Постанова

від 05.04.2022 по справі 240/4191/21

СЬОМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 240/4191/21

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Липа Володимир Анатолійович

Суддя-доповідач - Сушко О.О.

06 квітня 2022 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Сушка О.О.

суддів: Мацького Є.М. Залімського І. Г. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу виконавчого комітету Житомирської міської ради на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 22 листопада 2021 року (м. Житомир) у справі за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Департаменту містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради, виконавчого комітету Житомирської міської ради Житомирської області про визнання протиправними та скасування рішень,

В С Т А Н О В И В :

позивач звернулась до суду з адміністративним позовом, в якому просила визнати протиправним та скасувати рішення Департаменту містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради від 25.02.2021 №718/13 та №719/13 про невідповідність намірів щодо місця розташування тимчасової споруди за адресою: м. Житомир, майдан Житній Ринок 1 (місце НОМЕР_1 та місце НОМЕР_2); визнати протиправним та скасувати рішення Департаменту містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради (ідентифікаційний код юридичної особи 02498429) від 01.03.2021 №689/13 та №715/13 про відмову від оформлення паспорта прив`язки на тимчасову пересувну споруду за адресою: м. Житомир, майдан Житній Ринок 1 (місце НОМЕР_1 та місце НОМЕР_2) та зобов`язати Департамент містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради видати позивачу паспорти прив`язки (місце НОМЕР_1 та місце НОМЕР_2); визнати протиправним та скасувати рішення Виконавчого комітету Житомирської міської ради від 17.03.2021 №249 «Про демонтаж тимчасових споруд, спеціальних конструкцій зовнішньої реклами в місті Житомирі» в частині демонтажу тимчасових споруд за адресою м. Житомир, майдан Житній Ринок 1 , автофургон « ІНФОРМАЦІЯ_1 » НОМЕР_1 та НОМЕР_2 , зазначені за номером НОМЕР_3 та НОМЕР_4 «Переліку тимчасових споруд, самовільно та/або розміщених на території міста Житомира за відсутності на даний час діючого паспорту прив`язки тимчасової споруди, що підлягають демонтажу», Додатку 1 до даного рішення виконавчого комітету.

Відповідно до рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 22 листопада 2021 року позов задоволено повністю.

Не погоджуючись з вказаним рішенням відповідач - виконавчий комітет Житомирської міської ради подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позову.

Розглянувши матеріали справи, колегія суддів апеляційної інстанції, дійшла висновку, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції та під час апеляційного провадження встановлено, що позивач здійснює господарську діяльність у двох тимчасових пересувних спорудах-автотрейлерах ІНФОРМАЦІЯ_1, які розміщені на території, закріпленою за Торгівельним центром Житній ПАТ Обласний торговий центр (ідентифікаційний код юридичної особи 13572598), який знаходиться за адресою місто Житомир, майдан Житній ринок 1 і є цілісним комплексом, що має власну необхідну інфраструктуру на праві суборенди, а саме частинами площі з послугами для встановлення причепу-фургону на території Торгівельного центру Житній, що підтверджується договорами суборенди з ФОП ОСОБА_2 №2ОТЦО205080 та №2ОТЦО205081, які містяться у матеріалах справи.

Позивач звернулась до Департаменту містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради із заявами від 22.02.2021 №719/13 та №718/13 про можливість розміщення двох тимчасових споруд, які знаходяться на території Торгівельного центру Житній міста Житомира, додавши до них повний пакет документів.

Листами від 25.02.2021 №719/13 та від 25.02.2021 №718/13 відповідач повідомив позивача, що бажане місце (місце НОМЕР_1 та місце НОМЕР_2) розташування заявленої тимчасової споруди, визначене і зазначене позивачем на доданій топографо-геодезичній основі м1:5000, порушує наступні вимоги:

-п. 5.4 Державних будівельних норм України В.2.2-23:2009 Будинки і споруди. Підприємства торгівлі, п.1.14 Наказу Міністерства внутрішніх справ України від 30.12.2017 №1417 Про затвердження Правил пожежної безпеки в Україні, а саме тимчасові споруди торговельного та побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності повинні розміщуватись до будинків та інших споруд на відстані, яку слід приймати залежно від ступеня їх вогнестійкості згідно з ДБН Б.2.2-12:2019 Планування та забудова територій, але не менше 10 м.

