Постанова

від 17.11.2021 по справі 520/2241/17

КИЇВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М. ОДЕСИ

Справа № 520/2241/17

Провадження № 2-а/947/38/21

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.11.2021 року

Київський районний суд м. Одеси у складі:

головуючого судді - Гниличенко М.В.

при секретарі - Шпак К.Д., Намазової К.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Одеси справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення , суд -

ВСТАНОВИВ:

23.02.2017 року ОСОБА_1 звернулась до Київського районного суду м.Одеси з адміністративним позовом до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення.

Ухвалою судді Київського районного суду м.Одеси Калашніковою О.І. від 24.02.2017 року було відкрито провадження по справі.

Постановою Київського районного суду м. Одеси від 26.06.2017 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено.

Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 08.11.2017 року постанову Київського районного суду м. Одеси від 26.06.2017 року було скасовано. Ухвалено нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 24.11.2020 року постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 08.11.2017 року у справі № 520/2241/17 скасовано, справу направлено на новий судовий розгляд до Київського районного суду м.Одеси.

Відповідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.01.2021 року, вищезазначена справа передана на розгляд судді Київського районного суду м. Одеси Гниличенко М.В.

Ухвалою Київського районного суду м.Одеси від 05.01.2021 року прийнято до розгляду адміністративний позов ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення та справу призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження.

Вищевказана ухвала була направлена сторонам по справі та відповідно до вимог адміністративного законодавства відповідачу був наданий строк для подання відзиву на позовну заяву або заперечень.

Позивач ОСОБА_1 до судового засідання не з`явилась, належним чином повідомлялась, причини неявки суду невідомі.

Представник позивача ОСОБА_1 адвокат Попов Р.М. до судового засідання з`явився, позовні вимоги підтримав, мотивуючи тим, що перевірка дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності була проведена з численними порушеннями, позивача було позбавлено права на розгляд адміністративної справи у його присутності, висновки постанови не відповідають дійсності, тому вважає, що постанова винесена з порушенням встановленого законом порядку та підлягає скасуванню, просив позов задовольнити у повному обсязі.

Представник відповідача - Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Курсоніс В.В. до судового засідання з`явилась, заперечувала проти заявлених позовних вимог, вважає позивачку винною у вчиненні адміністративного правопорушення, а оскаржувану постанову такою, що не підлягає скасуванню. Від відповідача надані письмові заперечення на спростування доводів позивача та пояснення по ним. Представник відповідача наполягала, що позапланова перевірка об`єкту позивача та складання відповідних документів відбувалося у повної відповідності до норм діючого законодавства, тому просила у позовних вимогах відмовити у повному обсязі.

Дослідивши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, заслухавши представників позивача та відповідача, суд приходить до наступного висновку.

Згідно вимог ч.1 ст.5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси шляхом визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.

Відповідно до ст.9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, в межах позовних вимог.

Відповідно до п.2 ст.4 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності № 3038-VI від 17.02.2011 року, суб`єктами містобудування є органи виконавчої влади, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи.

Відповідно до Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553, державний архітектурно-будівельний контроль відповідно до повноважень, визначених ст.7 Закону № 3038-VI, здійснюється, зокрема органами державного архітектурно-будівельного контролю: виконавчими органами з питань державного архітектурно-будівельного контролю міських рад.

Судом встановлено, що відповідно до статті 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності та згідно з Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553, на підставі наказу начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради № 01-13/1 ДАБК від 03.01.2017 року та звернення юридичної особи про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства вхід.№01-8/467-вх від 27.10.2016 року, проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_1 .

Згідно із направленням для проведення позапланової перевірки від 31.01.2017 року № 000087 строк проведення вказаної перевірки становить з 01.02.2017 по 07.02.2017 року, мета перевірки - це здійснення позапланової перевірки на предмет реконструкції квартири без зміни геометричних розмірів фундаментів у плані за адресою: АДРЕСА_1 ./а.с.50/.

Також, зазначено, що направлення дійсне при пред`явленні службових посвідчень.

Згідно п.п. 9, 12 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23.05.2011 року, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва та посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю - зобов`язані, зокрема, ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством.

Відповідно до положень п.п. 16, 17, 21 наведеного Порядку № 553 від 23.05.2011 року за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).

