 134 КАС України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Приписами частини 4 статті 134 КАС України передбачено, що для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Таким чином, при визначенні суми компенсації витрат, понесених на правничу допомогу, необхідно досліджувати на підставі належних та допустимих доказів обсяг фактично наданих адвокатом послуг і виконаних робіт, кількість витраченого часу, розмір гонорару, співмірність послуг категоріям складності справи, витраченого адвокатом часу, об`єму наданих послуг, ціни позову та (або) значенню справи.

На підтвердження наявності у позивача витрат на професійну правничу допомогу представником позивача надано ордер, акт прийому-здачі виконаних робіт до Угоди про надання юридичної допомоги від 19.08.2021 від 01.11.2021 відповідно до якого загальна вартість наданих послуг складає 40000,00 грн.

Детальний опис наданих адвокатом послуг, викладено в акті прийому-здачі виконаних робіт.

Дослідивши зміст наданих доказів на підтвердження витрат на правничу допомогу, враховуючи, що розгляд справи здійснювався за правилами загального позовного провадження, що свідчить про складність справи, суд приходить до висновку, що такі витрати дійсно були пов`язані саме із розглядом цієї справи та підтверджені документально.

Відповідно до ч. 1 ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Відтак, беручи до уваги складність справи, її значення для позивача, та враховуючи задоволення позову повністю, суд дійшов висновку, що на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідачів належить присудити витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 40 000,00 грн.

Керуючись статтями 2, 9, 77, 90, 139, 242-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

вирішив:

Адміністративний позов Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_4 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Департаменту містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради (вул. Покровська, 6,м.Житомир,10014. код ЄДРПОУ 02498429), Виконавчого комітету Житомирської міської ради (м-н ім.С.П.Корольова,4/2, м. Житомир, 10014, код ЄДРПОУ 04053625) про визнання протиправними та скасування рішень - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Департаменту містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради від 25.02.2021 №718/13 та №719/13 про невідповідність намірів щодо місця розташування тимчасової споруди за адресою: АДРЕСА_1 (місце №1 та місце №2).

Визнати протиправним та скасувати рішення Департаменту містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради (ідентифікаційний код юридичної особи 02498429) від 01.03.2021 №689/13 та №715/13 про відмову від оформлення паспорта прив`язки на тимчасову пересувну споруду за адресою АДРЕСА_1 (місце №1 та місце №2).

Зобов`язати Департамент містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради видати фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 паспорти прив`язки (місце №1 та місце №2).

Визнати протиправним та скасувати рішення Виконавчого комітету Житомирської міської ради від 17.03.2021 №249 Про демонтаж тимчасових споруд, спеціальних конструкцій зовнішньої реклами в місті Житомирі в частині демонтажу тимчасових споруд за адресою АДРЕСА_1 , автофургон ІНФОРМАЦІЯ_1 1 та АДРЕСА_2 , зазначені за номером 3 та 7 Переліку тимчасових споруд, самовільно та/або розміщених на території міста Житомира за відсутності на даний час діючого паспорту прив`язки тимчасової споруди, що підлягають демонтажу" Додатку 1 до даного рішення виконавчого комітету міської ради.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Департаменту містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради витрати, пов`язані з оплатою судового збору, в розмірі 3405,00 грн та витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 20000,00 грн.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Виконавчого комітету Житомирської міської ради судові витрати витрати, пов`язані з оплатою судового збору, в розмірі 3405,00 грн та витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 20000,00 грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя В.А. Липа