- п.п. 27, 35 постанови Кабінету Міністрів України від 30.03.1994 № 198 Про затвердження Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони (зі змінами від 22.03.2017), а саме у населених пунктах тимчасові споруди розміщуються за межею тротуару, пішохідних доріжок, алей на відстані не менше ніж 1 метр, але не ближче ніж 5 метрів до проїзної частини доріг і вулиць та забороняється розміщення тимчасових споруд в охоронних зонах інженерних комунікацій.

З матеріалів справи встановлено, що до моменту звернення про погодження намірів, позивач звернулась із заявами щодо оформлення паспорту прив`язки від 19.02.2021 №689/13 (місце НОМЕР_1) та №715/13 (місце НОМЕР_2) до Департаменту містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради.

У відповідь Департаментом містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради було надано оскаржувані відповіді у формі листів відмови від 01.03.2021 №689/13 та №715/13 видачі паспортів прив`язки на підставі подачі неповного пакету документів, а саме відсутністю у складі заяв про оформлення паспортів прив`язки погодження намірів розміщення тимчасових споруд та відсутністю визначених пунктом 2.6 матеріалів.

Суд першої інстанції при ухваленні оскарженого рішення виходив з обґрунтованості та доведеності позовних вимог, а відтак наявності підстав для задоволення адміністративного позову.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Так, наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України за № 244 від 21.10.2011 затверджено Порядок розміщення тимчасових споруд (ТС) для провадження підприємницької діяльності (далі - Порядок №244).

Механізм розміщення ТС для провадження підприємницької діяльності регулюється вказаним Порядком.

В силу пункту 1.4 Порядку №244 пересувна ТС - споруда, яка не має закритого приміщення для тимчасового перебування людей, у якій може бути розміщене торговельне обладнання, низькотемпературний прилавок, лоток, ємність, торговельний автомат, інші пристрої для сезонної роздрібної торгівлі та іншої підприємницької діяльності.

За змістом пункту 1.4 Порядку паспорт прив`язки ТС це комплект документів, у яких визначено місце встановлення ТС на топографо-геодезичній основі М 1:500, схему благоустрою прилеглої території.

Відповідно до пунктів 2.1-2.7 Порядку №244 підставою для розміщення ТС є паспорт прив`язки ТС.

Замовник, який має намір встановити ТС, звертається до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації із відповідною заявою у довільній формі про можливість розміщення ТС.

До заяви додаються: графічні матеріали із зазначенням бажаного місця розташування ТС, виконані замовником у довільній формі на топографо-геодезичній основі М 1:500 кресленнями контурів ТС з прив`язкою до місцевості; реквізити замовника (найменування, П. І. Б., адреса, контактна інформація). Цей перелік документів є вичерпним.

Про відповідність намірів замовника щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС (у разі її наявності), будівельним нормам замовник повідомляється відповідним органом з питань містобудування та архітектури письмово протягом трьох робочих днів з дня такого визначення відповідності намірів або замовнику надається аргументована відмова щодо реалізації намірів розміщення ТС.

Пунктом 2.6 Порядку вбачається, що для оформлення паспорта прив`язки ТС замовник звертається до органу з питань містобудування та архітектури із додатковою заявою щодо оформлення паспорта прив`язки ТС, до якої додає: схему розміщення ТС; ескізи фасадів ТС у кольорі М 1:50 (для стаціонарних ТС), які виготовляє суб`єкт господарювання, який має у своєму складі архітектора, що має кваліфікаційний сертифікат, або архітектор, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат; технічні умови щодо інженерного забезпечення (за наявності), отримані замовником у балансоутримувача відповідних інженерних мереж. Зазначені документи замовником отримуються самостійно.

Пунктом 2.14 наводиться виключний перелік умов за яких паспорт прив`язки не надається, а саме подання неповного пакета документів, визначених пунктом 2.6 цього Порядку; подання недостовірних відомостей, зазначених у пункті 2.6 цього Порядку № 244.Ненадання паспорта прив`язки ТС з інших підстав не допускається.