В свою чергу, такий захід державного архітектурно-будівельного контролю повинен здійснюватись в присутності суб`єкта містобудування, який має ознайомитись з його результатами, зокрема, з актом перевірки, приписом, протоколом.

З матеріалів справи вбачається, що в даному випадку 31.01.2017 року відповідачем було проведено позапланову перевірку виконання позивачем вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, без особистої присутності позивача, оскільки в квартирі АДРЕСА_2 на той час знаходився лише робітник, який здійснював поточний косметичний ремонт квартири та який надав можливість представнику відповідача оглянути квартиру за відсутності її власника, при цьому на його прохання робітник також надав номер телефону чоловіка позивачки.

Представник відповідача Хлистун Р.В. у судовому засіданні пояснив, що інспектором було зазначено, що отримано безперешкодний доступ - особою, яка знаходилась в квартирі. Також пояснив, що окрім, виїзду на місце та огляду, акт перевірки інспектором не було відразу складено з метою надання можливості надати стороні позивача дозвільні документи. З чого можливо зробити висновок, що інші документи - припис та протокол також не складались на місці перевірки, що підтверджує факт їх надіслання позивачу рекомендованим поштовим повідомленням, тобто запис інспектора про відмову від отримання вказаних документів не відповідає дійсним обставинам справи.

Представник позивача зазначає, що 01.02.2017 року між посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю та позивачем відбулась зустріч, при цьому посадовою особою не було пред`явлено службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки, крім того будь-яких письмових документів в присутності позивача не було складено, внаслідок чого позивач не мав можливості ознайомитися з актом, приписом або протоколом та надати свої пояснення або письмові зауваження. Представник позивача пояснив, що інспектор надав можливість позивачу сфотографувати лише лист Київської районної адміністрації від 26.10.2016 року.

Зокрема, пунктом 7 Порядку №553 встановлено, що під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.

Судом було досліджено акт від 01.02.2017 року, припис від 01.02.2017 року та протокол від 01.02.2021 року , в яких є запис спеціаліста інспекційного відділу № 1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Шавиріна Д.Ю. про те, що особа відмовилась від отримання та підписання вищевказаних документів, при цьому представник відповідача надав пояснення, що дійсно акт перевірки не складався на місці, з метою надання позивачем дозвільних документів./а.с.14-23/. Представник позивача категорично не погоджується з тим, що позивач відмовилась від отримання та підписання акту, припису та протоколу, оскільки вказаний факт не відповідає дійсності, так як зазначені документи не складались при позивачеві та не пропонувались до отримання та підпису.

Судом встановлено, що вищевказані документи /акт,припис,протокол/ було надіслано позивачу рекомендованою поштою, та які вона отримала 06.02.2017року/а.с.58-59/, крім того в протоколі було зазначено, що розгляд адміністративної справи відбудеться 09.02.2017 року о 10.00 годин. /а.с.58-59/

На а.с.35 є лист ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 09.02.2017 року, яким позивач повідомляє, що не може бути присутньою при розгляді адміністративної справи у зв`язку з лікарняним, і просить перенести розгляд справи для належного та обґрунтованого вирішення справи.

Однак, незважаючи на даний лист, 09.02.2017 заступником начальника Управління - начальником інспекційного відділу №1 УДАБК Одеської міськради Якименко Р.К. було прийнято Постанову №045/17, якою ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 12 статті 96 КУпАП та накладено на неї адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 8500,00 грн.

23.02.2017 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовними вимогами, якими просить скасувати постанову №045/17 від 09 лютого 2017 року, винесену заступником начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Якименко Р.К. по справі про адміністративне правопорушення.

Судом встановлено, що вказану постанову №045/17 від 09 лютого 2017 року позивач отримала 14.02.2017 року, що вбачається із рекомендованого поштового повідомлення/а.с.60/, тому на протязі встановленого законом десятиденного строку своєчасно звернулась до суду, на підставі викладеного суд не погоджується з доводами відзиву, що позивачем пропущено строк на звернення до суду.

Частиною 2 статті 71 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Правомірність та обґрунтованість постанови у справі про адміністративне правопорушення № 045/17 від 09.02.2017року є предметом спору, переданого на вирішення суду.