В свою чергу, згідно з поданими заявами про оформлення паспортів прив`язки на місце НОМЕР_1 та місце НОМЕР_2 та доданих додатків, що подавались до них через Центр надання адміністративних послуг Житомирської міської ради, судом встановлено з матеріалів позову, що подані переліки документів для оформлення паспортів прив`язки на місце НОМЕР_1 та місце НОМЕР_2 тимчасових споруд на території Торгівельного центру Житній у місті Житомирі повністю відповідають пункту 2.14 Порядку № 244. Крім того, посилання відповідача на відсутність погодження намірів у складі документів, що подаються разом із заявою щодо оформлення паспорту прив`язки є таким, що не відповідає пункту 2.14 Порядку №244, відтак відповідач не мав права вимагати у позивача документи щодо погодження намірів на етапі подачі документів про оформлення паспортів прив`язки, та що не може бути підставою для відмови. Документи, які вимагались пунктом 2.14 Порядку №244 подано в повному обсязі.

Враховуючи системний аналіз норм зазначеного Порядку №244, процедура погодження намірів щодо розміщення тимчасових споруд та процедура отримання паспортів прив`язки не є тотожними, заявник, який бажає оформити паспорт прив`язки може використати зазначені процедури як окремо одна від одної так і в порядку будь-якої черговості.

За таких обставин доводи відповідача щодо відсутності погодження намірів та подання неповного переліку документів як на підставу відмови від оформлення паспорту прив`язки є протиправними та такими, що не відповідають фактичних обставинам.

Під час розгляду справи було встановлено, що відповідач у своїх обґрунтуваннях щодо неможливості погодження намірів посилається на одну із підстав, що обидві тимчасові споруди позивача розміщені з порушенням-п. 5.4 Державних будівельних норм України В.2.2-23:2009 Будинки і споруди. Підприємства торгівлі, п.1.14 Наказу Міністерства внутрішніх справ України від 30.12.2017 №1417 Про затвердження Правил пожежної безпеки в Україні, а саме тимчасові споруди торговельного та побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності повинні розміщуватись до будинків та інших споруд на відстані, яку слід приймати залежно від ступеня їх вогнестойкості згідно з ДБН Б.2.2-12:2019 Планування та забудова територій, але не менше 10 м.

Як вбачається з матеріалів справи, у складі документів, що були подані позивачем на вимогу пункту 2.6 Порядку №244 під час звернення щодо видачі паспорту прив`язки на тимчасові споруди місце НОМЕР_1 та місце НОМЕР_2 містяться ескізні проекти на 8 аркушах кожен, виготовлені ПП ОСОБА_3 , який має кваліфікаційний сертифікат АР №0062201.У складі зазначених ескізних проектів містяться, зокрема схеми розміщення пересувної тимчасової споруди у масштабі 1:250 та 1:500. В результаті детального аналізу зазначених схем розміщення слідує, що відстань до найближчої капітальної споруди становить 8 метрів місце НОМЕР_1 та 7 метрів місце НОМЕР_2. Крім того, у розділі під назвою "Умовні позначення", запроектовано розміщення тимчасових споруд із забезпеченням 2 класу вогнестійкості конструктивних елементів зазначених тимчасових споруд.

Матеріалами справи підтверджується наявність роз`яснення вимог нормативних актів з пожежної безпеки стосовно протипожежних відстаней, що застосовуються при визначенні місць розміщення будівель та спору торгівельного призначення, виконаного приватним пожежним експертом ФОП ОСОБА_4 , який має ліцензію ДСУНС АЕ №291839 від 24.07.2014.

Відповідно до висновків пожежного експерта ОСОБА_4 ступінь вогнестійкості суміжних будівель Торгівельного центру відповідає рівню 2, що підтверджується проектом ТОВ «Архітектура плюс дизайн від 18.04.2004:обовязком для застосування суб`єктом господарювання (власником торгівельного кіоску) та органу державного нагляду ДСНС є застосування нормативної протипожежної відстані в 6 метрів між торгівельним кіоском та суміжною будівлею «Торговий центр» за умов забезпечення класів вогнестійкості будівельних конструкцій будівлі торгівельного кіоску, що відповідні 2 ступеню вогнестійкості. Пожежним експертом також було виміряні існуючі відстані від тимчасових споруд до суміжної будівлі Торгівельного центру, які дорівнюють 6,5 метрів (місце НОМЕР_1) та 6,05 метрів (місцеНОМЕР_2).

В результаті аналізу експертних роз`яснень, мінімальна допустима відстань до суміжної будівлі має бути не менше 6 метрів, в той час коли відстань тимчасових споруд до будівлі торгівельного центру 6,05 та 6,5 метрів.

Оцінюючи наявні докази, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність порушень протипожежних відстаней позивачем під час оформлення паспортів прив`язки на місце НОМЕР_1 та місце НОМЕР_2, а відтак відмова у оформленні паспорту прив`язки на цій підставі є протиправною та такою, що не відповідає фактичним обставинам справи.

Також є необґрунтованими посилання відповідача на лист ГУ ДСНС у Житомирській області від 19.05.2021 №11/02-17-198 як доказ про невідповідність розміщення вказаних тимчасових споруд, виходячи з наступного.

Змістом зазначеного листа ДСНС у Житомирській області наводиться перелік нормативних норм, без наявності обґрунтування в який спосіб встановлено, зафіксовано описані невідповідності у протипожежних відстанях.

Порядок функціонування, повноваження, структура та функції Державної служби з надзвичайних ситуацій визначається Положенням про Державну службу України з надзвичайних ситуацій, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів від 16 грудня 2015 №1052 (далі Положення №1052).

Наказом ДСНС від 29.03.2021 №163 затверджено положення про Головне управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Житомирській області, відповідно до якого повноваження Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Житомирській області, зокрема у частині здійснення державного нагляду за дотриманням правил протипожежної безпеки є аналогічними тим, що встановлені для Державної служби надзвичайних ситуацій Положенням №1052.

У відповідності до пункту 3 Положення №1052 основними завданнями ДСНС є:

1) реалізація державної політики у сфері цивільного захисту, захисту населення і територій від надзвичайних ситуацій, запобігання їх виникненню, ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій, рятувальної справи, гасіння пожеж, пожежної та техногенної безпеки, діяльності аварійно-рятувальних служб, а також гідрометеорологічної діяльності;

2) здійснення державного нагляду (контролю) за додержанням і виконанням вимог законодавства у сфері цивільного захисту, пожежної та техногенної безпеки, діяльності аварійно-рятувальних служб;

3) внесення на розгляд Міністра внутрішніх справ пропозицій щодо забезпечення формування державної політики у зазначених сферах;

4) реалізація в межах повноважень, передбачених законом, державної політики у сфері волонтерської діяльності.

Пунктом 4 зазначеного порядку визначено повноваження ДСНС, зокрема:

Підпункт 39 організовує і здійснює державний нагляд (контроль) за додержанням вимог законів та інших нормативно-правових актів з питань техногенної та пожежної безпеки, цивільного захисту міністерствами, іншими центральними органами виконавчої влади, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, місцевими держадміністраціями, іншими державними органами та органами місцевого самоврядування, суб`єктами господарювання;

- підпункт 48 складає акти перевірок, видає приписи, постанови, розпорядження про усунення порушень вимог законодавства у сфері цивільного захисту, пожежної та техногенної безпеки, а в разі встановлення порушень, що створюють загрозу життю та здоров`ю людей, звертається безпосередньо та через територіальні органи до адміністративного суду щодо застосування заходів реагування у вигляді повного або часткового зупинення до повного усунення порушень вимог законодавства у сфері цивільного захисту, пожежної та техногенної безпеки роботи підприємств, окремих виробництв, виробничих дільниць, агрегатів, експлуатації будівель, об`єктів, споруд, цехів, дільниць, окремих приміщень, а також машин, механізмів, устаткування, транспортних засобів, зупинення проведення робіт, у тому числі будівельно-монтажних, випуску та реалізації пожежонебезпечної продукції, систем та засобів протипожежного захисту.

Проте, зазначеним положенням не передбачено надання будь-яких висновків з щодо дотримання правил тих чи інших правил пожежної безпеки за зверненням фізичних юридичних осіб без проведення фактичної перевірки та складення відповідних приписів, протоколів інших матеріалів у разі виявлення порушень.