На підставі договору купівлі-продажу від 27.04.2016 року, посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Образцовою Т.А., зареєстрованого в реєстрі № 1070, ОСОБА_1 належить трьохкімнатна квартира АДРЕСА_2 , загальною площею 63,8 кв.м/а.с.131/.

Як встановлено у судовому засіданні, ОСОБА_1 виконала роботи з реконструкції належної їй на праві власності квартири за вищевказаним адресом, після чого надала до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Декларацію про готовність об`єкта до експлуатації, яка була зареєстрована за №ОД 142162311387 від 18.08.2016, згідно з якою будівельні роботи проводились на підставі дозволу на виконання будівельних робіт Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю в м.Одеса № 926/07 від 20.11.2007 та проектної документації з реконструкції квартири без змін геометричних розмірів фундаментів у плані, розробленої ТОВ "Промпроект", категорія складності об`єкта ІІ.

01.02.2017 головним спеціалістом інспекційного відділу №1 УДАБК Одеської міськради Шевиріним Д.Ю., на підставі наказу від 03.01.2017 №01-13-1ДАБК та направлення для проведення позапланової перевірки від 31.01.2017 №000087, проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил при проведенні ОСОБА_1 будівельних робіт з реконструкції квартири АДРЕСА_2 , за результатами якої складено акт, яким встановлено, що будівельні роботи проведені зі зміною попередніх геометричних розмірів, а саме на земельній ділянці прибудинкової території загального користування зведена прибудова, зовнішніми розмірами у плані орієнтовно 2,47 х 3,44 м, яка безпосередньо з`єднана з квартирою. Загальна площа квартири згідно з декларацією складає 73,1 кв.м., а за договором купівлі-продажу - 63,8 кв.м. У зв`язку з цим, контролюючий орган дійшов висновку, що замовником будівництва наведені недостовірні дані у декларації про готовність об`єкта до експлуатації, а саме, стосовно інформації про документ, який посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, що є порушенням вимог частини 10 статті 39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 №3038-VI.

На підставі акту УДАБК Одеської міськради винесено припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, яким ОСОБА_1 зобов`язано усунути зазначені порушення у строк до 01.03.2017 року.

Також, 01.02.2017 головним спеціалістом інспекційного відділу №1 УДАБК Одеської міськради Шевиріним Д.Ю. складено протокол про адміністративне правопорушення, яким встановлено, що замовником будівництва ОСОБА_1 наведені недостовірні дані у декларації про готовність об`єкта до експлуатації, а саме, стосовно інформації про документ, який посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, що є порушенням вимог частини 10 статті 39 Закону №3038-VI, відповідальність за що передбачена нормою частини 12 статті 96 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

09.02.2017 заступником начальника Управління - начальником інспекційного відділу №1 УДАБК Одеської міськради Якименко Р.К. прийнято Постанову №045/17, якою ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 12 статті 96 КУпАП та накладено на неї адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 8500,00 грн

Згідно з вимогами частини 1 статті 39 Закону №3038-VI в редакції, чинній на час існування спірних правовідносин, прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, що належать до I-III категорій складності, та об`єктів, будівництво яких здійснювалося на підставі будівельного паспорта, здійснюється шляхом реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі поданої замовником декларації про готовність об`єкта до експлуатації протягом десяти робочих днів з дня реєстрації заяви. Форма декларації про готовність об`єкта до експлуатації, порядок її подання і реєстрації визначаються Кабінетом Міністрів України.

Частиною 10 даної статті визначено, що замовник відповідно до закону несе відповідальність за повноту та достовірність даних, зазначених у поданій ним декларації про готовність об`єкта до експлуатації, та за експлуатацію об`єкта без зареєстрованої декларації або сертифіката.

При цьому, частинами 11-12 статті 96 КУпАП встановлено, що експлуатація об`єктів будівництва, які завершені будівництвом з 19 січня 2012 року та не прийняті в експлуатацію, а також наведення недостовірних даних у декларації про готовність об`єкта до експлуатації, вчинені щодо об`єктів I категорії складності, - тягнуть за собою накладення штрафу від трьохсот п`ятдесяти до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Діяння, передбачені частиною одинадцятою цієї статті, вчинені щодо об`єктів II категорії складності, - тягнуть за собою накладення штрафу від чотирьохсот до п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, норма частини 12 статті 96 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність для особи, замовника будівництва, за наведення у декларації про готовність об`єкта до експлуатації, недостовірних даних у вигляді штрафу в розмірі, який залежить від категорії складності об`єкта.