Відповідачем не було надано належних доказів, які свідчать про встановлення у порядку передбаченому законодавством органами ДСНС порушень правил пожежної безпеки позивачем, а відтак не доведено порушення правил пожежної безпеки позивачем та зазначені у листі ГУ ДСНС у Житомирській області порушення такими, що не підтверджені належним чином та у спосіб, встановлений законодавством.

В свою чергу, іншою підставою для відмови у оформленні паспортів прив`язки позивачу, відповідач зазначає про невідповідність п.п. 27, 35 постанови Кабінету Міністрів України від 30.03.1994 № 198 Про затвердження Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони" (зі змінами від 22.03.2017), а саме у населених пунктах тимчасові споруди розміщуються за межею тротуару, пішохідних доріжок, алей на відстані не менше ніж 1 метр, але не ближче ніж 5 метрів до проїзної частини доріг і вулиць та забороняється розміщення тимчасових споруд в охоронних зонах інженерних комунікацій.

Крім того, є безпідставними доводи, що Єдині правила ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони (далі Єдині правила) застосовуються виключно до малих архітектурних форм, а не до тимчасових споруд, з огляду на наступне.

Статтею 3 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" передбачено, що відносини у сфері містобудівної діяльності регулюються Конституцією України, Цивільним, Господарським і Земельним кодексами України, цим Законом, законами України "Про Генеральну схему планування території України", "Про основи містобудування", "Про архітектурну діяльність", "Про комплексну реконструкцію кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду", "Про землеустрій", іншими нормативно-правовими актами.

Частиною другою статті 28 цього ж закону встановлено, що тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. Відповідно до частини 3-4 Розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів. Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється впорядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

Механізм розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності визначено зазначеним раніше Порядком № 244.

Пунктом 2.4 Порядку № 244 передбачено, що відповідність намірів щодо місця розташування тимчасової споруди комплексній схемі розміщення тимчасової споруди (у разі її наявності), будівельним нормам визначає відповідний орган з питань містобудування та архітектури, який утворено у складі виконавчого органу відповідної сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації, протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви.

Згідно пункту 1 Єдиних правил ці Правила, серед іншого, поширюються на міські вулиці і дороги загального користування і є обов`язковими для їх власників або уповноважених ними органів, організацій, що здійснюють ремонт і утримання дорожніх об`єктів і користувачів.

Пунктом 4 встановлено, користувачами дорожніх об`єктів є учасники дорожнього руху, власники та користувачі земельних ділянок, які знаходяться в межах смуги відчуження автомобільних (позаміських) доріг або червоних ліній міських вулиць і доріг, а також власники (користувачі) малих архітектурних форм для провадження підприємницької діяльності, рекламних засобів та інженерних комунікацій і споруд, розташованих у зазначених межах.

За змістом пункту 4 Єдиних правил мала архітектурна форма для провадження підприємницької діяльності - це невелика (площею до 30 кв.м) споруда торговельно-побутового призначення, яка виготовляється з полегшених конструкцій і встановлюється тимчасово без спорудження фундаменту.

Мала архітектурна форма для провадження підприємницької діяльності (далі - мала архітектурна форма) - це невелика (площею до 30 кв. метрів) споруда торговельно-побутового призначення, яка виготовляється з полегшених конструкцій і встановлюється тимчасово без спорудження фундаменту.

Визначення "малої архітектурної форми", наведене в Єдиних правилах, відповідає визначенню "тимчасової споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності", закріпленому в частині 2статті 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності". зазначена правова позиція узгоджуєтеся з рішенням Верховного суду у справі №821/235/18, яке набрало законної сили 24.01.2020 року.

У справі № 640/23117/20 Шостим апеляційним адміністративним судом у справі № 640/23117/20 рішення якої набрало законної сили 03.08.2021 встановлено, що Єдині правила деталізують правове регулювання в частині утримання та користування міськими вулицями, дорогами загального значення та іншими дорожніми об`єктами й не суперечать іншим законодавчим актам. Крім того, Єдині правила є спеціальним нормативно-правовим актом, прийнятим на виконання Закону України "Про дорожній рух".

Абзацом 2 пункту 27 Єдиних правил визначено, що у населених пунктах малі архітектурні форми (крім кіосків для продажу проїзних квитків на зупинках громадського транспорту) розміщуються за межею тротуару, пішохідних доріжок, алей на відстані не менше ніж 1 метр, але не ближче ніж 5 метрів до проїзної частини доріг і вулиць.

У відповідності до підпункту 1.12 Порядку № 244 при розміщенні тимчасових споруд ураховуються всі наявні планувальні обмеження, передбачені будівельними нормами.

З огляду на викладені правові норми, тимчасова споруда для провадження підприємницької діяльності є елементом благоустрою, розміщення якої здійснюється на підставі дозвільного документу - паспорта прив`язки, який видає відповідний орган за зверненням особи, яка бажає розмістити тимчасову споруду, з дотриманням вимог, у тому числі, і Єдиних правил.

Однак слід звернути увагу, що висновки відповідача щодо порушення нормативних відстаней встановлених абзацом 2 пункту 27 Єдиних правил не відповідають фактичним обставинам справи.

Пунктом 28 Єдиних правил передбачено, що на вулицях і дорогах, де існуючі будинки, споруди та огорожа розміщені на відстані меншеніж5метріввідпроїзної частини, розміщення малих архітектурних форм дозволяється в одну лінію з фасадами будівель, споруд або огорожі.

Відповідно до зазначених вище Схем розміщення тимчасових споруд позивача, виконаних у складі екскізних проектів тимчасових споруд за адресою місто Житомир, майдан Житній ринок 1 з масштабом 1:250 та наявних фотокопій з місць розміщення тимчасових споруд, наданих відповідачем, судом встановлено, що зі сторони проїжджої частини та вздовж її, де розміщуються тимчасові споруди позивача існує огорожа у формі забору, розміщена в одну лінію с тимчасовими спорудами позивача, що позначена на схемі у розділі умовні позначення під назвою «огорожа», відстань від проїжджої частини до огорожі становить менше ніж 5 метрів.

Беручи до уваги зазначене, позивач не порушив при розміщенні тимчасових споруд у місці НОМЕР_1 та місці НОМЕР_2 нормативні відстані до проїжджої частини встановлені пунктом 27 абзацом 2 Єдиних правил, тому суд не вбачає законною таку підставу для відмови в оформлення паспорту прив`язки.

Враховуючи наведене, Департамент містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради при ухваленні рішення про відмову від оформлення паспортів прив`язки порушив вимоги законодавства у сфері містобудівної діяльності, у сфері порядку розміщення тимчасових споруд та їх експлуатації.

Слід врахувати обставину щодо відсутності у ПАТ «Обласний торговий центр», за яким закріплена земельна ділянка, де розміщені тимчасові споруди позивача, будь-яких заперечень та зауважень щодо розміщення тимчасових споруд позивача та проведення господарської діяльності за умови забезпечення вимог чинного законодавства.

Також слід врахувати обставину щодо відсутності у ФОП ОСОБА_2 , який надає місця для розміщення тимчасових споруд позивачу у суборенду відповідно до наданих договорів будь-яких заперечень та зауважень щодо розміщення тимчасових споруд та проведення господарської діяльності за умови забезпечення вимог чинного законодавства.

Разом з тим встановлено, що виконавчим комітетом Житомирської міської ради було прийнято рішення від 17.03.2021 №249 «Про демонтаж тимчасових споруд, спеціальних конструкцій зовнішньої реклами в м. Житомирі.

Пунктом 1 зазначеного рішення виконавчого комітету від 17.03.2021 №249 затверджено перелік споруд, які підлягають демонтажу у зв`язку з відсутністю діючого паспорту прив`язки, зокрема у цьому переліку містяться тимчасові споруди за адресою м. Житомир, майдан Житній ринок НОМЕР_1 автофургон "ІНФОРМАЦІЯ_1" та НОМЕР_2 , позивача, які зазначені у таблиці Додатку 1 до рішення виконавчого комітету від 17.03.2021 №249 під порядковими номерами НОМЕР_3 та НОМЕР_4.

Пунктом 3 зобов`язано комунальне підприємство Інспекція з благоустрою м. Житомира Житомирської міської ради демонтувати тимчасові споруди у відповідності до законодавства.