Підпунктом 2 пункту 11 Порядку №553 передбачено, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право складати протоколи про вчинення правопорушень та акти перевірок, і накладати штрафи у межах повноважень, передбачених законом.

Пунктом 12 Порядку №553 визначено, що посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством.

Зокрема, пунктом 7 Порядку №553 встановлено, що під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.

Згідно з частиною 4 статті 2 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" від 05.04.2007 №877-V - органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону.

Частиною 3 статті 6 Закону №877-V передбачено, що суб`єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Таким чином, посадова особа відповідача - головний спеціаліст інспекційного відділу №1 УДАБК Одеської міськради Шевирін Д.Ю. під час проведення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил при проведенні ОСОБА_1 будівельних робіт з реконструкції вищевказаної квартири зобов`язаний був забезпечити дотримання частини 3 статті 6 Закону №877-V та надати позивачу копію направлення для проведення позапланової перевірки від 31.01.2017 №000087.

Судом було прийнято до уваги роз`яснення, надані у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 24.11.2020 року, згідно якої порушення порядку проведення перевірки є самостійною і достатньою підставою для висновку про незаконність її проведення і як наслідок зумовлює скасування рішень, прийнятих за результатами проведення заходу державного архітектурно-будівельного контролю. Оскільки підставою для скасування рішень, прийнятих за результатами проведення заходу державного архітектурно-будівельного контролю, можуть бути порушення порядку його проведення, то виявлені під час такого заходу порушення не можуть вважатись належним чином зафіксованими і не можуть бути предметом дослідження та перевірки в судовому порядку. Такі висновки відповідають правовим висновкам Верховного Суду, викладеним у постановах від 15.05.2020 у справі №826/12176/16, від 17.09.2020 у справі №826/10908/18, від 30.10.2020 у справі №802/2298/15-а.

Крім того, положеннями ч.ч. 2-4 ст.256 КУпАП передбачено, що протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами. У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, і ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання. При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

Відповідач не надав суду належних доказів, що при складанні протоколу від 01.02.2017 року відносно ОСОБА_1 головним спеціалістом інспекційного відділу №1 Управління ДАБК були дотримані вимоги ст.268 КУпАП щодо роз`яснення позивачу його прав та обов`язків, у зв`язку з чим вона була позбавлена можливості надати письмові пояснення з відповідними письмовими доказами.

Як вбачається з тексту постанови № 045/17 по справі про адміністративне правопорушення від 09.02.2017 року, що оглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення, а саме наступні документи - акт перевірки від 01.02.2017 року., протокол про адміністративне правопорушення від 01.02.2017 року та припис від 01.02.2017 року, можливо зробити висновок, що доказами вчинення позивачем адміністративного правопорушення були вищевказані акт, протокол та припис, будь-яких інших доказів до протоколу додано не було /документ про право власності, технічні паспорти з обмірами та інше/, тобто вони не передавались для розгляду справи про адміністративне правопорушення і під час самого розгляду інші докази відповідачем не досліджувалися та до уваги ним не приймалися, адже вони не зазначені в оскарженій по цій справі постанові.

Згідно з ч. 6 ст. 7 Закону України № 877 за результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт, в якому зазначає стан виконання вимог законодавства суб`єктом господарювання, а в разі невиконання - детальний опис виявленого порушення з посиланням на відповідну вимогу законодавства.

В останній день перевірки два примірники акта підписуються посадовими особами органу державного нагляду (контролю), які здійснювали захід, та суб`єктом господарювання або уповноваженою ним особою, якщо інше не передбачено законом.

Проте, початок перевірки було визначено 01.02.2017 року та як вбачається із дати, вказаної на акті, протоколі та припису, вони були складені 01.02.2017 року, також як зазначено в акті та вбачається з припису та протоколу, перевірка проводилась у присутності позивача та остання відмовилась отримувати документи, які були складені за наслідками проведення такої перевірки, що як встановлено судом, не відповідає дійсності, оскільки усі відомості (персональні дані та інше) викладені в акті, а також зміст встановлених порушень оформлені комп`ютерним набором тексту та усі зазначені документи розпечатані на принтері. Дані обставини свідчать про те, що місце складання вказаних документів також не відповідає дійсності, оскільки із встановлених обставин слідує, що якщо суб`єкт господарювання не погоджується з актом, він підписує акт із зауваженнями на місці здійснення перевірки.

Зауваження суб`єкта господарювання щодо здійснення державного нагляду (контролю) є невід`ємною частиною акта органу державного нагляду (контролю).

У разі відмови суб`єкта господарювання підписати акт посадова особа органу державного нагляду (контролю) вносить до такого акта відповідний запис.

Положеннями статті 10 Закону України № 877 передбачено, що суб`єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) має право: бути поінформованим про свої права та обов`язки; вимагати від посадових осіб органу державного нагляду (контролю) додержання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного нагляду (контролю) службового посвідчення та посвідчення (направлення) і одержувати копію посвідчення (направлення) на проведення планового або позапланового заходу; бути присутнім під час здійснення заходів державного нагляду (контролю), залучати під час здійснення таких заходів третіх осіб; одержувати та ознайомлюватися з актами державного нагляду (контролю); надавати органу державного нагляду (контролю) в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта; оскаржувати в установленому законом порядку неправомірні дії органів державного нагляду (контролю) та їх посадових осіб; отримувати консультативну допомогу від органу державного нагляду (контролю) з метою запобігання порушенням під час здійснення заходів державного нагляду (контролю) .

З вищевикладеного вбачається, що Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради при здійсненні перевірки повинно дотримуватись відповідного порядку здійснення цієї перевірки.

Таким чином, не роз`яснивши позивачу його прав та обов`язків, не надавши можливість подати свої пояснення та не надавши копію протоколу, відповідачем було грубо порушено права особи, які передбачені ст. 268 КУпАП.

Статтею 268 КУпАП передбачено, що особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

З аналізу зазначених вище норм законодавства та обставин справи можна зробити висновок, що державний архітектурно-будівельний контроль повинен здійснюватись - в присутності суб`єкта містобудування, який повинен ознайомитись з його результатами, зокрема, з актом перевірки, приписом, протоколом, має право на надання пояснень, документів, які спростовують порушення, заперечень, тощо.

Згідно з ч. 1 ст. 277 КУпАП справа про адміністративне правопорушення розглядається у п`ятнадцятиденний строк з дня одержання органом (посадовою особою), правомочним розглядати справу, протоколу про адміністративне правопорушення та інших матеріалів справи.

Відповідно до вимог ст. 279 КУпАП розгляд справи розпочинається з оголошення складу колегіального органу або представлення посадової особи, яка розглядає дану справу.

Головуючий на засіданні колегіального органу або посадова особа, що розглядає справу, оголошує, яка справа підлягає розгляду, хто притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснює особам, які беруть участь у розгляді справи, їх права і обов`язки. Після цього оголошується протокол про адміністративне правопорушення. На засіданні заслуховуються особи, які беруть участь у розгляді справи, досліджуються докази і вирішуються клопотання.

Згідно із ст. 283 КУпАП розглянувши справу про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) виносить постанову по справі.

Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 285 КУпАП, постанова оголошується негайно після закінчення розгляду справи. Копія постанови протягом трьох днів вручається або висилається особі, щодо якої її винесено. Копія постанови вручається під розписку. У разі якщо копія постанови висилається, про це робиться відповідна відмітка у справі.

Однак, в даному випадку права позивача бути присутньою при розгляді адміністративної справи та користуватись належними їй процесуальними правами було порушено.

Стаття 71 ч.2 КАС України передбачає, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Суд погоджується з доводами представника позивача про те, що відомості, які зазначено в акті, приписі, протоколі, постанові про зміну попередніх геометричних розмірів квартири не підтверджено будь-якими належними доказами. Копії фотографій відображають прибудову до будинку (або реконструкцію балкону), але не містять відомостей щодо адреси і належності цієї прибудови (чи балкону) саме позивачу. Розміри прибудови (балкону) інспектор визначив орієнтовно на свій розсуд, без належним чином проведених технічних обмірів, які були би допустимими доказами по даній справі./а.с.54-57/