Як раніше було встановлено судом, позивач звернулась за погодженням намірів розміщення тимчасових споруд та із заявою про видачу паспортів прив`язки 19 лютого 2021 року та 22 лютого 2021 року відповідно, тобто момент наміру щодо оформлення паспортів прив`язки позивач проявила до вішення виконавчого комітету Про демонтаж тимчасових споруд.

Пунктом 2.7 Порядку № 244 встановлено 10 денний термін для уповноваженого органу видати паспорт прив`язки або надати аргументовану відмову. Позивач звернулась з позовом до суду 18 березня 2021 року, тобто після рішення виконавчого комітету Житомирської міської ради від 17.03.2021 №249 «Про демонтаж тимчасових споруд, спеціальних конструкцій зовнішньої реклами в м. Житомирі.

Враховуючи хронологію дій позивача, а також висновки суду про визнання відмов відповідача від оформлення паспортів прив`язки протиправними, слід звернути увагу на причинно-наслідковий зв`язок, за яким рішення виконавчого комітету Житомирської міської ради від 17.03.2021 №249 «Про демонтаж тимчасових споруд, спеціальних конструкцій зовнішньої реклами в місті Житомирі» в частині демонтажу тимчасових споруд за адресою м. Житомир, майдан Житній ринок 1 , автофургон « ІНФОРМАЦІЯ_1 » НОМЕР_1 та НОМЕР_2 , зазначені за номером НОМЕР_3 та НОМЕР_4 «Переліку тимчасових споруд, самовільно та/або розміщених на території міста Житомира за відсутності на даний час діючого паспорту прив`язки тимчасової споруди, що підлягають демонтажу», Додатку 1 до даного рішення виконавчого комітету, підлягає скасуванню, оскільки рішення про демонтаж тимчасових споруд позивача винесено внаслідок протиправних дій в особі Департаменту містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради, що у свою чергу викликало порушення позивача на право на підприємницьку діяльність, відсутність дозвільних документів у формі паспорту прив`язки.

За обставин правильного застосування норм матеріального права та повноти дослідження всіх фактичних обставин Департаментом містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради, останній мав оформити паспорти прив`язки позивачу, а тому у виконавчого комітету Житомирської міської ради не було б підстав приймати рішення про демонтаж.

У спорі, що розглядається, індивідуальне право (інтерес), яке виражається у гарантованому частиною першою статті 42 Конституції України праві на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом, протиставляється публічному інтересу, який виражається у дотриманні правил благоустрою населеного пункту, спрямованих на створення умов, сприятливих для життєдіяльності людини.

Що стосується витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 40 000,00 грн, то слід зазначити таке.

В силу п. 1 ч. 3 ст. 132 КАС України до витрат, пов`язаних з розглядом справи належать витрати на професійну правничу допомогу.

За змістом ч. 1 - 3 ст. 134 КАС України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Приписами частини 4 статті 134 КАС України передбачено, що для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Тобто, при визначенні суми компенсації витрат, понесених на правничу допомогу, необхідно досліджувати на підставі належних та допустимих доказів обсяг фактично наданих адвокатом послуг і виконаних робіт, кількість витраченого часу, розмір гонорару, співмірність послуг категоріям складності справи, витраченого адвокатом часу, об`єму наданих послуг, ціни позову та (або) значенню справи.

На підтвердження наявності у позивача витрат на професійну правничу допомогу представником позивача надано ордер, акт прийому-здачі виконаних робіт до Угоди про надання юридичної допомоги від 19.08.2021 від 01.11.2021 відповідно до якого загальна вартість наданих послуг складає 40000,00 грн.

Детальний опис наданих адвокатом послуг, викладено в акті прийому-здачі виконаних робіт.

Дослідивши зміст наданих доказів на підтвердження витрат на правничу допомогу, враховуючи, що розгляд справи здійснювався за правилами загального позовного провадження, що свідчить про складність справи, такі витрати дійсно були пов`язані саме із розглядом цієї справи та підтверджені документально.

Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, яке регулює спірні правовідносини, та повністю спростовуються встановленими у справі обставинами.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу виконавчого комітету Житомирської міської ради залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 22 листопада 2021 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Головуючий Сушко О.О. Судді Мацький Є.М. Залімський І. Г.