Відповідачем не спростовано твердження представника позивача щодо первинного проведення перевірки спірної квартири за відсутності власника житла саме 31.01.2017року, щодо не пред`явлення позивачу направлення на проведення перевірки та службового посвідчення інспектора, та не надання копії направлення на проведення перевірки, щодо факту відмови позивачу від підпису на акті,припису, протоколі, оскільки вказані документи не складались у присутності позивача, щодо відсутності роз`яснення прав та обов`язків позивачу, які передбачені ст.268 КУпАП, щодо відсутності належних доказів про розміри прибудови, без проведення технічних обмірів, про наявність фото, з яких неможливо встановити адресу прибудови та належність її саме позивачу, порушення прав позивача щодо розгляду адміністративної справи при наявності письмової заяви позивача про її відкладення, у зв`язку з знаходженням на лікарняном та інше.

Щодо пояснень представника відповідача про наявність в матеріалах справи квитанції від 01.12.2017 року про оплату позивачкою штрафа в розмірі 8500 грн./а.с.228/, чим фактично визнається її вина у скоєнні адміністративного правопорушення, суд зазначає наступне.

Суд вважає, що надані суду акт, припис, протокол про адміністративне правопорушення від 01.02.2017 року, за результатами розгляду якого було винесено постанову про накладення на позивача адміністративного стягнення за № 045/17 від 09.02.2017 року та факт сплати позивачем штрафу, можливо було би прийняти до уваги як докази належного притягнення позивача до адміністративної відповідальності, однак при дотриманні норм законодавства в сфері архітектурно-будівельного контролю з метою недопущення порушення процедури притягнення особи до адміністративної відповідальності. На що неодноразово було звернуто увагу Верховним Судом про те, що порушення порядку проведення перевірки є самостійною і достатньою підставою для висновку про незаконність її проведення і як наслідок зумовлює скасування рішень, прийнятих за результатами проведення заходу державного архітектурно-будівельного контролю. Оскільки підставою для скасування рішень, прийнятих за результатами проведення заходу державного архітектурно-будівельного контролю, можуть бути порушення порядку його проведення, то виявлені під час такого заходу порушення не можуть вважатись належним чином зафіксованими і не можуть бути предметом дослідження та перевірки в судовому порядку.

Відповідно до ч. 2, 3 ст. 7 КУпАП України, провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Вказані порушення процедури розгляду справи про адміністративне правопорушення та притягнення до адміністративної відповідальності є суттєвими, оскільки фактично обмежили позивача повноцінно приймати участь у розгляді адміністративної справи, захищати свої права та інтереси, користуватися професійною правничою допомогою.

З огляду на викладене вище, необхідно наголосити на тому, що Управлінням Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради не було дотримано вимог чинного законодавства, що призвело до грубого порушення передбачених чинним законодавством України прав та інтересів позивача.

Згідно із ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У відповідності до вимог ст. 9 Конституції України та Закону України "Про ратифікацію Конвенції" від 17.07.1997 року Конвенція про захист прав людини та основних свобод та протокол до неї, є частиною національного законодавства України.

Вимогами ст. 6 ЄКПЛ та ст.ст. 2- 4 Протоколу № 7 до Конвенції, які застосовуються і при розгляді справ про адміністративне правопорушення, закріплено право особи на справедливий суд, що включає в себе право на доступ до матеріалів справи, право на захист та юридичну допомогу, право на надання доказів, проведення експертизи та залучення свідків, право бути повідомленим про час та місце слухання справи та присутнім при розгляді його справи судом.

Таким чином, при винесенні оскаржуваної постанови відповідачем порушено норми чинних нормативно-правових актів, порушено порядок розгляду та вирішення справи, а твердження позивача відповідачем не спростовані, тому позовні вимоги підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст. 8, 71, 77, 122, 245-247, 251, 293 КАС України, ст.ст. 256, 268,287-289 КУпАП, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради № 045/17 у справі про адміністративне правопорушення від 09.02.2017 року - задовольнити.

Постанову Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради № 045/17 від 09.02.2017 року, винесену заступником начальника Управління - начальником інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міськради Якименко Р.К.,у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 12 статті 96 КУпАП - скасувати.

Рішення може бути оскаржено шляхом подання до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Повний текст рішення складено та підписано 23.11.2021 року.

Суддя Гниличенко М. В.